臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第391號
上 訴 人
即 被 告 尹寶雯
選任辯護人 嚴庚辰律師
林湘陵律師
嚴奇均律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣嘉義地方法院102 年度訴字第370 號中華民國103 年3 月31
日第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號﹙與起訴有同一效力﹚
：臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第581 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
尹寶雯共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
犯 罪 事 實
一、尹寶雯明知非經主管機關許可，不得使大陸地區人民非法進 入臺灣地區，詎擬藉假結婚方式，使大陸地區女子王乃華以 團聚為由申請入境臺灣地區，意圖營利，與吳技男（未據偵 查）及吳進福（經檢察官為緩起訴處分確定）基於使大陸地 區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，向無結婚真意之吳進 福提議，約其赴大陸地區與同無結婚真意之王乃華辦理假結 婚，並由吳技男代辦吳進福至大陸地區之護照、臺胞證、機 票等，包括旅途生活費等開銷計新臺幣（除特別註記外，下 均同）1 萬900 元均由尹寶雯支應，約定俟王乃華順利來臺 後，尹寶雯再給付吳進福5 萬元報酬。吳進福遂於民國100 年11月初前往金門轉以小三通方式進入大陸地區廈門，經王 乃華於此等候會合帶同至安徽省，且給予吳進福人民幣1 千 元生活費，二人嗣於同年月7 日在安徽省民政廳辦理虛偽之 結婚登記，並取得合肥市中安公證處於同年月9 日核發之（ 2011）皖合中公證字第00000 號公證書，使王乃華形式上成 為吳進福之配偶。尹寶雯於吳進福返臺後，將上述結婚文件 寄送財團法人海峽交流基金會( 下稱海基會) 辦理核驗手續 ，取得該會（100 ）核字第000000號證明，乃要求吳進福接 續於100 年12月26日、101 年3 月7 日、同年6 月13日、同 年9 月17日申請王乃華入境來臺，上開第一至三次申請，更 代筆填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書 」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」等 ，由吳進福併檢具上開不實結婚證明書、公證書等，持往內 政部入出國及移民署（下稱移民署）申辦，且尹寶雯於第四
度要求吳進福辦理申請手續時，並交付其持用之0000000000 號通聯紀錄，佯充吳進福與王乃華間之聯繫證明，惟移民署 專勤事務第二大隊嘉義市專勤隊（下稱嘉義市專勤隊）科員 許芳瑞與吳進福面談時，發覺並質疑此非吳進福本人之通聯 紀錄，吳進福遂陳明上述假結婚之情，移民署故而不准王乃 華入境許可，尹寶雯之技倆始未得逞。
二、案經移民署嘉義市專勤隊報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察 官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，乃基於當事人進 行主義之處分權限，藉由當事人「同意」之訴訟行為，加以 法院介入審查適當性之要件，將原不得為證據之傳聞證據， 賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項經當事人於 審判程序同意作為證據者，有別於第2 項「知而不為異議」 之默示擬制同意，苟當事人已明示同意作為證據之傳聞證據 ，並經法院審查其具備適當性要件，而已就該證據加以調查 ，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序之安定與 確實。此等同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並 經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴 至第二審，仍不失其效力，自不容當事人撤回同意，再事爭 執證據能力。
二、查證人吳進福之警詢供述（含訪談紀錄），係被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，前於原審審理時，迭據被告 尹寶雯明確表示同意其證據能力（見原審卷頁18、50、94） ，經原審審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能 等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，認具證據 能力，並踐行調查程序採為認定事實之基礎，俱有卷證可考 （見原判決頁2 理由欄一第6-11行，原審卷頁138 ），揆諸 前揭說明，被告及辯護人自不得於本院上訴審改行爭執其證 據能力。除此之外，本件認定事實所援引證據之證據能力， 提示於當事人及辯護人均同意作為證據（見本院卷頁33-36 反、92），本院斟酌該等審判外陳述時之外部情狀而為適當 性之審查無誤，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低 之情形，認均有證據能力，得作為判斷之依據。貳、實體部分
一、訊據被告固坦承介紹吳進福與王乃華結婚，且事後及事後代 辦相關手續等情，然矢口否認犯行，併其辯護意旨稱：伊僅 介紹吳進福與王乃華結婚，相關花費是先墊借予吳進福，吳 進福事後亦簽立借據，又因吳進福不會辦理相關手續，伊才
幫忙送件驗證及填寫入境申請書表，伊未答應吳進福說等王 乃華入境後要給他5 萬元，吳進福作此指證，係因不滿伊催 還借款而挾怨報復；案發至今，吳進福都還與王乃華保持聯 絡，因為吳進福不會打電話到大陸地區，所以都是由王乃華 打電話來關心，不能遽認是假結婚；假設被告意圖使大陸地 區女子非法來臺工作，理應仲介年輕貌美者為是，然吳進福 與王乃華年紀相當，並非假結婚；吳進福就申請王乃華入境 與否有決定權，所以才自動撤回第一次申請，非伊所能任意 唆使，其後於伊未催促之情況下，猶主動申辦歷次入境許可 ，足見吳進福有心娶王乃華為妻云云。
二、經查：
㈠、前揭被告介紹吳進福前往大陸地區與王乃華結婚，代辦並墊 付相關證照手續花費，且給予吳進福旅途生活費，事後代為 寄送文件至海基會驗證，復三度代筆填具申請王乃華入境來 臺之書表文件，且提供自身通聯紀錄予吳進福佯充與王乃華 間之聯繫證明等事實，俱為被告所是認，除涉及其意圖營利 非法使王乃華入境之部分外，餘亦均不爭執（見警卷頁8 -9 ；偵卷頁22；原審卷頁18﹙另有原審簡字卷頁13-14 ﹚；本 院卷頁44反-45 、58反、106 反、110 反）。核與證人吳進 福、許芳瑞、吳技男證述之情節相符（見警卷頁1-4 ；偵卷 頁13-14 ；原審卷頁25-26 、107 反-109、132 反-137反； 本院卷頁93-98 、103 反-105) ，並有安徽省合肥市中安公 證處（2011）皖合中公證字第00000 號公證書、海基會文書 驗證申請及辦案進行表、海基會（100 ）核字第000000號證 明，以及四度申請入境臺灣之大陸地區人民入出臺灣地區申 請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資 料表及被告所持用之0000000000號通聯紀錄等可稽（見警卷 頁12-17 ；原審卷頁27-43 、57-61 、63-86 ），此部分事 實堪認無誤。
㈡、被告於原審審理時提出其親自撰擬，由吳技男持交吳進福簽 署姓名之借據1 紙（見原審卷頁52），抗辯前為吳進福代辦 證照及支應相關費用、旅途生活費等，均係墊借之款項云云 。關於支應吳進福當初前往大陸地區結婚相關開銷一節，細 繹被告歷經警詢、偵訊及原審簡易程序審訊等不同期日之調 查，一再陳辯其性質係代墊、欠款或借款（見警卷頁8-10； 偵卷頁22；原審簡字卷頁13反），卻未曾提具該紙借據佐證 ，是否係事後應付訴訟所為，實有可疑。吳進福證述被告允 諾事成之後將予其5 萬元報酬，歷來不移，未曾提及尚須清 算扣還，被告支出該等開銷之本意，應係由其無償提供，而 非墊借予吳進福，詎料東窗事發，被告始與吳技男謀以借貸
為委罪託詞，更由吳進福簽立借據以為抵辯之矯飾，此從吳 進福就被告囑吳技男要求其簽立借據之緣由，明確證述「是 要用來避免以後被查到，大家會比較沒有事」，亦可為證（ 見原審卷頁137 ）。
㈢、再者，吳進福是否有結婚真意始由被告代辦證照、機票，抑 或被告允諾何等利益誘使其赴大陸地區結婚等疑義，訊據吳 進福略證稱：（是真的要結婚嗎？）我也不知道，被告就叫 我過去娶個太太過來；意思是她叫我娶回來，如果要留作太 太也沒有關係；之所以會答應，是因為被告來找好幾次，拜 託我幫她忙，她說如果我娶回來辦到好，她會拿5 萬元給我 ；所謂辦到好是指在大陸娶的太太可以入境臺灣（見原審卷 頁134 反-136），衡諸吳進福自陳不識字、不會寫字，於私 人公司從事清潔工作，月收入約一萬餘元之生活背景（見警 卷頁1 ；本院卷頁105 正反、133 反），初無斥資赴大陸地 區娶妻之想法與能力為是。況且，吳進福既係應被告要求第 四次遞件申請面談（見原審卷頁137 ），卻遭嘉義市專勤隊 科員許芳瑞識破使用假通聯紀錄充數，才承認利用假結婚手 法謀使大陸籍配偶入境之始末，據許芳瑞證述無誤（見原審 卷頁107 反-108），則其顯係被動如實招供，洵無蓄意報復 構陷被告入罪之疑慮。
㈣、吳進福智慮淺薄，意志不堅，從代辦證件、赴大陸地區旅行 結婚、返臺後交付相關結婚文件、迭應被告要求申辦王乃華 入境許可等情事以觀，可窺其利害思考貧乏，聽任被告擺佈 ，關於王乃華入境事宜，僅為名義上之申請人，並無主控之 決定權。又吳進福就其接受被告給予生活費之認知，陳稱「 （﹙借據上所載款項是﹚借你的？還是要給你的？）她就拿 給我當生活費，沒有說要給我，還是要借我」（見原審卷頁 134 反），則其平白接受款項，未便厚顏苟得，因以被動於 借據上簽署姓名，甚至嗣更償付被告4,000 元（見原審卷頁 133 ），並不足表徵被告初於支應暨給予吳進福前往大陸地 區花費之相關款項時，二人間係基於借貸之認知，所謂借貸 之說要係被告脫罪飾詞。
㈤、關於吳進福所持用0000000000號行動電話與0000000000000 號電話（按為入境申請書表所載王乃華聯絡電話號碼）於10 3 年8 月下旬回溯半年間之通聯紀錄，顯示雙方間之通話計 八則，盡皆該大陸號碼單方撥出，經本院當庭以「000000」 末六碼檢索中華電信股份有限公司檢附之通聯紀錄光碟無誤 ，並列印清單附卷（見本院卷頁64-67 、109 反、115 ）。 倘認上開通聯係王乃華所撥打，然參以吳進福陳稱其返臺初 期與王乃華間之電話聯絡內容不外「她（指王乃華）就說叫
我趕快辦一辦接她回來」（見原審卷頁135 反），對照吳進 福不曾主動撥打予王乃華以觀，身為人夫之吳進福就王乃華 入境來臺之態度並不熱切，甚至有「如果過來，我是真的要 娶她」、「（被告叫我）娶一個回來，如果要留作太太也沒 有關係」之荒謬心態（見原審卷頁135 正反），顯與基於真 實之夫妻情份乃思配偶來臺團聚之情理相悖，由是，即便王 乃華不無結婚之意，亦殊難認吳進福有與之合組家庭共同生 活之相婚真意。又不論王乃華是否知曉其與吳進福假結婚一 事，已為移民署查悉，上揭王乃華迭次主動單方聯絡吳進福 ，毋寧係其急切要求吳進福儘速申辦入境事宜之積極作為， 不外徵顯其亟思藉由被告仲介假結婚俾非法入境之殷盼，不 足證明係出於夫妻間真情實意之聯絡。
㈥、故意犯罪中之意圖犯，係將犯罪動機當作主觀構成要件之設 計，「意圖營利」並非客觀構成要件，祇須客觀行為係出於 營求利益之主觀意圖即足，至於是否獲利，亦即意圖之內容 是否實現，則非所問。換言之，意圖營利與否，係主觀構成 要件之認定，與客觀上是否實際獲有利益無必然之關係，亦 即不以實際獲利為必要。被告坦認第一至三次之入境申請， 均其代為填寫相關書表（見本院卷頁45、106 反、110 反） ，核與吳進福之證言相符（原審卷頁134 、136 反），比對 該三次申請書表上之字跡確屬相同（見原審卷頁64-78 反； 本院卷頁116 ）。尤以王乃華之入境申請迭遭否准，詎被告 竟提供其持用之0000000000號電話通聯紀錄（見原審卷頁27 -43 頁）供吳進福提出於移民署充作與王乃華聯繫之證明， 被告亦不諱言坦承此乃假造之證據（見原審卷頁138 ；本院 卷頁44反-45 ），相較於婚姻當事者之吳進福態度消極，不 唯未主動要求至大陸地區娶妻，事後復未主動聯繫王乃華， 反倒被告與吳技男汲汲於使王乃華入境臺灣，推由吳技男代 辦吳進福至大陸地區之護照、臺胞證及機票等手續，其相關 開銷及旅費等計1 萬900 元均由被告支應，甚至允諾倘王乃 華得順利入境來臺，將再給予吳進福5 萬元報酬，以被告知 悉吳進福資力困窘之現實狀況，且初無索還費用之想，其此 等人蛇行徑，支應相關花費開銷，衡情度理，日後顯係從王 乃華處回本牟利，殆可論斷，堪認其主觀上具營利之意圖。㈦、婚姻自由屬憲法第22條所定之其他自由權利，包括婚姻締結 及相對人選擇自由等，固委諸當事人之私法自治，但為維護 社會秩序或增進公共利益之必要，非不得以法律加以限制。 適齡男女雖有權結婚成立家庭，然婚姻不僅涉及當事人個人 身分關係之變更，且與人倫秩序之維繫、家庭制度之健全、 子女之正常成長等公共利益攸關（司法院釋字第552 號解釋
理由書參照），故有民法親屬編婚姻章節所定之結婚形式及 實質要件等限制。抑且婚姻關係既係當事人間所成立之身分 契約，自以出於真實之意思表示為必要，亦即男女雙方結婚 ，祇能依其真實且完全之承諾為之。而所稱結婚真意，至少 當下係出於永久共同生活，且以婚姻制度所欲達成或肯定之 價值為取向之謂，苟雙方均無結婚真意而為通謀虛偽意思表 示，婚姻關係無效；或者，其中一方無相婚之真意，致與他 方真實之結婚意思表示不合致，則婚姻關係不成立，均不生 婚姻之合法效力，非得任由當事人藉口婚姻自由，任憑一己 私見主張婚姻效力。
㈧、被告既無與王乃華結婚之真意，業如前述，則不論王乃華一 廂之意思為何，縱其二人年紀相仿，終究不能認其間成立合 法有效之婚姻關係。而被告圖使大陸地區女子非法來臺，仲 介婚姻之對象應係年輕女子一節，並非生活確實之經驗及理 則上所當然之論理，無足採信。被告迭次總計四度要求吳進 福申辦王乃華入境來臺，而第一次入境申請之撤回，係因手 續趕辦不及所致，均據吳進福證述明確（見原審卷頁137 ； 本院卷頁104 ），被告謂吳進福全然主動申辦或撤回入境許 可之辯詞，與卷存事證相左，顯係妄言陳辯，亦不可採。綜 據上述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪
一、
㈠、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反同 條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地 區之處罰，旨在防範非法入境，以維護臺灣地區社會之安全 與穩定。所稱「非法」，應從實質為合法性之判斷，以假結 婚配偶名義，矇混申請團聚獲准來臺，係規避管制之脫法行 為，其目的正係上開法規範所欲規制者，手段之評價自屬「 非法」。
㈡、核被告意圖營利，以假結婚手法，接續申請使王乃華非法入 境來臺未果之行為，違反該條例第15條第1 款規定，係犯同 條例第79條第4 項、第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法 進入臺灣地區未遂罪。公訴人認係犯同條第4項、第1項之罪 ，尚有未洽，惟其藉假結婚之手段非法使王乃華入境來臺未 成之社會基本事實相同，本院仍應予審理，並變更起訴法條 。被告雖著手犯罪之實行，惟未生該大陸地區人民非法入境 臺灣之結果，犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定， 按既遂犯之刑減輕之。
㈢、起訴事實之擴張
⑴、行為人數行為若於密切接近之時地實施，侵害同一法益，因
尚未能完成其犯罪，而先後以單一行為接續進行，為此犯罪 遂行目的，反覆地實行構成要件行為以促其結果發生者，學 理上稱之為遂行接續犯或反覆接續犯。由是，縱令在犯罪完 畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在 行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分， 亦即形式上對同一法益之攻擊雖有多次，然僅數量之增加， 並無質性之差異，依一般社會生活認知，乃日常經驗上自然 之行為單數，應成立單一犯罪之接續犯（最高法院19年上字 第590 號、28年上字第3429號、86年台上字第3295號等判例 參照）。
⑵、被告意圖營利使王乃華非法進入臺灣地區之犯罪計劃，依附 在其主觀上之單一動機與犯意，首度代填相關申請書表並推 由吳進福申辦入境許可手續，嗣雖自行撤件，然業經移民署 就相關文件或身分為形式查核初審完成進入通知面談階段， 對國家充分且正確管理大陸地區人民來臺風險之法益，已然 產生客觀危險而屬著手，此後約二至三個月之間隔，三度申 辦入境許可，均係為達上開使王乃華非法入境之相同目的所 為之接續舉止，主觀上皆乃承前初始之單一犯意而為，該等 時間上之差距，以申請入境許可事件而言，應認具統合延續 之密接性，均僅侵害相同之單一法益，合於常人生活經驗認 前後反覆續行乃事件常態之認知，應認係接續犯，而為包括 之一罪。本件檢察官原僅就被告第四度使王乃華非法入境之 申請犯行起訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及 於全部，關於被告前此三度之非法入境申請犯行，與原起訴 部分為接續犯，屬單一案件，就此擴張部分，本院自應併予 審判。
㈣、被告本件與吳技男、吳進福間，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
二、被告前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺 灣嘉義地方法院94年度嘉簡字第1262號判決處有期徒刑6 月 確定，於96年2 月27日易科罰金執行完畢，所受宣告之刑， 以已執行論，有前案紀錄表在卷可佐，其於上開徒刑執行完 畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑，併上述未遂減輕部分， 先加後減之。
肆、
一、原審以被告使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂犯行事證 明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、原審之事實認定及理由說明，以吳進福與王乃華在安徽省民 政廳辦理虛偽公證結婚之時間為100 年11月17日（見原判決
頁1 倒數第2-4 行、頁3 第11-14 行），核與卷附（2011） 皖合中公證字第00000 號公證書上載之登記結婚日期為同年 月「7 日」者不符（見警卷頁17），不無採證錯誤之瑕疵。㈡、被告代填相關書表文件並推由吳進福接續於100 年12月26日 、101 年3 月7 日、同年6 月13日、同年9 月17日四度申辦 入境許可等情節，係包括一罪之單一案件，本於實體法上單 一刑罰權，在訴訟法上為不可分割之單一訴訟客體之法理， 檢察官雖僅就犯罪事實中之一部即第四度申辦行為起訴，然 其效力及於前此三度之潛在事實，法院應併予審理為是。原 審就被告犯行，僅認定101 年9 月17日第四度之該次申請， 未擴張審理範圍及於前此之接續三度申請並予判決，尚有未 洽；未斟酌被告犯行主觀上係基於營利之意圖而為，誤以使 大陸地區人民非法進入臺灣地區之普通罪名論科，容有失當 ；吳技男亦參與其事而有共同犯意之聯絡，原審未論以共同 正犯，亦有欠妥。
㈢、被告本件犯行之時間，至遲於100 年12月26日首次申辦王乃 華入境許可時即屬著手，迨第四次即101 年9 月17日於嘉義 市專勤隊面談時被查獲而終了，則被告再犯本件罪行時，其 接續行為之一部，既在前案有期徒刑執行完畢後五年內，自 應適用累犯規定加重其刑，始屬適法，原審失察，僅以被告 第四次申請日期為其犯罪行為時，致未以累犯論處並加重其 刑，亦有未合。
二、被告上訴否認犯罪雖無可採，然原判決既有如上之違誤，自 屬無可維持，應由本院將之撤銷，另為適法判決。爰審酌被 告國中畢業之智識程度，前有類似之前科，素行不端，未思 警惕改悔，圖謀利益之犯罪動機，屢犯不悛，漠視刑章，增 加大陸地區人民入境臺灣之管理風險，承認客觀情節，飾詞 否認犯行之態度，兼衡其自陳已婚、無子女、收入不穩定之 家庭、生活及經濟條件等一切情狀，另以本件雖係被告上訴 ，但本院因原審判決適用法條不當而撤銷原判決，自無刑事 訴訟法第370 條第1 項前段不利益變更禁止原則之適用，爰 量處如主文第二項所示之刑。
三、案外人吳技男參與被告本件犯行，疑為共犯，涉案情節暨相 關事證略如前述，茲移請檢察官偵辦，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項、第4 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉素玲
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、第4項Ⅱ意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得 併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅳ前三項之未遂犯罰之。