臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第520號
上 訴 人
即 被 告 侯建明
選任辯護人 林媗琪律師（法律扶助）
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度易字第
745 號中華民國103 年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署101 年度偵字第6991號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。 犯 罪 事 實
一、甲○○於民國101 年1 月27日午後時分，駕車搭載黃千鳴（ 原名黃榮吟，前妻己○○之父）前往臺南市○○區○○路00 0 號楊文宇住處，欲接回己○○（現復婚）並搬運其衣物， 途中接獲胞兄侯建漳（業經判處罪刑確定）電話，折返搭載 侯建漳及友人郭義銘（業經判處罪刑確定），並預慮衝突而 刻意攜帶鐮刀、鋁棒各1 支置放車上。一行人於該日下午2 時許抵達楊文宇住處後，黃千鳴、己○○即上二樓整理衣物 ，甲○○、侯建漳則因與楊文宇之夙怨而爆發衝突，二人與 在場之郭義銘基於傷害之犯意聯絡，侯建漳對甲○○語以「 前三個我處理，後三個你處理」，話畢迅偕衝往車上分由甲 ○○取執鋁棒、侯建漳取執鐮刀，分頭攻擊楊文宇、陳智聰 及少年乙○○（87年次）。甲○○執鋁棒追打陳智聰；侯建 漳則與郭義銘聯手，由郭義銘從背後架住乙○○，任侯建漳 持鐮刀揮砍，致頭部外傷併右側頭皮開放性傷口，10公分， 深及肌肉；右前臂撕裂傷併神經及韌帶斷裂及橈骨頭開放性 骨折，10公分；右下肢開放性傷口併肌肉裂傷，8 公分；左 手前臂開放性傷口，4 公分，深及皮下等傷害。楊文宇雖遭 侯建漳追砍，然躲避得宜幸未受傷，侯建漳則因砍到落地玻 璃門而手部受創。之後，甲○○與侯建漳、郭義銘逃離現場 並丟棄前揭鐮刀、鋁棒，嗣經警據報到場處理並循線查悉上 情。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
被告以外之人向偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或 司法警察）所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定， 原則上無證據能力，例外唯限於符合該條所定：審判外與審
判中之供述歧異，而有「較可信之特別情況」及「為證明犯 罪事實存否所必要」等要件者，始具證據容許性而有證據能 力。被告爭執告訴人乙○○、證人陳智聰警詢供述之證據能 力，查告訴人於偵查中曾經檢察官以證人身分訊問取供（見 偵卷頁33-35 ，未滿16歲，不得令具結），復於原審審理時 ，同以證人身分具結作證並接受交互詰問（見原審卷㈠頁18 1-184 、210-220 ）；陳智聰則於偵查中曾經檢察官以證人 身分令具結取供（見偵卷頁39-40 ），就被告被訴傷害犯行 之相同待證事實，均有告訴人及陳智聰之偵訊或審訊供述可 供調查，渠等警詢供述已無使用必要性，且檢察官復未釋明 符合傳聞例外之情形，故渠等警詢供述並無證據能力。除此 以外之證據，則均經當事人及辯護人同意其證據能力（見本 院卷頁39反-44 反），本院審酌該等審判外陳述作成當時之 過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當 性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形 ，自有證據能力，得採為認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認告訴人遭侯建漳、郭義銘聯手砍傷之事實 ，然矢口否認犯行，主要以未與侯建漳、郭義銘有傷害告訴 人之犯意聯絡置辯，併其辯護意旨辯稱：侯建漳於案發當時 並未對伊說「前三個……處理，後三個……處理」一語，侯 建漳的話是說「就是這三個來家裡亂」，對方聽錯「處理」 與「家裡」之臺語諧音；伊等抵達時，楊文宇即取出信號彈 ，且告訴人亦持有西瓜刀，故而衝突隨即爆發，侯建漳衝回 車上拿鐮刀時，伊才知道他有帶鐮刀，當時伊已站在車旁， 因對方人馬衝過來，伊遂取出鋁棒防身，整個過程係瞬間發 生，根本不可能有與侯建漳犯意聯絡之時機，且伊是因陳智 聰之攻擊而被動反擊，並非自己擇人鬥毆，不可能與侯建漳 分配教訓對象；伊倘欲對楊文宇或其友人不利，初於楊文宇 友人來接己○○過去時即會爆發衝突，伊不至於前往楊文宇 住處，使自己陷於不利境地而與對方衝突云云。二、經查：
㈠、告訴人因遭郭義銘架住由侯建漳持鐮刀揮砍，致受有前揭傷 害之事實，迭為被告所是認（見警卷頁7 反、10-11 ；偵卷 頁48；原審卷㈠頁100 反；本院卷頁46），據告訴人指證歷 歷（見偵卷第33-35 頁；原審卷㈠頁181-183 反、210-220 ），亦經證人楊文宇、陳智聰、己○○、黃千鳴證述在卷（ 見警卷頁19反- 20、26反、28正反；偵卷頁39反、56反-57 、71反-72 ），且訊據原審共同被告侯建漳亦供承持鐮刀砍 傷告訴人（見警卷頁2 、5- 6；偵卷頁28-29 ；原審卷㈠頁
98反、145 反、180 反、233 反、301 ，卷㈡頁24）；原審 共同被告郭義銘則坦承從背後抓住告訴人的手（見偵卷頁50 ；原審卷㈠頁98反-99 、301 ），互核一致。其次，關於告 訴人傷勢，有奇美醫院診斷證明書、病歷資料、病情摘要、 傷情與手術照片、法務部法醫研究所﹙102 ﹚醫文字第0000 000000號法醫文書審查鑑定書，及刑案現場照片等可佐（俱 見警卷頁38-50 ；偵卷頁84-86 ；原審卷㈠頁115- 139、16 6-168 反、197-198 ），堪認屬實。㈡、
⑴、告訴人及陳智聰固指證被告持鋁棒毆打告訴人，然卷查告訴 人是否遭被告以鋁棒攻擊一節，告訴人於原審審理時之證詞 ，初稱「（你能確定甲○○的球棒有無打到你嗎？）我送醫 後，身體很多地方瘀青」，嗣稱「（你事後發現有瘀青，瘀 青部位在哪裡？）很多，我媽媽跟我說的，要問我媽媽」、 「（你自己有無看到除刀傷以外的部位瘀青？）手臂和背部 有瘀青」、「（你背部有被球棒打到嗎？）我不知是被球棒 打到還是怎樣」（見原審卷㈠頁210 反、216 反-217）。另 就其遭球棒攻擊之部位，則稱「（甲○○拿球棒打你身體哪 裡？）我感覺不太到，他們砍我頭……其他的我不太記得」 、「打到什麼部位你不清楚？）對」，又或者稱打到腳、大 腿等（見原審卷㈠頁210-211 、216 正反）。揆以上情，告 訴人指證所憑之觀察、體驗或感知，若有似無，實甚模糊， 因瘀青而來之推測，亦係其母所告稱，顯見其就不利於被告 之指證，並無確信，證明力堪虞。
⑵、參諸立場相對之楊文宇僅證述被告「持類似鐵棍在（告訴人 ）旁邊」，並未提及有以棍棒下手攻擊告訴人情事（見警卷 頁19反）。尤以告訴人傷勢，經法務部法醫研究所根據告訴 人就診病歷、摘要、放射線報告、診斷證明書、手術照片等 醫療紀錄鑑定結果略為：除遭銳器傷外，未發現有明顯鈍傷 ，研判右前臂橈骨頭開放性骨折為銳器所傷，有該所前揭﹙ 102 ﹚醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書可稽（見 原審卷㈠頁166-168 反），互核對照之下，證人立場與被告 敵對之陳智聰指證被告持球棒毆打告訴人一節，並無客觀事 證相佐，證明力亦甚薄弱。綜合上開事證勾稽以觀，無以認 定被告有持棍棒毆打告訴人之行為，殆無疑義。㈢、
⑴、以自己犯罪之意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人行為，以達其犯罪目的者，即應對於 全部發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必 每一階段犯行均經參與。又關於犯意之直接或間接聯絡，不
限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院 28年上字第3110號、34年上字第862 號、73年台上字第2364 號及77年台上字第2135號等判例參照) 。⑵、被告坦承於前往楊文宇住處中途折返搭載侯建漳、郭義銘， 且特地攜帶鋁棒上車（見警卷頁10-11 ；偵卷頁47反；原審 卷㈠頁249 正反，卷㈡頁40反），但否認知悉侯建漳帶有鐮 刀，惟訊據侯建漳供證：「（被告知道你把鐮刀放在後車廂 ？）之前我叫他打開後車廂，他有看到我帶鐮刀」（見原審 卷㈡頁38反），足見被告供詞避重就輕。參以被告不諱言供 陳「（為何要帶球棒跟鐮刀？）我們認為對方的人都敢來我 家了，所以我們覺得去到那裡可能會引起衝突……」（見偵 卷頁48反-49 ），故被告特地夥人攜帶器械登門，來意自然 不善，嗣果遽起衝突鬥毆砍傷告訴人，足認被告與侯建漳、 郭義銘主觀上初即同有教訓對方之傷害意思甚明。⑶、訊據楊文宇證稱：「我聽到侯建漳對被告說『前三個我處理 ，後三個你處理』，話說完該三人就衝出去……（侯建漳拿 鐮刀，被告拿類似鐵棍）」（見警卷頁19反）。被告亦供承 侯建漳於案發當時有「前三個……，後三個要處理」之話語 （見原審卷㈠頁241 ），雖侯建漳否認對被告為上開之告稱 ，附和被告抗辯，謂其係言道：這三個就是來家裡鬧的人， 然不諱言「我就衝出去……被告就跟著我衝出去」（見原審 卷㈠頁247 反）。互核上開供述以觀，被告既肯認楊文宇謂 侯建漳案發當時有「前三個……，後三個……」之話語，即 堪認楊文宇之供證非虛，據此足認此乃被告與侯建漳傷害犯 意聯絡下行為分擔之言行，嗣果有基於共同意思指引下而分 工各執刀棒攻擊告訴人、楊文宇及陳智聰等人之客觀事實， 至為明確。雖臺語「處理」與「家裡」諧音，然顯不足完整 解釋「前三個……，後三個……」之語意，諧音誤會之說， 毋寧係被告飾卸情詞；被告復謂衝突瞬間爆發，並無犯意聯 絡之時機云云，則與上開明確之事證相違，亦無可採。㈣、被告及侯建漳、郭義銘固均指稱案發當時楊文宇持信號彈、 告訴人則執西瓜刀砍傷侯建漳云云，惟此並無實證可佐，所 指信號彈，疑為現場之紅色外觀魚飼料罐（見警卷頁40）； 而侯建漳指其手部遭告訴人刀傷一節，為法務部法醫研究所 鑑定意見所否定，略以：（侯建漳傷勢）研判其右手小指中 、近指端背側大塊多樣瓣狀撕裂傷，呈現朝各方向多樣性之 瓣狀傷口分佈，較無銳器刀傷特徵，若有玻璃利器之碰觸機 率，則可支持為玻璃器械造成之型態傷，有該所﹙102 ﹚醫 文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書可考（見偵卷頁11
0-112 ），足見被告上開所陳與事實不符。是以，難認被告 及侯建漳、郭義銘於案發當時遭受告訴人、楊文宇、陳智聰 等人之不法侵害。
㈤、被告因傷害聯絡之共同意思，與侯建漳衝往車上，隨由侯建 漳執取鐮刀，被告取執鋁棒，分頭攻擊告訴人、楊文宇及陳 智聰；而郭義銘初已有攜帶器械衝突之相互認識，當下架住 告訴人任由侯建漳揮砍，三人形成同心一體之犯罪主體，灼 然甚明。被告及侯建漳、郭義銘為積極之侵害性攻擊，主客 觀並非排除不法侵害之防衛舉措，自不能執以解免刑責，被 告所辯當時係因遭受陳智聰之攻擊而被動反擊，並非自己選 擇鬥毆對象，未與侯建漳分配教訓對象云云，實不可採。又 被告關於大可在其住處對楊文宇或其友人不利，不至於在楊 文宇地盤上鬥毆之辯解，核與其夥人攜帶器械登門尋釁之客 觀事實不符，被告該等利害權衡之設想，乃圖以委罪之託詞 ，亦不足採。此外，訊據己○○證述：其抵達現場後即與黃 千鳴上樓整理衣物約半小時始下樓，在此期間看不到樓下大 門處之情況等語（見本院卷頁70反-71 ），是無從為被告辯 解之佐證，甚為灼然。
㈥、
⑴、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定「成 年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，既以「故 意」為構成要件，行為人有確定認識之直接故意，及無確定 認識之間接故意固均屬之，然均以對被害人為少年有認識（ 認知）為必要，否則即難認其主觀上有故意。再者，成年人 故意對少年犯罪，既係就被害人為少年之特殊要件予以加重 處罰，屬犯罪類型變更之刑法分則加重性質，則行為人就涵 攝於該罪構成要件之事實，亦即其所攻擊之客體係少年，乃 攸關罪刑之事項，於訴訟上自應依嚴格證明法則達確信之心 證始足認定。
⑵、查告訴人出生年份為87年次，案發當時係12歲以上未滿18歲 之少年，有其戶籍資料查詢表可稽（見警卷頁61），揆諸卷 附告訴人戶籍影像資料及頭部傷口照片入鏡之面容，並無明 顯可窺其約略年紀未滿18歲之模樣（見警卷頁36、41、43） ，且告訴人於案發當時身高已達約170 餘公分（現約180 餘 公分），據告訴人父丁○○供述在卷（見本院卷頁76），足 見告訴人發育良好，於案發當時，並非稚齡之體型，甚而有 不下於成年人之身高。
⑶、被告供陳案發當時其是與陳智聰對打，核與郭義銘之證述一 致（見偵卷頁49反、115 反），比對陳智聰供詞亦有「甲○ ○就拿球棒跑過來追我」之情節（見偵卷頁39反），而告訴
人所受銳器刀傷，悉因侯建漳、郭義銘聯手攻擊使然，業如 前述，足見告訴人並非被告所實際攻擊之人，其雖未下手傷 害告訴人但同須負責，係因意思聯絡下之其他行為分擔緣故 。被告辯稱其並不認識告訴人，核與己○○之證詞相符（見 本院卷頁71），卷查亦無相反之事證，值其雙方混雜鬥毆之 際，被告就告訴人為少年一節，是否有所認知，實無積極證 據可資為嚴格證明。由是，被告辯稱：案發之際，伊在追陳 智聰時，有稍微瞥見告訴人，沒有意識到他到底幾歲這個問 題等語，並無不可採信之理由。而侯建漳、郭義銘因係聯手 直接攻擊告訴人，有著被告所無之餘裕辨知告訴人年齡狀態 ，尤其侯建漳供稱楊文宇及告訴人之前曾來家裡騷擾（見偵 卷頁28-29 ），更係曾有觀察且得識別告訴人之經驗與能力 ，侯建漳、郭義銘均經判處成年人故意對少年犯傷害罪確定 ，然被告與其等之犯意聯絡，應僅止於普通傷害之範圍。本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。公訴意旨未 能舉證證明被告於行為當時主觀上明知或預見被害人為未滿 18歲之少年，徒以少年年紀未滿18歲之客觀事實，認係犯成 年人故意對少年犯傷害罪，尚有未洽，然因被告故意傷害告 訴人之社會基本事實相同，本院仍應予審理，並變更起訴法 條。被告上開犯行，就除認知告訴人為少年之部分外，與侯 建漳、郭義銘有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、被告前因竊盜等案件，先後經臺灣臺南地方法院分別判處罪 刑確定，嗣經該院96年度聲減字第608 號裁定減為應執行有 期徒刑8 月又15日確定，於96年7 月16日縮短刑期執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於五年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。五、原審以被告共同傷害告訴人事證明確，因予判處罪刑，固非 無見，惟認被告知悉告訴人係少年，論以成年人故意對少年 犯傷害罪，則屬違誤。被告上訴否認犯罪，雖無可採，然原 判決就被告之論罪科刑既有上述之瑕疵，自難維持，應由本 院將此部分撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告因舊怨之犯 罪動機，夥同侯建漳、郭義銘上門挑釁，就共犯聯手攻擊告 訴人成傷非輕之結果固同應負責，然非其實際下手所為，角 色分擔不重，坦承客觀情事，否認與共犯有主觀之犯意聯絡 ，未能賠償告訴人損害以獲得寬宥與諒解之犯後態度，復考 量其素行不端，國中畢業之智識程度，從事配管工作，已婚 ，育有未滿2 歲稚女，月薪收入無多等家庭生活暨經濟狀況 ，並斟酌當事人及被害人關於量刑之意見等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第277 條第1 項、第47第1 項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
除檢察官主張成年人故意對少年犯傷害罪，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書外，當事人均不得上訴。 書記官 劉素玲
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。