臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第743號
上 訴 人
即 被 告 吳政陽
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣雲林地方法院102 年度重訴
緝字第3 號中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署100 年度少連偵字第20號、100 年度偵字第
3799、3826號、100 年度少偵字第4 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「阿南」）為成年人，明知具有殺傷力之改造 手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未 經許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力槍、彈之犯意 ，於民國100 年初某日（農曆春節前），在嘉義市上海路某 十字路口處，以新臺幣（下同）4 萬元之價格，向綽號「阿 俊」之不詳姓名成年男子，購買可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍1 支及非制式子彈10顆（其中8 顆具殺傷力，餘2 顆 無證據證明有殺傷力），而非法持有之。
二、100 年5 、6 月間，甲○○因與李志成有金錢債務糾紛，李 志成曾率眾欲找甲○○處理債務，甲○○認家人及朋友受到 騷擾，心生怨恨，遂計畫與李志成進行談判並將之綑綁。於 100 年7 月19日夜間某時，先基於以非法方法剝奪他人行動 自由之犯意，攜帶上開改造手槍與非制式子彈10顆（其中5 顆已裝填於前揭手槍內），將之放入1 只藍色紙盒內，再放 在其所駕駛之車牌號碼00-0000 自小客車之副駕駛座腳踏墊 上。甲○○為增加人手而遂行其計畫，於同日夜間11時41分 許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打友人王○錕（ 姓名詳卷，00年0月00日生，係14歲以上未滿18歲之少年， 涉犯共同殺人部分，業經判決有期徒刑7年確定）所持用之 0000000000號行動電話要求其回撥，當時王○錕與渠等共同 友人丁○威（姓名詳卷，00年0月00日生，係14歲以上未滿 18歲之少年，涉犯共同殺人部分，業經判決無罪確定）同在 綽號「偉明」之朋友住處，王○錕遂以該朋友家中之00-000 0000號市內電話回撥，甲○○在電話中得知王○錕和丁○威 在一起，遂向王○錕表示「等一下你們兩個來跟我去做一項 工作」等語，經王○錕在電話中應允，又因王○錕、丁○威 均無駕駛車輛之能力，甲○○再於同日夜間11時44分、59分 許，以其所持用之上開行動電話與持用0000000000號行動電
話之友人劉力文（為成年人，涉犯共同殺人部分，業經判決 無罪確定）聯絡，由劉力文女友許春櫻代接電話，甲○○即 向許春櫻表示要過去載劉力文等語，並計畫待其下車與李志 成進行談判時改由劉力文駕駛上揭車輛，甲○○旋於翌日（ 20日）凌晨0時12分許，以其所持用之上開行動電話與丁○ 威所持用之0000000000號行動電話聯絡，要求丁○威及王○ 錕於5分鐘後至7-11便利商店與之會合，並駕駛上揭車輛至 雲林縣臺西鄉中山路之7-11便利商店前搭載王○錕與丁○威 （分別乘坐於右後座及左後座），甲○○在車上告知王○錕 、丁○威等下要去綁人，且要先去載另一位朋友，並叫該朋 友拿繩子等語，復指示王○錕、丁○威如何綁人。嗣於同日 0時30分許，甲○○駕車至雲林縣口湖鄉下崙村飛沙國小前 ，以其所持用之上開行動電話與劉力文所持用0000000000號 行動電話聯絡，告知已抵達該處，經許春櫻代接並轉告後， 劉力文即至該處上車（乘坐於副駕駛座），甲○○在駕車途 中告知劉力文渠四人要一起去綁人之計畫，並詢問劉力文是 否有剪刀及繩子等工具，復駕車返回劉力文上車處，由劉力 文回到不知情之許春櫻住處拿取剪刀1支及繩子1捆（由外至 內分別係由橘色、米色、紅色、綠色繩子綑綁而成）上車後 ，甲○○即駕車搭載劉力文、王○錕、丁○威前往李志成位 於雲林縣○○鄉○○村○○路000號之住處，途中劉力文又 依甲○○之指示剪下3段繩子（均為橘色，分別為368、417 、466.5公分）作為預備，甲○○並向劉力文說明要如何綁 人。迨快抵達李志成前開住處時，甲○○突然改變心意，基 於殺人之犯意，告知同行之3人：如果談不攏就要做掉李志 成等語，並逆向停車於李志成上開住處右後方之十字路口附 近，甲○○下車前從該車副駕駛座腳踏墊上所放置之紙盒內 取出上開改造槍1支（內裝具有殺傷力之非制式子彈5顆，餘 5顆子彈仍置於該處），且叫丁○威與其一同下車及開槍， 丁○威未回應，甲○○旋改口叫王○錕下車及開槍，並將該 槍交由王○錕保管，而王○錕基於與甲○○共同持有前揭槍 、彈及殺人之犯意聯絡，回應「嗯」一聲並收下甲○○所交 付之該支槍、彈，與甲○○一同下車並步行至李志成上開住 處，甲○○離去前指示劉力文、丁○威在車上等候，並稱： 待其與王○錕自李志成住處出來後，由劉力文駕車尾隨等語 ，劉力文與丁○威均沈默而未表示任何意見（剝奪他人行動 自由部分中止，屬預備階段），嗣甲○○、王○錕離去後， 劉力文即下車換至駕駛座位置，與丁○威在車上等候（當時 為未開車燈、熄火、車鑰匙插在鑰匙孔之狀態）。三、甲○○與王○錕進入李志成住處後，甲○○先佯裝要與李志
成洽談和解，並表示要慢慢還款給李志成，且在旁觀看李志 成。10幾分鐘後，適有雲林縣警察局北港分局蔦松派出所所 長爐榮茂及警員吳明通於同日凌晨1 時20分許，駕駛巡邏車 （有開啟警示燈）執行巡邏勤務經過甲○○停車地點，見車 號00-0000 自小客車逆向停車，且劉力文與丁○威乘坐其內 形跡可疑，遂停車在該車右前方並下車進行盤查，劉力文與 丁○威表示係與朋友「阿南」一起來，車子是朋友開來的， 朋友往前面走，不知道走去哪裡，叫他們在車上等，丁○威 另表明係與王○錕一起過來等語，嗣經取得劉力文、丁○威 同意後，由所長爐榮茂對該車進行搜索，在該車副駕駛座之 腳踏墊上所放置之紙盒內查獲上揭甲○○持有具有殺傷力之 非制式子彈5 顆（劉力文與丁○威涉嫌持有上揭5 顆子彈部 分另經檢察官分別為不起訴處分及原審少年法庭以證據不足 而裁定不付保護處分），爐榮茂、吳明通乃將劉力文與丁○ 威以現行犯逮捕帶回蔦松派出所偵辦，於巡邏車行經李志成 上開住處時，甲○○、王○錕及李志成均從李志成上開住處 2 樓走廊上窗戶見及巡邏車警示燈光。不久，甲○○即假藉 車輛已被警察開走，要求李志成駕車搭載伊與王○錕返回住 處，將李志成誘騙離家，在走出李志成上開住處時，甲○○ 告知王○錕待會要向李志成謊稱欲下車尿尿，藉此機會殺害 李志成。
四、待李志成駕駛其所有車號0000-00 自用小客車搭載甲○○與 王○錕（分別乘坐於副駕駛座及右後座），於同日凌晨3 時 許，行駛至雲林縣口湖鄉下崙台61線北上241 公里處時，甲 ○○佯稱要下車尿尿，李志成不疑有他，遂停車於該處，甲 ○○即離開副駕駛座，王○錕亦跟著下車，甲○○示意王○ 錕開槍，王○錕因害怕而向甲○○表示不敢動手，甲○○乃 指示王○錕交還槍枝，甲○○取回前揭槍、彈後，即站立於 副駕駛座旁，伸手入副駕駛座車門內，持槍朝正坐在駕駛座 之李志成頭頸部連開5 槍，因前2 次未能擊發，共擊發出3 顆子彈，造成李志成頸部3 處中彈（槍傷①：入口位於右頸 部，右外耳道前14公分、下10公分處，彈道入口為1.5 乘1 公分，進入皮下經甲狀軟骨上緣，穿過左胸鎖乳突肌，於左 外耳道下14公分，前5 公分之左頸部形成3.0 乘0.9 公分之 開口離開身體；槍傷②：由右外耳道下12公分，前3 公分處 形成0.9 公分之路口，彈道經右胸鎖乳突肌上部後緣穿過外 頸靜脈，經過右側甲狀軟骨，進入聲帶，再經左頸總動脈造 成頸動脈之挫裂傷，由左下顎經左外耳道下4 公分前1 公分 處形成一星芒狀1.2 乘1 公分開口離開身體；槍傷③：位於 右肩背側距外耳道下11公分後5 公分之0.9 公分入口，經右
頸肌肉，穿過右頸總動脈造成挫裂傷，穿過右下顎骨形成骨 折，再由右外耳道上1 公分，前3 公分處形成1.5 乘1 公分 之開口離開身體），導致頸動脈挫裂傷大出血，引起低容積 性休克而當場死亡，王○錕則全程站在右後車門旁觀看，並 幫忙撿拾彈殼。隨後甲○○另基於遺棄屍體之犯意，於上揭 時、地，自行將李志成之屍體拉下車並棄置於路旁，再駕駛 李志成之上開車輛搭載王○錕離去，上車後甲○○又將該支 改造手槍（內剩2 顆子彈，無證據證明有殺傷力）交由王○ 錕保管（此部分遺棄屍體犯行，業經原審判處有期徒刑7 月 確定）。
五、嗣甲○○將李志成之上開車輛駛至不知情之友人廖登豪位於 雲林縣○○鄉○○村○○00○0號之住處，並向廖登豪借用 毛巾3條與王○錕一起清理該車血跡，至同日凌晨5時許，甲 ○○撥打電話予不知情之友人林獻霖，經不知情之友人王國 州接聽後，甲○○請其至麥寮鄉六輕工業區前○○檳榔攤搭 載伊與王○錕，王國州及林獻霖即乘坐計程車去接甲○○及 王○錕至林獻霖所經營位於○○鄉○○村○○路000號之○ ○網咖店，甲○○再向林獻霖借用車牌號碼000-000重型機 車搭載王○錕至麥寮鄉後安橋，由甲○○將王○錕保管之前 揭槍枝（內有子彈2顆）裝入所穿著之1只襪子內後，指示王 ○錕丟棄在後安橋下大排內，兩人再騎車返回停放李志成上 開車輛之地點尋找車內遺留之彈殼及清理沾血之腳踏墊，並 將尋獲之彈殼、擦拭車內血跡之毛巾、沾血之腳踏墊、衛生 紙、寶特瓶等物丟棄在麥寮鄉六輕廠旁產業道路及另一大排 內。約30分鐘後，甲○○與王○錕始騎車返回林獻霖所經營 之網咖店，甲○○再請林獻霖駕車載其至雲林縣元長鄉找朋 友，林獻霖即駕駛車牌號碼00-0000自小客車搭載甲○○、 王○錕、王國州前往，甲○○於元長鄉某處下車後，林獻霖 再載王○錕返回臺西鄉之友人住處。
六、警方於同日凌晨3 時許接獲民眾報案發現李志成遭槍擊倒臥 於雲林縣口湖鄉下崙台61線北上241 公里處，前槍擊現場勘 察後發現彈殼1 顆，並依死者李志成上開住處與劉力文、丁 ○威遭查獲所乘坐之車上有子彈5 顆之地點有地緣關係，研 判兩起案件可能有關聯性，經警突破劉力文、丁○威心防， 2 人始供出甲○○帶槍乙情，並經警清查甲○○所駕駛之車 牌號碼00-0000 自小客車，在車內查獲上揭繩索1 捆、剪刀 1 支及繩子3 條，復於同日上午7 時40分許，在雲林縣臺西 鄉中山路上7-11便利商店前逮捕王○錕到案，同日下午又在 臺西鄉○○地區○○○○○○○○○○號碼0000-00 自小客 車，並在車內取出彈頭2 顆，而循線查悉上情。
七、案經李志成之叔父乙○○訴請雲林縣警察局北港分局報告臺 灣雲林地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉，及北港分局 報告本院少年法庭調查後裁定移送臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定
本件認定事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告甲○ ○、辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見 本院卷第55-56 頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議， 且經本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法 或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性且無證據價 值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 8 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
上開犯罪事實業據被告於法院審理時坦承不諱（見原審卷第 51、53-60 、75、145 、266 反-270頁、本院卷第54、76、 81-82 頁），核與共犯少年王○錕、證人劉力文、丁○威於 警詢及偵審中之證述（見0000000000號警卷第2-6 頁、相字 卷第49-52 、86-87 頁、100 少偵4 號卷第14-16 頁、100 重訴5 號卷㈡第75-93 頁；0000000000號警卷第13-16 頁、 相字卷第37-38 頁、100 偵3799號卷第79-80 頁、100 重訴 5 號卷㈡第94-108頁；0000000000號警卷第9-11頁、相字卷 第27-28 、80-81 頁、100 少偵4 號卷第21-23 頁、100 重 訴5 號卷㈡第49反-70 頁）、證人爐榮茂、吳明通於偵審中 之證述（見100 偵3799號卷第27-29 頁、100 重訴5 號卷㈡ 第138-154 頁），及證人林獻霖、王國州於警詢之證述（見 相字卷第89-90頁、100聲監735號卷第65反-66頁）情節相符 ，並有下列事證佐證：
㈠被害人李志成於100 年7 月20日凌晨3 時19分許，陳屍於雲 林縣口湖鄉臺61線241 公里處，係因遭人持槍射傷頸部導致 頸動脈挫裂傷大量出血，引起低容積性休克死亡之事實，業 經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官督同檢驗員及法醫師相驗 、解剖屬實。法醫師解剖時見被害人頭頸部有槍傷3 處，槍 傷①：入口位於右頸部，右外耳道前14公分、下10公分處， 彈道入口為1.5 乘1 公分，進入皮下經甲狀軟骨上緣，穿過 左胸鎖乳突肌，於左外耳道下14公分，前5 公分之左頸部形 成3.0 乘0.9 公分之開口離開身體，綜觀彈道為由右向左， 由上向下，略為向後；槍傷②：由右外耳道下12公分，前3
公分處形成0.9 公分之路口，彈道經右胸鎖乳突肌上部後緣 穿過外頸靜脈，經過右側甲狀軟骨，進入聲帶，再經左頸總 動脈造成頸動脈之挫裂傷，由左下顎經左外耳道下4 公分前 1 公分處形成一星芒狀1.2 乘1 公分開口離開身體，綜觀彈 道為由右向左，由下向上，略為向前；槍傷③：位於右肩背 側距外耳道下11公分後5 公分之0.9 公分入口，經右頸肌肉 ，穿過右頸總動脈造成挫裂傷，穿過右下顎骨形成骨折，再 由右外耳道上1 公分，前3 公分處形成1.5 乘1 公分之開口 離開身體，綜觀彈道為由下向上，由後向前，略為偏右，致 頸部動脈挫裂傷大出血，引發低容積休克死亡，因而研判槍 傷位置均無法自我完成，死亡方式為他殺等情，有臺灣雲林 地方法院檢察署轄區司法警察機關電話報告簿、雲林縣警察 局北港分局100 年7 月20日公務電話登記表、相驗案件報告 單、臺灣雲林地方法院檢察署之相驗筆錄、相驗屍體證明書 、法務部法醫研究所100 年10月20日解剖報告書及鑑定報告 書在卷為憑（見相字卷第1 、5 、7 、21、61、108 、99- 107頁）。
㈡警方以碳膠鋁座採取王○錕、劉力文、丁○威之左右手部虎 口鋁座，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均未檢測 出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇、鉛、銻，此有該局100 年8 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按（見100 偵37 99號卷第46頁），足證王○錕、劉力文、丁○威均非持槍射 殺李志成之人，是王○錕所述被告持槍射殺被害人之經過， 應與事實相符，堪以採信。又案發後，經警勘察、採證，於 採自被告丟棄之擦拭毛巾、衛生紙、寶特瓶瓶身（蓋）之棉 棒血跡，及採自被害人駕駛之車牌號碼0000-00 自小客車駕 駛座門板（內）之棉棒血跡，檢出同一男性DNA-STR 型別， 與被害人血棉DNA-STR 型別相符，該15組型別在臺灣地區中 國人口分布之機率為7.78×10的負22次方等情，有刑案現場 勘察報告、內政部警政署刑事警察局100 年9 月30日刑醫字 第0000000000號鑑定書各1 份在卷可憑（見刑案現場勘察報 告卷第1-6 頁、100 偵3799號卷第52-54 之1 頁），可證被 告確係站立於被害人所駕駛車輛之副駕駛座外，持槍朝駕駛 座之被害人槍擊屬實。
㈢於被害人所駕駛上開小客車上採得之2 顆彈頭、槍擊現場所 遺留之1 顆彈殼，及巡邏員警爐榮茂、吳明通在被告所駕駛 之車牌號碼00-0000 小客車上所查獲之5 顆子彈，送請鑑定 ，鑑定結果認：送鑑彈殼1 顆，認係已擊發之非制式子彈； 送鑑彈頭2 顆，經比對結果，其刮擦痕特徵紋痕相吻合，認 係由同一槍枝擊發；送鑑5 顆子彈為非制式子彈，由金屬彈
殼組合，經試射均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政 署刑事警察局100 年9 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書 及100 年12月13日刑鑑字第0000000000號函附卷可考（見 100 偵3799號卷第40-41 頁、100 重訴5 號卷㈠第47頁）； 參酌被告持槍擊發3 顆子彈射中被害人身體，造成前揭3 處 槍傷，及被告自承購買上開改造手槍時附有10顆子彈，5 顆 置於該支手槍內，5 顆留在車上（見102 重訴緝3 號卷第26 6 頁）、共犯王○錕證稱：被告當時總共開5 槍，前面2 槍 卡彈（100 重訴5 號卷㈡第92頁反）乙情，可認甲○○槍擊 李志成所使用之3 顆子彈與其置於車內遭查獲之5 顆子彈來 源應屬同一，均為具殺傷力之非制式子彈，被告所使用之槍 枝既可擊發前揭具殺傷力非制式子彈，又無證據證明係屬槍 砲彈藥刀械管制條例第7 條所稱制式手槍，應堪認該槍枝係 屬同條例第8 條所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝無訛 。
㈣按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，即加害人下 手加害時有無死亡之預見，而被害人受傷處是否為致命部位 及其傷勢輕重，均為認定有無殺意之參考。又頭、頸部內有 腦、頸動脈、頸靜脈等人體重要器官，被告當無可諉為不知 ；另被告明知槍枝擊發子彈，藉由子彈內之火藥產生動能， 近距離射擊即可剝奪他人生命，係對人體有強大殺傷力之兇 器，竟持槍、彈近距離逕朝被害人之頭、頸部射擊，總共射 擊3 槍，且被害人因槍傷導致頸脈挫裂傷大出血，引起低容 積性休克死亡，已如前述，足認被告主觀上具有殺人之直接 故意甚明。
㈤按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最 高法院28年上字第3110號、34度上字第862 號、73年台上字 第1886號判例及103 年度台上字第3439號判決意旨參照）。 經查：
⒈少年王○錕於100 年7 月19日深夜接獲被告之電話邀約後 ，與丁○威一起搭乘被告所駕駛之車輛外出，並在車上知 悉被告之綁人計畫（仍在預備階段，尚未著手實行，法無 處罰明文）。被告於快抵達被害人住處時，突然改口告知 車上之王○錕等三人：如果談不攏就要做掉被害人，停車 後並從車上取出裝有子彈之槍枝，先叫丁○威與其一同下
車及開槍，丁○威未回應，甲○○又改口叫王○錕與其一 同下車及開槍，並將裝有子彈之槍枝交付王○錕保管，可 見當時被告已由原來以繩子捆綁被害人之妨害自由犯意， 變更為持槍殺害李志成之殺人犯意。
⒉王○錕於案發當晚雖未明白以言語表示欲參加被告槍殺被 害人李志成之計畫，然其在被告交付裝有子彈之槍枝時， 回應「嗯」一聲並收下該槍枝，且與被告一同下車進入被 害人住處，在被告槍殺李志成過程中，持續保管槍枝，並 配合被告假意與被害人洽談和解，將其誘騙離家及在行車 中途佯裝下車如廁等計畫，於被告示意槍殺被害人時，並 將該槍枝交還被告，被告殺被害人後，其並幫忙撿拾彈殼 ，事後又與被告共同清理、湮滅種種犯罪證據，足認其係 以前揭實際行動表達默示同意參與被告槍殺被害人之計畫 ，與被告形成殺人之犯意聯絡，並以自己犯罪之意思參與 殺人犯罪構成要件以外之行為，與被告在共同殺人意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為以 達犯罪目的，故而被告與王○錕就本件持槍殺害被害人之 犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，應共同負殺人罪責。 ⒊至案發前劉力文、丁○威雖與被告、王○錕有共同謀議綁 人計畫，惟渠二人未隨同被告下車進入被害人住處，自不 知被告實際上與被害人談判情形及結果，且被告僅交代劉 力文、丁○威在現場等候及跟車在後，對於其後要於何時 、何地殺害被害人，以及要如何分擔殺人行為，均未加以 告知，未如被告在離開被害人住處時，有明確告知王○錕 要假藉下車如廁之機會殺害被害人，而與王○錕謀議持槍 殺人之犯罪計畫，自難認在停車現場等候之行為即屬殺人 之行為分擔。劉力文、丁○威對於被告超出原先綁人計畫 之持槍殺害被害人之計畫，既未表示明示同意或由客觀情 事已足以推論其等有默示之同意，而尚未與甲○○形成持 槍殺人之犯意聯絡，則應僅由具此部分犯意聯絡及行為分 擔之被告與王○錕共同負責；又被告與王○錕、劉力文、 丁○威共同謀議之綁人計畫，尚未達於著手實行，僅屬預 備，因刑法第302 條並不處罰預備犯，故此部分不成立犯 罪，均併此敘明。
三、論罪
㈠按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至 持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪， 兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非 法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈 ，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院97年度台
上字第1880、3706號、99年台上字第3337、4553號判決可資 參照）。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物， 所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相 同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數 個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像 競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客 體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想 像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照 ）。查被告係於100 年農曆年前，自「阿俊」之成年男子處 購買具有殺傷力之改造手槍1 支、子彈8 顆（餘2 顆無證據 證明有殺傷力），於無故持有行為繼續當中，認被害人催帳 擾及親友，始起意持以殺人，被告前未經許可持有手槍、子 彈等裁判上一罪，係屬繼續犯，其後為殺人而持有之行為， 乃原單純持有繼續犯之一部，不容割裂而另論以意圖供犯罪 之用而持有罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同 條例第12條第4 項之非法持有子彈罪及刑法第271 條第1 項 之殺人罪。起訴書雖未敘及被告自100 年1 月農曆年前起， 即非法持有上開具殺傷力槍、彈之事實，惟此部分與被告其 後於100 年7 月19日夜間至翌日（20日）凌晨另行起意執槍 殺人犯行之持有槍彈行為，係同一持有槍彈行為之繼續，具 實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院應一併審理（原判 決就此漏未說明，固有微疵，惟於事實認定既已一併論述， 即無「已受請求事項未予判決」之違法）。被告與王○錕就 非法持有具殺傷力之槍彈、殺人罪間，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯（被告原單獨持有具殺傷力槍彈，嗣與王○ 錕共同持有，其持有之行為應整體評價為共同持有）。又被 告以一個持有之行為，同時持有1 支改造手槍及子彈8 顆（ 餘2 顆無證據證明有殺傷力），觸犯構成要件相異之罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項之罪論處。其以單一之殺人犯意， 扣壓板機5 次後接續擊發3 顆子彈，侵害同一法益，各行為 之獨立性極為薄弱，且係出於同一殺人目的，依一般社與健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。另被告 所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、刑法第27 1 條第1 項之殺人罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併 罰。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪
或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。上開加重其刑 之規定，不以行為人（即該成年人）明知所教唆、幫助、利 用或與之共同實施（實行）犯罪或故意對其犯罪者，為兒童 或少年為必要，其有不確定故意者，亦應依本規定加重其刑 。本件被告行為時為已滿20歲之成年人，而王○錕為00年0 月00日生，行為時係14歲以上、即將滿15歲之少年，有卷附 渠二人之年籍資料可按。而少年王○錕就其與被告平日關係 及兩人相處情形，於原審證稱：案發前認識被告2個月，兩 人是在參加陣頭時認識，交情不錯，1、2天出次1次，有時 會找丁○威一起出去，都由被告安排，被告說什麼，伊就做 什麼等語（見100重訴5號卷㈡第75頁、78頁反）；參以被告 於案發當晚以電話邀約王○錕時表示：「等一下你們兩個來 跟我做一項工作，不用跟偉明說，這不讓州仔知道」（見相 字卷第53-54頁通訊監察譯文），王○錕毫不猶豫應允，可 見王○錕平日即有跟隨較為年長之被告行動並聽從其指示之 習慣，則依兩人平日交往之熟稔程度，被告對王○錕係未成 年人乙事當有認識，且依我國學制，正常情形下，依王○錕 當時之年齡，本應為就讀國中之在學生，此由被告對王○錕 之就學狀況，係供稱其知悉王○錕已經沒有在讀書等語（見 本院卷第83頁），可證被告知悉王○錕當時乃中輟生，對王 ○錕係未滿18歲之未成年人乙節，應有所認識。是被告夥同 未滿18歲之王○錕共同為本件持槍殺人犯行，其所犯之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及殺人罪，均應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重刑責（ 屬於總則加重），惟該殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑部 分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，已不得加重 。
四、維持原判決及量刑之理由
㈠原審依上述事證，以被告持有具殺傷力槍彈及殺人犯行之罪 證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條 第4 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項（漏 引該法條，惟對判決結果不生影響），刑法第11條、第28條 、第271 條第1 項、第42條第3 項、第55條、第51條第5 款 、第7 款、第37條第2 項等規定，並審酌被告有違反槍砲彈 藥刀械管制條例等前科（殘刑尚未執行，不構成累犯），有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，其認被 害人催討債務擾及親友，對被害人心生不滿，原起意捆綁教 訓，嗣變更犯意為殺人，並夥同未成年之王○錕共同犯之， 其間雖遇警員盤查在外等候之劉力文、丁○威，並帶走劉力 文、丁○威及被告駕駛至該處之車輛等突發事故，仍未中斷
其殺意，反而藉機要求被害人駕車載送，在路途中，於被害 人無防備之際，槍殺被害人，並遺棄屍體於臺61線上，任令 屍體可能再遭其他往來車輛輾壓或使往來之駕駛人、乘客因 突然發現屍體，心生慌亂造成可能危險，其犯罪手段至為殘 暴，又被告與王○錕參與上開殺人犯行之程度觀之，被告為 殺害被害人計畫之發動者，亦為提供槍枝及持槍射殺之人， 其惡性顯較王○錕為重；被告所為殺人犯行，造成被害人死 亡，被害人家庭因之破碎，被害人之3 名子女及（前）配偶 頓失至親，傷痛永難弭平，被告於案發後逃匿，未能於第一 時間表達對被害人家屬歉意，雖於審理中表達有賠償之意願 ，惟因無經濟能力且其家人亦無資力代為賠償，被害人家屬 表示僅由犯罪被害人保護協會獲得賠償100 萬元乙情，實不 宜輕判。惟被告為警緝獲後，即坦承犯行不諱，應訊態度尚 可；暨被告為國中肄業之智識程度，曾在當舖任職，自陳參 與賭博，而有購買槍枝之資金，其未婚，父母、祖母、姐姐 同住之家庭狀況，另被告本係出於妨害自由之意而邀集王○ 錕等人，嗣變更為殺人犯意，非出於事先詳細謀劃或併有圖 取財物之動機所為，堪認其惡性雖重，然尚未達應剝奪其生 命權或使其與社會永久隔離之程度等一切情狀，就其所犯非 法持有槍枝罪，量處被告有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺 幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；就 其所犯殺人罪，則量處被告有期徒刑貳拾年，並依法宣告褫 奪公權拾年。沒收部分，則認：⑴被告及王○錕持以共同殺 人之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支，屬違禁物，雖 未扣案，且經被告及王○錕於行兇後丟棄，業如前述，但無 證據證明業已滅失或喪失殺傷力，仍應依刑法第38條第1 項 第1 款之規定，宣告沒收。⑵被告於殺人時所擊發之子彈3 顆，僅餘彈殼、彈頭（含在槍擊地點之公路上查扣之彈殼1 顆、在被害人李志成車上查扣之彈頭2 顆），而失其原有子 彈之結構及效能，皆已不具殺傷力，而非違禁物，爰不予宣 告沒收。另於被告所駕駛車輛上查獲之子彈5 顆，均已試射 完畢，所餘彈殼、彈頭亦非違禁物，自不得宣告沒收。⑶扣 案之繩索1 捆、繩子3 條、剪刀1 支，與本案犯行無關，係 被告與王○錕、劉力文、丁○威預備以非法方法剝奪他人行 動自由之工具，該部分尚未著手而不成罪，故不予宣告沒收 。經核原審認定事實及適用法律並無違誤，量刑亦屬允當， 應予維持。
㈡被告上訴以其祖母、朋友因被害人催討債務受驚嚇，被告一 時失慮才做出錯誤行為，犯罪動機及犯罪所受刺激不無令人 同情；被告自受訊問時起即坦承犯行，且主動自首持有其他
槍枝並帶領起獲槍枝，又以祕密證人身分供出毒品來源，協 助警方查緝犯罪淨化治安，其犯後態度甚值肯定；被告有意 願賠償被害人家屬，惟其無積蓄且身在囹圄，無法親身在外 張羅款項，家人又老弱婦孺，無力為被告處理，以致和解尚 未成云云為由，指摘原判決量刑過重，請求再依刑法第59條 規定酌減其刑。惟按刑之量定係法院就繫屬個案犯罪之整體 評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當 否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾 越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的， 或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁 量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法或不當（參 照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72 年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查：被 告所舉其犯罪動機、未能與被害人家屬達成和解等事由，業 經原審詳為審酌，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項 ，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無 輕重失衡之情，自不能任意指為違法或不當。至被告自首持 有其他槍枝及另以祕密證人身分指證販毒者，僅止於其所涉 另件槍砲案件及毒品案件是否獲邀減刑寬典之論斷，與其所 犯本件持槍殺人犯行無涉，並非本案量刑時所應考量之情狀 。另被告非法持有具殺傷力槍枝後另行起意犯殺人罪，犯罪 情狀嚴重，在客觀上尚無足以引起一般同情，認為科以最低 法定刑度猶嫌過重之情事，自無適用刑法第59條酌減之餘地 。綜上，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。