臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第565號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 余志清
選任辯護人 康清敬 律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院１０３年度
易緝字第１號，中華民國１０３年７月３１日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署９８年度偵緝字第６８５號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠余志清以飼養雞隻為業，為從事業務之人，與農生企業股份 有限公司（下稱「告訴人公司」）簽訂期限為９７年６月６ 日至９８年７月６日之「土雞保價飼養銷售契約」，約定由 農生公司提供小雞及生長期間之飼料及藥劑，余志清負責在 其位於改制前臺南縣○○鄉○○村○○○○○○號養雞場飼 養與管理，雞隻所有權則歸農生公司所有，待雞隻長成後， 由農生公司之業務員林月惠代為尋找買主，嗣買主支付價金 予農生公司後，農生公司再依結算後之金額支付管理費予被 告。嗣余志清因不滿農生公司有意與渠終止契約，竟利用侯 進生、蘇麗娟及鄭舜彰等人於９７年１０月間陸續透過林月 惠之介紹至其養雞場抓雞之際，基於為自己不法所有之意圖 ，明知渠所飼養之雞隻為農生公司所有，仍以雞隻之所有權 人自居，於交付雞隻後，分別向侯進生要求直接支付雞隻價 金新臺幣（下同）５萬４９５０元；向蘇麗娟要求支付價金 約６、７萬元；及向鄭舜彰要求支付價金約１３萬元，以此 方式將農生公司所有雞隻侵占入己，上開人等亦均以匯款或 開立支票之方式付訖款項。嗣因農生公司依買賣契約再向侯 進生、蘇麗娟及鄭舜彰等人請求支付買賣價金，上開買主向 農生公司表達已支付款項予余志清之意，始查悉上情。 ㈡案經告訴人公司訴請偵辦，因認被告上開所為涉有刑法第三 百三十六條第二項業務侵占罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁 判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理 由合併記載」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決 書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實 所憑之證據及其認定之理由」，及同法第一百五十四條第二 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於
有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「 證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據 認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定 事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自 由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信 用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察 官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明， 而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在 ，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據 認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而 理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅 要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無 違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無 法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證 據能力之證據為限（參照最高法院１００年台上字第２９８ ０號判決意旨），是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明 （詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力 ，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。是認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告 犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法 ，以為有罪裁判之基礎，有最高法院３０年上字第８１６號 、７６年台上字第４９８６號、４０年台上字第８６號等判 例意旨足參。又按刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人 ，將其業務上持有之物，易持有為自己不法之所有或予以處 分為構成要件；其前提為原先本係適法之持有，嗣後始更易 為不法所有或予以處分，始稱相當（參照最高法院８０年度 台上字第５１４８號判決意旨）。
四、公訴意旨認為被告涉有刑法第三百三十六條第二項侵占罪嫌 ，無非係以被告余志清於警詢、偵查中供述，證人林月惠、 侯進生、鄭舜彰於偵查中具結證述，土雞保價飼養銷售契約 書影本１份、證人侯進生郵政跨行匯款申請書影本１份、蘇
麗娟郵局存證信函影本１份、鄭舜彰郵局存證信函影本１份 等為其論據。
五、被告辯解及其選任辯護人辯護要旨：
㈠被告辯解：被告坦承伊有將與告訴人合作飼養的雞隻出售侯 進生、蘇麗娟、鄭舜彰三人，由侯進生三人支付伊如起訴書 所載的金錢，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：當初與 告訴人公司約定飼養雞隻一年三期，告訴人公司卻中途不讓 伊繼續養雞，被告支出的費用就血本無歸，告訴人公司業務 員林月惠叫侯進生、蘇麗娟、鄭舜彰向伊買雞，伊出售給侯 進生等人的小雞所有權是伊和告訴人公司一人一半，算是共 有的等語。
㈡被告選任辯護人則為被告辯護稱：
⒈告訴人公司業務員林月惠，是與被告接洽飼養雞隻及簽「 土雞保價飼養銷售契約」之人，其於原審中證述要點為： ⑴小雞費用是公司代理出這個費用，包括飼料都是公司先 出這個資本。⑵雛雞的錢都是公司先墊支，後面結帳也是 飼養者要出。⑶因為這個小雞的錢本來就是他們要付的， 公司先出的話，這個叫代墊。⑷（你的意思是說他寫這個 合約時，他的認知就是小雞的錢是他要付的，但公司先幫 他支付？）對。由上足證小雞及飼料的錢是被告要出錢， 只是告訴人公司先代墊，又被告也出勞力跟打針的錢。 ⒉「土雞保價飼養銷售契約」載明飼料部分，是由被告向告 訴人公司購買，林月惠於原審中也證稱：我們都很明確就 講說小雞、飼料都是公司先支付，整批結束之後，不足扣 抵的部分，飼養者還要再支付。本案如果雞隻所有權是屬 於告訴人所有，那麼吃告訴人公司飼料，被告要支付飼料 錢嗎？足證雞隻所有權是屬於被告所有。
⒊刑法第三百三十六條之占罪構成要件，是以「侵占自己持 有他人之物者」為其犯罪構成要件，本案雞隻所有權並非 告訴人公司所有，是被告自己所有，僅是契約約定被告不 得擅自出售或贈與，但被告自己食用仍屬可以，本案被告 有出售雞隻收錢之行為，僅屬違反契約的約定，不構成侵 占罪，況被告收取價金，也是證人林月惠同意購雞者支付 的，本案應為無罪判決之諭知等語。
六、經查：
㈠被告以飼養雞隻為業，為從事業務之人，其與告訴人公司簽 訂期限為９７年６月６日至９８年７月６日之「土雞保價飼 養銷售契約」，約定由告訴人公司提供小雞及生長期間之飼 料及藥劑，被告則負責在其位於改制前臺南縣柳營鄉○○村 ○○○○○○號養雞場飼養與管理，待雞隻長成後，由告訴
人公司業務員林月惠代為尋找買主，嗣買主支付價金予告訴 人公司後，告訴人公司再依結算後金額支付管理費予被告。 嗣侯進生、蘇麗娟及鄭舜彰三人於９７年１０月間陸續透過 告訴人公司業務員林月惠之介紹至上開被告養雞場抓雞，侯 進生即以侯秀珍名義於９７年１０月１３日匯款５萬４９５ ０元予胡心惠於日盛銀行新營分行帳戶○○○○○○○○○ ○○０００號內（該帳戶為被告所使用），蘇麗娟則於９７ 年１０月５日後之某日給付予被告６、７萬元；鄭舜彰曾於 ９７年１０月５日後之某日給付予余志清約１３萬元，作為 購買雞隻的款項等情，業據證人林月惠、侯進生、鄭舜彰於 偵查中就上開部分結證無誤（見偵緝卷第２７至２９頁、第 ３５至３７頁），且有土雞保價飼養銷售契約書影本（見他 字卷第４頁正反面）；侯進生郵政跨行匯款申請書影本、蘇 麗娟之郵局存證信函影本、鄭舜彰郵局存證信函影本等在卷 可憑（見偵緝卷第１０頁、第１３至１５頁、第１６至１８ 頁），且均為被告及選任辯護人所不爭執，自堪信上開部分 事實為真正。
㈡至公訴意旨主張：被告依「土雞保價飼養銷售契約」與告訴 人公司所合作飼養之雞隻所有權，係告訴人公司所有等語， 被告及選任辯護人則辯稱：上開雞隻所有權係被告所有云云 。則查：
⒈證人即告訴人公司業務員林月惠於偵查中證稱：（依契約 約定這些雞的所有權何人的？）公司的等語（見偵緝卷第 ２７至２８頁），惟於原審中則改口證稱：渠代表公司去 跟余志清簽合約的，合作模式就是說小雞的費用公司先代 出；（雛雞是誰出的？）公司先代理出這個費用，包括飼 料都是公司先出這個資本就對了；公司跟總雞場買小雞， 然後渠等通知總雞場這個小雞要送到哪個地方去，然後把 飼養者的電話給總雞場，總雞場會送過去；（所以余志清 所飼養雞的雛雞是你們公司買的，是否如此？）正常是這 樣子，可是有時候碰到買不到小雞的時候，有時候客戶會 自己去接洽，他這件當時是兩者哪一件，其實渠現在也要 再查證，因為兩種可能都有；（雛雞的錢誰要出，是飼養 者還是公司？）都是公司先代墊而已，後面結帳也是飼養 者要出，因為渠等只負責保價大雞的價錢而已；（雛雞是 否公司要先代墊？）對；（後來錢是否被告要出？）對； （這個合約書飼料的部分，它寫乙方同意向甲方購買飼料 ，這個飼料錢是？）就是整場結束之後才結算，也是飼養 者要支付；（如果要打針是誰出？）那個是被告出等語（ 見原審卷第１０６至１１１頁）。則依證人林月惠於原審
中證詞所述，被告與告訴人公司合作飼養的雛雞費、飼料 費用，是約定先由告訴人公司代墊，待雛雞養大後出售， 被告與告訴人公司會算結帳時，仍由被告負擔而扣抵，最 後既均由被告支付雛雞費、飼料費，復由被告支付勞力飼 養雛隻至長大，期間雞隻打針的費用亦由被告支付，依其 證詞實難認為被告與告訴人公司合作飼養的雞隻所有權為 告訴人公司所有，再者，經再三詰問證人林月惠有關「土 雞保價飼養銷售契約」內有無明文約定被告所飼養的雞隻 所有權是告訴人公司所有乙節，證人林月惠證稱係指該契 約第肆之七項約定事項第２點，即「乙方（指被告）不得 將雞隻擅自出售或贈與，乙方如有任何行為造成甲方（告 訴人公司）任何損失時，應照下列計算方式立即賠償甲方 損失，並放棄先訴抗辯權。」等語（見原審卷第１１４頁 正反面），亦有「土雞保價飼養銷售契約」在卷可憑（見 他字卷第４頁正面），惟上開契約文字顯非關於被告所飼 養雞隻所有權歸屬之約定甚明，是證人林月惠前後所述即 有矛盾不一之處，其證詞尚難據信為真正。是被告及其選 任辯護人爰引證人林月惠之證詞主張被告所飼養雞隻所有 權為被告所有云云，尚難遽採。
⒉次查，依「土雞保價飼養銷售契約」第三項約定：「乙方 （被告）不得於上述地點或其周圍飼養非甲方（告訴人公 司）委託飼養之家禽。」雖使用「甲方委託飼養」一詞， 然依上開證人林月惠於原審中證述及「土雞保價飼養銷售 契約」內第肆之五項約定，雛雞款、飼料款、打針藥款在 結算時均由被告支付，實難認為告訴人公司係委託被告飼 養雞隻而被告僅支出勞力而已，是亦難僅憑上開契約文字 之約定遽認被告所飼養雞隻所有權之歸屬。
⒊再查，被告於偵查中經檢察官詢「雞尚未賣出去前雞的所 有權人何人的？」被告供稱：他們的（指告訴人公司的） 等語（見偵緝卷第２７頁），顯見在被告主觀認知下，伊 所飼養雞隻在尚未賣出去前，所有權應屬告訴人公司所有 ，被告此部分之認知，核與告訴人之主張相符，是公訴意 旨主張，被告與告訴人公司所合作飼養之雞隻所有權係告 訴人公司所有等語，應屬有據，自可採信。
㈢另查公訴意旨主張被告與告訴人公司所合作飼養之雞隻分別 出售侯進生、蘇麗娟、鄭舜彰三人，該三人並將購買雞隻價 金支付被告，係被告基於為自己不法所有意圖，明知所飼養 雞隻為告訴人公司所有，以雞隻所有權人自居，向上開三人 要求支付價金，以此方式將雞隻侵占入己云云，因查： ⒈證人林月惠於偵查中證稱：（問；余志清如果把雞養大如
何處理？）渠會負責跟雞販連繫，雞販會去雞場看；（是 否你幫余志清找雞販買雞？）是；（侯進生、蘇麗娟、鄭 舜彰是否認識？）認識，渠不確定最後一次有連絡侯進生 去余志清那裡買雞；因為第一次是渠叫侯進生去抓雞，最 後一次渠不確定是渠叫他去的：：；（蘇麗娟你是否認識 ？）沒有印象；（鄭舜彰你是否認識？）認識。渠有叫過 鄭舜彰去余志清的雞場抓雞等語（見偵緝卷第２８頁）， 於原審中先則證稱：渠對於侯進生、蘇麗娟、鄭舜彰三人 去被告那邊抓雞事先均不知情，是被告與上開三人直接私 底下聯絡的，渠都是事後才知情等語（見原審卷第１０７ 頁反面至第１０８頁反面），惟隨即又改口證稱：那天要 去抓雞當天，是誰聯絡鄭舜彰還有蘇麗娟的，渠記不得， 可是渠可以很確定就是說渠有跟他們聯絡說要抓雞，他們 說有要去那邊抓雞，那時候變成渠跟他們商量是你去抓， 錢要公司收，渠怕渠認識的，渠能掌握的，是不是大家私 底下講說你去抓，然後錢給公司收，總比渠不知道誰去抓 ，沒辦法去找線索等語（見原審卷第１０９頁反面），其 證詞顯有反覆不一之處，另經詰問證人林月惠有關侯進生 、蘇麗娟、鄭舜彰三人支付購雞價金予被告前是否經證人 林月惠同意才支付部分，證人林月惠先則證稱：渠現在想 得起來，當時就是渠有說你們先去抓，後面再處理，還有 答應怎樣；應該渠那時候的想法就是說先抓了再說，反正 到時候錢公司收了的話，就跟他們講說已經付給公司了， 不可能再付第二次，渠那時候講的意思是這樣子，如果有 講的話；侯進生第一次真的是渠叫去的，第二次渠真的不 知道；可是渠的印象就是說渠在問的時候，他說他有去抓 ，他錢已經匯給余志清了；（鄭舜彰有無付錢給你們公司 ？）有付錢給公司了；其實渠想不起來了；當時渠先去台 中跟他們收錢的時候，他們有說如果余志清要再去跟他們 收錢的時候怎麼辦，渠就跟他們講說你就是跟他說公司已 經收了，你就不要再付了；（鄭舜彰有無打電話跟妳講過 他要付錢給被告之事？）這個渠真的想不起來；（蘇麗娟 她付錢給被告之前，有沒有告訴妳她要付錢給被告？）這 個渠都想不起來了；（蘇麗娟付錢給被告之前，她有無告 訴妳被告要求她直接付錢給被告？）有沒有接到這個電話 現在渠真的也想不起來等語（見原審卷第１１０至１１３ 頁），顯見證人林月惠對上開有關案情重要事項，其證詞 大多猶豫不定無法肯認、反覆不一、避重就輕，其證詞實 難憑採。
⒉另證人侯進生於偵查中證稱：（你何時曾去余志清那邊抓
雞隻？）９８年幾月份忘記了；（何人介紹？）飼料廠的 林月惠小姐介紹；（你去跟余志清抓雞隻幾次？）二次； （二次的錢如何付？）第一次給農生企業股份有限公司的 林月惠有四十幾萬，渠都跟她接洽。第二次的錢是給余志 清，給他四萬多；渠在付給余志清前，有先跟林月惠聯絡 ，問她拿錢給余志清是否可以，她說可以，渠才把錢匯給 余志清。是余志清要求這次的錢要給他等語（見偵緝卷第 ３５至３６頁）；證人鄭舜彰於偵查中證稱：渠有去跟余 志清抓過雞隻二、三次；是林月惠介紹的；一開始錢付給 農生企業股份有限公司。第二次也是林月惠叫渠去抓，余 志清跟渠說「這次的錢我要收不然我不要賣」，渠就打電 話給林月惠，林月惠叫渠口頭答應他，但這筆錢公司也是 要收，這筆十三萬多，後來是現金給六萬多，剩下的開自 己的票給余志清，另外也有開另外一半貨款金額的票給林 月惠，但林月惠那張渠讓他跳票，因為錢已給余志清。後 來林月惠打電話給渠說她公司跟余志清有糾紛；（為何余 志清要跟你收錢？）他們公司的糾紛渠不清楚，渠答應余 志清要將錢給他所以付給他。林月惠叫渠口頭答應他，他 們之間的事情渠不清楚等語（見偵緝卷第３５至３７頁） ，是依證人侯進生、鄭舜彰前揭證詞，證人侯進生雖係被 告直接聯絡侯進生去被告養雞場抓雞，惟證人鄭舜彰部分 則是證人林月惠通知鄭舜彰去被告養雞場抓雞，關於證人 鄭舜彰部分自難認為被告基於為自己不法所有意圖，明知 所飼養雞隻為告訴人公司所有，以雞隻所有權人自居，出 售雞隻予鄭舜彰。又查證人侯進生、鄭舜彰在偵查中均證 稱：在支付購買雞隻價金前，均事先詢問證人林月惠，經 證人林月惠同意後，始將價金支付給被告等情明確，雖證 人侯進生嗣於原審中證稱：渠去過被告的雞場抓過兩次雞 ；第一次是林月惠叫渠去的；抓完之後錢是電匯給他們公 司；匯３０幾萬；第二次是余志清通知渠去抓的，第一次 抓完之後跟他認識，第二次雞剩下沒多少隻；他就通知渠 去抓，最後一次數量比較少；抓完雞隻後渠記得錢是跟余 志清算的；（第二次被告跟你說你可以去抓雞，你有去抓 ，他跟你講價錢時，要叫你把錢拿給他，你有無打電話問 「阿惠」？）太久，渠忘記了；應該有，可是太久了，渠 也不記得：：；（如果有的話，你為何要打電話給「阿惠 」？）有時候我們要確認看可不可以等語（見原審卷第１ １６至１１８頁），衡情顯係因時間已經過將近五年而遺 忘細節，惟證人侯進生先前於偵查中具結之證詞係９９年 １月７日所述，距離案發時間較近，且其陳述明確，復與
證人鄭舜彰所述經過情節相同，是應認證人侯進生先前於 偵查中具結之證詞應與事實相符而可採。查證人侯進生、 鄭舜彰在支付購雞價金予被告前，係事先徵得告訴人公司 業務員林月惠同意始行支付，則被告取得侯進生、鄭舜彰 購雞價金既經告訴人公司業務員林月惠同意，自難認為係 被告基於為自己不法所有意圖，明知飼養雞隻為告訴人公 司所有，以雞隻所有權人自居，向上開三人要求支付價金 ，以此方式將雞隻侵占入己。至於證人蘇麗娟雖經傳訊而 未到庭，惟參酌證人林月惠前揭於原審中曾一度證稱：那 天要去抓雞當天，是誰聯絡鄭舜彰還有蘇麗娟的，渠記不 得，可是渠可以很確定就是說渠有跟他們聯絡說要抓雞， 他們說有要去那邊抓雞，那時候變成渠跟他們商量是你去 抓，錢要公司收，渠怕渠認識的，渠能掌握的，是不是大 家私底下講說你去抓，然後錢給公司收，總比渠不知道誰 去抓，沒辦法去找線索等語（見原審卷第１０９頁反面） ，顯見證人蘇麗娟部分非無可能係證人林月惠通知蘇麗娟 去被告養雞場抓雞，且經林月惠同意而付款予被告，此部 分亦難認為被告基於為自己不法所有意圖，明知所飼養雞 隻為告訴人公司所有，以雞隻所有權人自居，出售雞隻予 蘇麗娟。
⒊綜上，侯進生、蘇麗娟、鄭舜彰三人雖均至被告的養雞場 抓雞，並將購雞價金支付被告取得，惟上開之人或係經告 訴人公司業務林月惠通知始至被告養雞場抓雞，且可能經 林月惠同意始將價金交付被告，或係經告訴人公司業務同 意始將購雞價金支付被告，自難遽認被告係基於為自己不 法所有意圖，明知所飼養雞隻為告訴人公司所有，以雞隻 所有權人自居，出售雞隻；或基於為自己不法所有意圖， 明知飼養雞隻為告訴人公司所有，以雞隻所有權人自居， 向上開三人要求支付價金，以上開方式將雞隻侵占入己。 ㈣末查，侯進生、蘇麗娟、鄭舜彰三人至被告養雞場抓雞，並 將購雞價金支付被告取得，已如上述，惟依「土雞保價飼養 銷售契約」第肆之一至六項約定，出售雞隻的價金，若整批 銷售平均價大於３７元部分，可由告訴人公司分得５０％， 被告分得５０％，而被告所得＝良雞總重×３５元／台斤平 均價格＋中下雞款－雛雞款－飼料款－加藥款總支出＋分紅 ，有「土雞保價飼養銷售契約」在卷可稽，顯見上開價金非 全數均屬於告訴人公司所有，被告可以分紅，是上開價金既 須經由被告與告訴人公司結算後，始能確認告訴人公司、被 告可取得部分，在雙方未結算前，尚不得認定被告有易持有 為所有之不法意圖，從而上開三人將購雞價金支付被告，亦
難解為被告係基於為自己不法所有意圖，而將出售雞隻價金 侵占入己，據此，被告之行為核與刑法第三百三十六條第二 項業務侵占罪之構成要件有間，尚難遽以該罪罪責相繩。七、綜就上情，公訴人所提出之證據尚不足以證明被告有刑法第 三百三十六條第二項業務侵占罪行，是應認被告之犯罪，尚 屬不能證明。
八、此外又查無其他任何積極證據，足認被告有公訴意旨所載犯 行，本件應屬民事上糾紛，告訴人宜循民事訴訟程序，請求 被告結算雙方債權債務。因此原審法院以不能證明被告犯罪 ，為無罪判決諭知，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨， 仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 陳義仲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
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