臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第670號
上 訴 人
即 被 告 施志賢
選任辯護人 林金宗律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
2 年訴字第767 號中華民國103 年7 月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵緝字第421 、422 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號12販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。
施志賢被訴本判決附表編號12（即原判決附表二編號12）所示販賣第一級毒品部分無罪。
其他上訴駁回（即本判決附表編號1 至11、13有罪判決部分）。 事 實
一、施志賢（被訴販賣第二級毒品安非他命共16罪，即原判決附 表一部分，各處有期徒刑3 年8 月部分，業經上訴人施志賢 於103 年9 月22日在本院上訴審撤回上訴而告確定）曾因施 用毒品案件，經臺灣臺南地方法院先後以98年度訴字第1051 、1173號判決，先後判處有期徒刑10月、1 年2 月確定，嗣 經定其應執行刑為有期徒刑1 年10月，入監服刑，於民國（ 下同）100 年8 月31日縮刑期滿執行完畢。詎施志賢仍不知 悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例明定之第一級毒品， 不得販賣牟利，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意，以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，於接獲附 表編號1 至11、13所示交易對象，以渠等所持用附表編號1 至11、13所示行動電話，所為意欲購買海洛因之通話後，施 志賢先後於附表編號1 至11、13所列時地，販賣附表編號1 至11、13所示數量之海洛因予附表編號1 至11、13所示之人 ，並收取附表編號1 至11、13所示價金。嗣經檢察官向臺灣 臺南地方法院聲請對施志賢持用上開0000000000號行動電話 實施通訊監察，因而查獲。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 歸仁分局偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
本案檢察官所舉用以證明被告施志賢犯罪暨法院依職權調查 之各項證據，其中供述證據部分，除證人劉培元、謝文榮二 人於警詢所為陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述， 且查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 各款所列情
形，依同法第159 條第1 項之規定，無證據能力外，其餘各 項供述證據，均未據被告及辯護人爭執其證據能力，且迄至 本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供 述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人 陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容，復與本案事實 有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低情形，依刑事訴 訟法第156 條第1 項、第159 條之5 等規定，前揭證人於偵 查中所為之供述、證述內容，均有證據能力。至前述各項非 供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158 條之4 之 反面解釋，亦有證據能力。
乙、有罪部分：
一、訊據被告施志賢供承於附表編號1 至11所示時地，交付數量 如附表編號1 至11所示第一級毒品海洛因予「劉培元」，並 向渠收取如附表編號1 至11所示之價金，然矢口否認有何被 訴販賣第一級毒品「海洛因」犯行，就被訴販賣予劉培元部 分，被告初辯稱：其係與劉培元合資購買海洛因施用，一人 出新臺幣（下同）500 元，由其出面向藥頭購買云云；惟於 原審則改稱：其僅係受劉培元之託，而向藥頭代購海洛因， 充其量僅屬轉讓第一級毒品云云；另就被訴附表編號13所示 販賣予「謝文榮」部分，則辯稱：其未曾交付海洛因予謝文 榮，亦未向渠收取價金云云。
二、被告雖否認附表編號1 至11、13所示販賣第一級毒品海洛因 犯行。惟查：
㈠被訴附表編號1 至11所示販賣第一級毒品海洛因予劉培元11 次部分：
⒈查被告於原審供承其確於附表編號1 至11所示時地，各交付 一小包第一級毒品海洛因予劉培元，並向渠收取500 元價金 （詳原審卷32頁、129 頁反面），而證人劉培元就附表編號 1 至11所示各次毒品交易經過，亦於偵查中明確證稱：該等 毒品交易均有成功，交易地點除附表編號8 所示該次交易， 因當時渠在臺南市夏林路從事廟會活動，故被告騎機車前往 台南市夏林路之路邊交付海洛因外，其餘均在臺南市○○區 ○○街00號其住處，交易經過係兩人通電話後，數分鐘，被 告即前來交付一小包海洛因，而渠則交付500 元現金予被告 等語（詳1675號他字卷82至85頁）。至證人劉培元於原審交 互詰問過程，雖一度迴護被告而改稱：渠僅曾請被告幫忙購 買海洛因，其中二、三次被告有交付海洛因，然其餘約四、 五次被告則未交付云云（詳原審卷116 至120 頁）。然經提 示各該次通訊監察譯文及渠於偵查中經檢察官訊問筆錄後， 證人劉培元則明確證稱：渠於偵查中所證上情均屬實情等語
（詳原審卷121 至125 頁），顯見被告確有交付第一級毒品 海洛因予劉培元，並向渠收取500 元價金無誤。再者，附表 編號1 至11所示被告與劉培元間之各次毒品交易，均經員警 合法進行通訊監察，有上開通訊監察書及附表編號1 至11所 示各該通訊監察譯文在卷可按（詳1675號他字卷58至70頁） ⒉被告雖先後以「合資、代購」等情置辯，然質諸證人劉培元 ，渠於原審明確證稱：被告未曾對渠表示意欲「合資」購買 海洛因等語（詳原審卷125 頁），足見被告所辯不實。而證 人劉培元於原審交互詰問過程雖證稱：渠係撥打電話，向被 告「要」海洛因，因渠手痛，故拿錢拜託被告幫渠買，被告 未當場交付海洛因，而係離開後，再取回海洛因交付，被告 離開之時間約3 、4 分鐘云云（詳原審卷116 至117 、124 頁反面）。而被告據此亦辯稱：附表編號1 至11所示各次毒 品之交易，均係其接獲劉培元電話後，再撥打電話聯絡藥頭 ，前往其與劉培元約定地點附近，之後其向劉培元拿錢，由 其與藥頭交易後，再將購入海洛因交予劉培元云云（詳原審 卷130 頁正反面）。然查：
⑴證人劉培元於偵查中，已就附表編號1 所示毒品交易明確證 稱：（是否你先給他錢，他拿錢去幫你調毒品？）不是，是 同一時間交易等語（詳1675號他字卷82頁反面），則渠嗣於 原審又翻異前詞改稱係被告「幫忙調貨」云云，顯屬可疑。 又檢察官於該次偵訊之末，再次向證人劉培元確認證人劉培 元之精神狀態及所述內容是否出於自由意志，證人劉培元則 證稱：（目前精神狀況為何？）很好，我知道我在說什麼； （與被告施志賢有無仇怨？）沒有；（上開陳述，是真有其 事，還是員警要你如此陳述？）確實我有向他（被告）購買 毒品等語（詳1675號他字卷84至85頁），且證人劉培元於原 審亦證稱：渠以販賣果汁為業，知悉購買一詞，即係「向他 人買東西」之意思等語（詳原審卷120 頁反面）。綜合證人 劉培元於上開偵查及原審所證各情，渠將款項交付被告，顯 係意欲向被告購買海洛因，要非委請被告向上游藥頭「代購 」，渠於原審改稱係出資委請被告代購云云，要無可取。 ⑵又被告雖為配合證人劉培元所為「代購」之說詞，而於原審 時改稱，係代為向上游藥頭購買云云。然姑不論被告於原審 所為此項辯解，核與其先前所辯「合資」之情節不符；況被 告與證人劉培元並非至親，而毒品交易之風險甚高，一旦遭 警查緝，往往遭法院判處罪刑，而必須入監服刑。被告施用 毒品多年，對此當無不知之理。則被告焉有僅因證人劉培元 請託，即甘冒高度風險，為之代購海洛因，而全然未取得任 何利益之可能？被告所辯，顯違常情，自不足採。
⒊末查，海洛因有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格， 而各次買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、購買者 之資力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、 查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等 等，而異其標準，非可一概而論；又海洛因物稀價昂，取得 不易，復為政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品，刑責甚重 ，若無利可圖，被告自無甘冒遭查獲之風險，販賣海洛因予 劉培元之理！綜上所述，堪認被告確有於附表編號1 至11所 示時地，販賣價值各500 元之第一級毒品海洛因各一小包予 劉培元，並向渠收取價金無疑。被告先後辯稱「合資、代購 」云云，均屬卸責之詞，俱無可採。
㈡被訴附表編號13販賣第一級毒品海洛因予謝文榮1 次部分： ⒈查證人謝文榮曾於101 年9 月29日下午4 時9 分許，以0000 000000號行動電話撥打被告持有0000000000號行動電話，雙 方於電話中對話如下：「A （被告）：你一直打是怎樣了； B （謝文榮）：不好意思；A ：跟你講說沒；B ：我現在下 班了；A ：下班就下班、我在你家橋下那裡；B ：我現在在 安南區、要回去差不多15分才會到；A ：好啦、好啦！你到 的時候、再跟我響一下；B ：好」等語。至同日下午4 時31 分許，謝文榮又再度撥打電話予被告，雙方對話內容為：「 A （被告）：喂；B （謝文榮）：你在哪；A ：你在你那裡 的公園等就好；B ：哪裡；A ：你家出來公園、橋下去那裡 ；B ：好、我1 分鐘就到了」等語，亦有附表編號13所示通 訊監察譯文在卷可按（詳1675號他字卷91至92頁）。 ⒉而證人謝文榮於偵查中證稱：上開通訊監察譯文，係伊與被 告之對話，內容係「伊拜託被告幫伊拿毒品海洛因」，該次 交易有成功，時間是在101 年9 月29日下午4 時32分許，地 點是在臺南市安平區安億橋下公園，該次伊拿400 元給被告 ，接著被告帶伊去台南市安平區中華西路安平工業區，命伊 在該處等候，之後伊騎機車去找朋友，伊等了10餘分鐘，被 告即交付一小包海洛因等語（詳1675號他字卷97頁反面）； 且證人謝文榮於原審亦證稱：伊於101 年9 月29日撥打電話 聯絡被告，叫被告幫伊拿海洛因，金額大約4 、500 元，又 伊曾與被告一同前往（台南市）中華西路，但確切日期，伊 已不復記憶，當時被告僅交付一點點海洛因而已，且被告並 未在伊面前將海洛因分裝等語（詳原審卷94至95頁）。 ⒊查證人謝文榮於偵查及原審中，始終證稱被告確有交付海洛 因予伊，並向伊收取價金。而被告於原審亦坦承：前揭通訊 監察譯文內容，係謝文榮要求其幫忙購買海洛因，其與謝文 榮通話後，兩人確有見面等語（詳原審卷129 頁正反面）。
雖被告矢口否認有交付海洛因予證人謝文榮，辯稱僅係與謝 文榮見面談話，並告知謝文榮伊確實無海洛因云云。然倘被 告果真僅欲拒絕謝文榮購買海洛因之要求，被告於電話中即 可明白向謝文榮拒絕即可，要無與謝文榮見面後，再當面向 謝文榮表示拒絕之必要。縱證人謝文榮或有一再撥打電話之 可能，被告亦可拒絕接聽，實無於電話中先應承謝文榮，於 與謝文榮見面後再予拒絕之必要。是被告空言否認交付海洛 因予謝文榮並收取價金，要非可信。
⒋至證人謝文榮雖證稱：被告係幫忙代購云云。然按販毒之人 ，不論大小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意 圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易 通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等 不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在 多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交 付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽 購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為 購買毒品之情形等同視之（101 台上4333號判決意旨參照） 。查被告於101 年9 月29日前後，曾多次販賣海洛因予劉培 元，已據本院認定如上；衡以海洛因物稀價昂，取得不易， 復為政府高度查禁之違禁物，販賣之風險至高，是被告實無 基於營利之意圖多次販賣海洛因予他人，而一反常情，突基 於幫助他人施用之故意，代謝文榮向上游藥頭購買海洛因之 理！是證人謝文榮證稱被告為其代購云云，自不足為被告有 利之認定。堪認被告確於附表編號13所示時地，販賣附表編 號13所示海洛因予證人謝文榮。被告空言否認，自無可取。 ㈢綜上事證，堪認被告確有附表編號1 至11、13所示販賣海洛 因犯行無疑。被告上開附表編號1 至11、13所示販賣海洛因 犯行，事證明確，均堪認定。被告否認有附表編號1 至11、 13販賣海洛因犯行。依上所述，均不足採。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪。被告販賣時持有第一級毒品海洛因之低度行為， 分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論。被告所犯附表編 號1 至11、13所示各次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
四、查被告有事實欄所載有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按。被告於前開有期徒刑執行完畢 後，五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，應均依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。惟毒品危 害防制條例第4 條第1 項所定之法定本刑為死刑、無期徒刑 部分，依法均不得加重，爰僅就被告販賣第一級毒品之法定
本刑中併科罰金部分之法定刑，依法加重其刑。五、復按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第57條規定，科刑 時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準。於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予酌減（最 高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。參酌大法官釋 字第263 號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，蓋以死刑、 無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時 本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。查 被告所犯附表編號1 至11、13所示各次販賣第一級毒品罪， 本刑為死刑、無期徒刑，而被告於本院審理時，雖仍否認有 附表編號1 至11、13所示販賣第一級毒品犯行，然考量其販 賣第一級毒品之對象總計僅二人（劉培元及謝文榮），各次 販毒所得均非鉅額，顯見僅係供給微量予平日有施用海洛因 習慣者，以解其毒癮。而被告亦有施用海洛因之前案紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告販賣海洛 因予附表編號1 至11、13所示之人，可謂僅為吸毒者間為求 互通有無之零星的小額交易。相較於專門大量走私進口或長 期販賣毒品之大盤、中盤等以販毒維生之毒梟而言，其對社 會秩序與國民健康之危害程度，尚非至鉅。若予宣告法定最 低度之刑即無期徒刑，顯屬過苛，難謂符合罪刑相當性及比 例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別。是 本院認被告本件附表編號1 至11、13所示販賣第一級毒品海 洛因之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚可憫恕 ，爰就被告所犯附表編號1 至11、13所示各次販賣第一級毒 品犯行，均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並就販賣第一 級毒品法定本刑中併科罰金部分，均依法先加後減其刑。六、上訴駁回部分（即附表編號1 至11、13部分）： ㈠上開附表編號1 至11、13所示販賣第一級毒品犯行，原審以 被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、 第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條等 規定，併審酌毒品戕害國民身心健康，而被告貪圖一己私利 ，竟販賣海洛因予他人施用，所為助長毒品危害，實應嚴加 非難，惟被告各次販賣毒品之數量非鉅，獲利甚微，販賣對 象總計僅二人，兼衡以其智識程度、生活狀況等一切情狀， 分別量處如附表編號1 至11、13所示之刑（各罪均宣告有期 徒刑15年4 月），以資懲儆。復敘明被告販賣附表編號1 至
11、13所示第一級毒品海洛因所得，均應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。另被告用以聯絡販毒之00000000 00號行動電話（含SIM 卡一張），乃被告所有，業據被告自 承在卷（詳421 號偵查卷16頁），並為供被告販賣第一級毒 品犯罪所用之物，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定宣告沒收，並於附表編號1 至11、13所示主文 項下分別諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額等情。 ㈡本院經核，原判決關於附表編號1 至11、13所示各次販賣第 一級毒品犯行，認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告 上訴意旨，否認各次犯行，就附表編號1 至11販賣第一級毒 品予劉培元部分，辯稱其係幫助劉培元購買海洛因云云；就 附表編號13販賣第一級毒品予謝文榮部分，辯稱其係與謝文 榮合資購買，並非販賣第一級毒品予謝文榮云云。然被告確 有附表編號1 至11、13所示販賣第一級毒品犯行，已認定如 前。被告空言否認，顯非可採。是被告上訴意旨，猶執陳詞 ，否認有附表編號1 至11、13所示販賣第一級毒品犯行，依 上所述，為無理由，應俱予駁回。
丙、改判無罪部分（即附表編號12部分）：
一、公訴意旨略以：被告施志賢明知海洛因係毒品危害防制條例 所明定之第一級毒品，不得販賣，猶基於販賣第一級毒品海 洛因牟利之犯意，以其所有0000000000號行動電話作為聯絡 販毒工具，而於101 年12月2 日21時20分許，在台南市○○ 區○○街00號劉培元住處，以附表編號12所示之方式、價錢 ，販賣第一級毒品海洛因予劉培元1 次。因認被告施志賢此 部分犯行，另涉毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按施用毒品者 ，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真 實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況
施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其 刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能 。其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向 某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之 真實性，俾貫徹刑事訴訟之無罪推定及嚴格證明之基本原則 。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補 強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據 ，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程 度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院100 年 度台上字第3910號判決意旨參照）。又購買毒品者先後陳述 次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源 陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是 否與事實相符之判斷依據（最高法院100 年度台上字第4437 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告施志賢涉犯附表編號12所示販賣第一級毒品 罪嫌，無非以證人劉培元指訴及證人劉培元曾於101 年12月 2 日21時20分許，持用門號0000000000號行動電話，撥打被 告施志賢持用門號0000000000號行動電話，並有卷附劉培元 持有0000000000號ANYCALL 行動電話之手機翻拍照片二張在 卷可憑，為其所憑之論據。惟本件附表編號12，證人劉培元 所為指訴是否可採，以證人劉培元係施用毒品者關於其向被 告購買毒品之供述，自必須補強證據佐證，以擔保其供述之 真實性。
㈠查本件證人劉培元雖曾於101 年12月2 日21時20分許，以其 所持用門號0000000000號行動電話，撥打被告施志賢持用門 號0000000000號行動電話，並有卷附劉培元持有0000000000 號ANYCALL 行動電話之手機翻拍照片二張在卷可憑。對此， 證人劉培元於原審證稱：（這是你手機通話紀錄翻拍照片， 依據翻拍照片，你在101 年12月2 日下午9 時20分，你有撥 打施志賢的電話，是否如此？）是（詳原審卷123 頁反面） 。然此證人劉培元與被告上開電話通聯，既無監聽譯文以佐 證，則充其量僅能證明，渠等二人確於上開101 年12月2 日 21時20分許，有電話聯絡，尚不足以證明該次通話即為劉培 元欲向被告購買毒品而為聯絡。且證人劉培元於原審亦供證 結稱：（現是否記得，101 年12月2 日下午9 時20分你打電 話給他（指被告）這次，你有無付錢給他，他有無拿海洛因 給你？）忘記了等語（詳原審卷123 頁反面）。由此可知， 101 年12月2 日21時20分，證人劉培元與被告電話聯絡，顯
欠缺積極證據，足以證明被告涉犯販賣第一級毒品犯行。 ㈡況本件證人劉培元於101 年12月5 日上午9 時30分為警查獲 後，於101 年12月5 日12時30分，證人劉培元雖曾經警對其 採尿（詳警卷㈠32頁）。然依卷內資料顯示，證人劉培元尿 液並無驗出施用毒品海洛因反應。且證人劉培元於原審供稱 ：（你被警查獲那次，101 年12月5 日製作警詢、偵訊筆錄 後，你有無因施用海洛因被送觀察勒戒或起訴？）沒有；因 當時我已經沒有施用了；驗尿沒有驗出來等語（詳原審卷第 125 頁）。由此可見，倘本件證人劉培元確於101 年12月2 日曾向被告購買毒品海洛因，則理應從證人劉培元尿液中得 以檢出毒品海洛因反應為是。然證人劉培元lOl 年12月5 日 製作筆錄後，並無驗出海洛因觀之，可知證人劉培元確有一 段時間未施用海洛因。因此，就被告被訴於101 年12月2 日 販賣毒品海洛因一次予證人劉培元部分，顯欠缺證據足以佐 證。依罪疑唯輕原則，自難僅憑證人劉培元證述，即遽認被 告於101 年12月2 日有販賣毒品海洛因予證人劉培元犯行。 ㈢綜上，本件被告被訴於101 年12月2 日21時20分許，販賣第 一級毒品海洛因予證人劉培元犯行，既無相關證據以資佐證 ，自難僅憑證人劉培元於是日有與被告為電話通聯，即遽認 證人劉培元指訴於101 年12月2 日向被告購買海洛因證詞之 為真。
四、本判決附表編號12部分，原判決認被告犯有販賣第一級毒品 予證人劉培元犯行，罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見 。然依上所述，該次犯行，既僅有證人劉培元與被告間電話 聯絡，顯尚乏其他積極證據足資佐證。檢察官起訴意旨，指 訴被告此部分犯行，其犯罪即尚屬不能證明，自應依法為無 罪諭知。原判決未予詳察，遽予論罪，自有可議。則原判決 關於此部分犯行（即原判決附表二編號12部分）及定應執行 刑部分，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，並就被告被訴 附表編號12部分犯行（即被訴販賣第一級毒品罪嫌），諭知 無罪，以符法制。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第301 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，被告就附表編號1 至11、13部分如不服本
判決，均應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李育儒
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：編號1至11販賣予劉培元、編號13販賣予謝文榮┌─┬───┬─────┬────────────────┬────┬────┬────┬──────────────────┐
│編│起訴書│交易對象及│聯絡方式(監聽譯文) │犯罪時間│犯罪地點│毒品海洛│主文及宣告刑 │
│號│附表編│所持用之行│ │ │ │因之交易│ │
│ │號 │動電話 │ │ │ │金額( 新│ │
│ │ │ │ │ │ │臺幣) │ │
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│1 │6 │劉培元 │0000000000（施志賢）←0000000000│101年8月│劉培元位│500元 │施志賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │0000000000│（劉培元） │24日17時│在臺南市│ │刑拾伍年肆月，因販賣第一級毒品所得新│
│ │ │ ├──┬─────────────┤許 │○○區○│ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │101.│A:安哥 │ │○街00號│ │時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話│
│ │ │ │08. │B:嘿 │ │住處 │ │壹具（含門號0000000000號之 SIM卡壹張│
│ │ │ │24 │A:我在外面呢 │ │ │ │）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │/ │B:我剛打給你為何不接 │ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │17: │A:我剛在騎車 │ │ │ │ │
│ │ │ │08: │B:你在哪 │ │ │ │ │
│ │ │ │39 │A:市內 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │B:還多久回來 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │A:半個鐘頭、約40分 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │B:那麼久喔、在幹嘛 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │A:沒 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │B:我等一下打給你 │ │ │ │ │
│ │ │ ├──┼─────────────┤ │ │ │ │
│ │ │ │101.│承上通 │ │ │ │ │
│ │ │ │08. │A:喂！ │ │ │ │ │
│ │ │ │24 │B:回來了嗎 │ │ │ │ │
│ │ │ │/ │A:安哥！嘿 │ │ │ │ │
│ │ │ │17: │B:回來了嗎 │ │ │ │ │
│ │ │ │37: │A:回來了 │ │ │ │ │
│ │ │ │57 │B:阿！來啊。 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │A:好啊。 │ │ │ │ │
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│2 │7 │劉培元 │0000000000（施志賢）←0000000000│101年9月│劉培元位│500元 │施志賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │0000000000│（劉培元） │4日17時 │在臺南市│ │刑拾伍年肆月，因販賣第一級毒品所得新│
│ │ │ ├──┬─────────────┤許 │○○區○│ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │101.│A:安那 │ │○街00號│ │時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話│
│ │ │ │09. │B:安那 │ │住處 │ │壹具（含門號0000000000號之 SIM卡壹張│
│ │ │ │04 │ │ │ │ │）沒收，部或一部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │/ │B:趕快喔、不然我的女人要回│ │ │ │額。 │
│ │ │ │17: │ 來了。 │ │ │ │ │
│ │ │ │06: │ │ │ │ │ │
│ │ │ │17 │ │ │ │ │ │
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│3 │8 │劉培元 │0000000000（施志賢）←0000000000│101年9月│劉培元位│500元 │施志賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │0000000000│（劉培元） │15日15時│在臺南市│ │刑拾伍年肆月，因販賣第一級毒品所得新│
│ │ │ ├──┬─────────────┤許 │○○區○│ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │101.│A:唯！ │ │○街00號│ │時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話│
│ │ │ │09. │B:你在幹什麼 │ │住處 │ │壹具（含門號0000000000號之 SIM卡壹張│
│ │ │ │15 │A:沒啊 │ │ │ │）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │/ │B:為何剛才電話不通 │ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │14: │A:沒電 │ │ │ │ │
│ │ │ │59: │B:要來嗎 │ │ │ │ │
│ │ │ │58 │A:喔 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │B:趕快喔 │ │ │ │ │
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│4 │9 │劉培元 │0000000000（施志賢）←0000000000│101年9月│劉培元位│500元 │施志賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │0000000000│（劉培元） │22日15時│在臺南市│ │刑拾伍年肆月，因販賣第一級毒品所得新│
│ │ │ ├──┬─────────────┤許 │○○區○│ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │101.│A:唯 │ │○街00號│ │時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話│
│ │ │ │09. │B:你前兩天是怎樣了 │ │住處 │ │壹具（含門號0000000000號之 SIM卡壹張│
│ │ │ │22 │A:沒！關機啊 │ │ │ │）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │/ │B:關你娘支拜、在幹什麼 │ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │14: │A:在走路啊 │ │ │ │ │
│ │ │ │25: │B:趕快阿 │ │ │ │ │
│ │ │ │04 │A:好啦。 │ │ │ │ │
│ │ │ ├──┼─────────────┤ │ │ │ │
│ │ │ │101.│承上通 │ │ │ │ │
│ │ │ │09. │A:唯 │ │ │ │ │
│ │ │ │22 │B:喂！你再拿一次來 │ │ │ │ │
│ │ │ │/ │A:后 │ │ │ │ │
│ │ │ │15: │B:趕快喔 │ │ │ │ │
│ │ │ │30: │A:要買嗎 │ │ │ │ │
│ │ │ │49 │B:要阿要阿 │ │ │ │ │
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│5 │10 │劉培元 │0000000000（施志賢）←0000000000│101年9月│劉培元位│500元 │施志賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │0000000000│（劉培元） │23日15時│在臺南市│ │刑拾伍年肆月，因販賣第一級毒品所得新│
│ │ │ ├──┬─────────────┤許 │○○區○│ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │101.│A:唯 │ │○街00號│ │時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話│
│ │ │ │09. │B:要來嗎？ │ │住處 │ │壹具（含門號0000000000號之 SIM卡壹張│
│ │ │ │23 │A:好 │ │ │ │）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │/ │B:趕快喔 │ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │13: │ │ │ │ │ │
│ │ │ │14: │ │ │ │ │ │
│ │ │ │47 │ │ │ │ │ │
│ │ │ ├──┼─────────────┤ │ │ │ │
│ │ │ │101.│承上通 │ │ │ │ │
│ │ │ │09. │A:唯 │ │ │ │ │
│ │ │ │23 │B:再來一趟喔 │ │ │ │ │
│ │ │ │/ │A:蛤！ │ │ │ │ │
│ │ │ │15: │B:再來一趟喔 │ │ │ │ │
│ │ │ │23: │A:我來去買一下 │ │ │ │ │
│ │ │ │48 │B:好啦！趕快 │ │ │ │ │
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│6 │11 │劉培元 │0000000000（施志賢）←0000000000│101年9月│劉培元位│500元 │施志賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │0000000000│（劉培元） │24日00時│在臺南市│ │刑拾伍年肆月，因販賣第一級毒品所得新│
│ │ │ ├──┬─────────────┤許 │○○區○│ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │101.│A:唯 │ │○街00號│ │時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話│
│ │ │ │09. │B:你在哪? │ │住處 │ │壹具（含門號0000000000號之 SIM卡壹張│
│ │ │ │24 │A:在家阿 │ │ │ │）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │/ │B:我女人有在家，我跟你講你│ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │00: │ 要到時，你跟我響一聲，我│ │ │ │ │
│ │ │ │13: │ 就走到門那邊等你，我怕狗│ │ │ │ │
│ │ │ │03 │ 會吠。 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │A:嗯 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │B:你聽有嗎？ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │A:喔。 │ │ │ │ │
│ │ │ ├──┼─────────────┤ │ │ │ │
│ │ │ │101.│承上通 │ │ │ │ │
│ │ │ │09. │A:唯！ │ │ │ │ │
│ │ │ │24 │B:我在賣綠豆湯這邊 │ │ │ │ │
│ │ │ │/ │A:綠豆湯 │ │ │ │ │
│ │ │ │00: │B:喔.在你們對面 │ │ │ │ │
│ │ │ │20: │A:我在國堡街這兒 │ │ │ │ │
│ │ │ │22 │B:我在茶魔手對面 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │A:喔 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │B:趕快。 │ │ │ │ │
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│7 │12 │劉培元 │0000000000（施志賢）←0000000000│101年9月│劉培元位│500元 │施志賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │0000000000│（劉培元） │25日00時│在臺南市│ │刑拾伍年肆月，因販賣第一級毒品所得新│
│ │ │ ├──┬─────────────┤許 │○○區○│ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │101.│A:外頭.. │ │○街00號│ │時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話│
│ │ │ │09. │B:蛤！外頭 │ │住處 │ │壹具（含門號0000000000號之 SIM卡壹張│
│ │ │ │25 │A:嗯 │ │ │ │）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │/ │B:要回來了嗎？ │ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │16: │A:還沒啦 │ │ │ │ │
│ │ │ │30: │B:要很晚嗎？ │ │ │ │ │
│ │ │ │06 │A:不會 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │B:幹什麼啦！在七仔那邊嗎 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │A:吃東西拉 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │B:喔好。 │ │ │ │ │