臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度重上更(二)字第69號
上 訴 人
即 被 告 余維祥
選任辯護人 法律扶助律師 黃紹文律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院97
年度訴字第2097號中華民國99年4月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第7436號、第11051號）
，提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於附表編號23部分及定應執行刑部分，均撤銷。余維祥犯經辦公用工程收取回扣罪，未遂，處有期徒刑伍年陸月。褫奪公權伍年。
犯罪事實
一、余維祥自民國00年間擔任○○縣○○鄉（99年12月25日改制 後為○○市○○區，下稱○○鄉）○○，綜理○○鄉公所鄉 政，關於道路之建設及管理、交通之規劃營運及管理等營建 、交通自治事項，主管督導承辦公共工程之採購（即招標、 施工、驗收及付款等事項）業務，為依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、○○縣○○鄉公所於96年間受交通部公路總局第五區養護工 程處（下稱五區養工處）委託，辦理○○鄉公所「173線○ ○鄉－○○○跨越橋引道改善工程」公用工程採購案（下稱 附表編號23工程），並採公開招標方式。許嘉峯係○○營造 有限公司（下稱○○營造公司）○○○，其於96年10月16日 該工程辦理第二次公開投標時以○○營造公司名義參與投標 ，以新台幣（下同）1732萬元最低價得標、進行施作。其中 工程已於96年12月25日估驗計價完畢，五區養工處乃將第一 期工程款832萬8,802元，於97年1月11日撥入○○縣○○農 會○○鄉公所公庫帳戶，余維祥竟基於意圖藉經辦該公用工 程收取回扣犯意，於許嘉峯得知上情、因未獲付款而於同年 月31日至○○辦公室向其詢問付款事宜時，余維祥藉詞：○ ○鄉鄉民代表會主席於該工程第一、二次招標均有投標，並 以其要向主席交代為由，詢問許嘉峯要如何表示等語，表示 索取回扣之意；並於許嘉峯答以：目前沒有錢，希望公所能 先撥第一次估驗款再說等語之後，遂核章付款，由○○鄉公 所於97年2月4日撥款817萬6,410元入京城銀行新營分行之○ ○營造公司帳戶；因遲未見交付回扣，余維祥乃於同年月12 日約許嘉峯至其○○辦公室，續對許嘉峯詢以：意思如何， 主席那邊要如何交代等語，藉詞暗示收取工程回扣，許嘉峯
知其索取回扣而應允給付20萬元，余維祥則表示：「20萬就 20萬，但你先借我50萬元應急」，並稱願簽發30萬元之支票 交付許嘉峯作為憑據，而就回扣20萬元之交付、收取達成意 思合致。同日（12日）下午某時，許嘉峯委其不知情之父許 澤民至前揭京城銀行新營分行○○營造公司帳戶提領50萬元 現金，指示不知情之○○營造公司○○林珮瀅於同日（12日 ）下午3時許至○○鄉公所○○室親自將50萬元交付余維祥 時，因余維祥以身無支票為由不願簽發30萬元支票，經林珮 瀅電話轉達，由許嘉峯在電話中與余維祥將原約定變更為借 款，並由余維祥簽立50萬元本票及借據予林珮瀅交回許嘉峯 ，林珮瀅乃將變更為借款之50萬元交付余維祥，余維祥對經 辦之上開附表編號23工程收取回扣，始未得逞。三、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍說明：
(一)被告余維祥違反政府採購法部分，起訴書附表編號1至4、8 至18、20、22經原審判決無罪確定。起訴書附表編號5至7、 19、21經原審法院判處罪刑，迭經本院前以99年度上訴字第 652號、最高法院101年台上字第3195號判決駁回上訴確定， 均不在本院更（二)審審理範圍內。
(二)被告違反貪污治罪條例部分，起訴書附表編號1至7、19至21 （含22併為一罪而不另無罪諭知）經原審判處罪刑，迭經本 院前以99年度上訴字第652號、最高法院101年台上字第3195 號判決駁回上訴確定，另附表8至18經原審判處罪刑，然經 最高法院101年台上字第3195號撤銷發回更審，前經本院101 年度上更（一）字第70號及最高法院102年度台上字第4703 號駁回上訴確定，均不在本院更（二)審審理範圍內，僅附 表編號23部分為本院更（二）審之審理範圍。二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判 程序中均同意作為證據使用（本院更二審卷一第164頁）， 本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能 力。另其餘非供述證據亦均依法定程序取得，經合法調查程 序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據之情形， 均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告余維祥固坦承認有向許嘉峯取得50萬元、交付同面額之 本票及借據予林珮瀅轉交許嘉峯等情，惟否認收取回扣犯行
，辯稱：就附表編號23工程並無拖欠請款，50萬元自始係伊 向許嘉峯借款，並非回扣云云。惟查：
(一)鄉為地方自治團體，依地方制度法辦理自治事項，並執行上 級政府委辦事項。鄉公所置○○1人，對外代表該鄉，綜理 鄉政，由鄉民依法選舉之，任期4年，為地方制度法第14條 、第57條第1項前段明文。又關於(一)鄉道路之建設及管理 。....(三)鄉(鎮、市)交通之規劃、營運及管理等，該等營 建、交通事項，均屬鄉自治事項，復為同法第20條第6款揭 示，是關於營建、交通等自治事項，主管督導承辦公共工程 之採購（即招標、施工、驗收及付款等事項），乃○○綜理 鄉政之法定職掌。查被告自00年間因當選擔任○○縣○○鄉 ○○，並連任至檢察官起訴時，被告並不爭執，為依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員甚 明。
(二)附表編號23工程係○○縣○○鄉公所於96年間受五區養工處 委託，辦理該工程採購案，採公開招標方式，有該處五工養 字第0000000000號函及該公所據以辦理公開招標簽呈可佐（ 附於扣押物品清單第90號編號第30宗內，影本附於更二審卷 二第20頁），參諸臺灣臺南地方法院檢察署97年度保管字第 1571號扣案之附表編號23工程卷宗影本（包括工程自發包至 決標之相關簽呈、公告、紀錄等），自招標發包簽呈、擬定 底價、工程採購投標須知、公開招標公告、決標簽呈（即呈 報開標結果）等事宜，由行政課承辦人員會主計室、建設課 等單位等簽報○○核章決行（決行欄併列秘書與○○職章） 。再參之證人即自91年間起至96年8月1日前任職○○鄉公所 ○○之方國華於原審結證稱：「通常預算補助下來我會陳報 ○○，由○○決定發包此項工程，再交由行政人員去處理發 包事宜」、「（任職期間○○公所採購工程招標方式由何人 決定？）由○○決定，招標方式不在他對我的授權範圍裡面 」等語（原審卷三第85、89頁），及辦理附表編號23工程公 開招標時之○○即證人黃錦城證稱：「（招標方式）業務單 位會簽擬，最後由○○決定」等語（原審卷三第101頁）， 足認○○鄉公所辦理附表編號23工程採購工程及其招標方式 ，係由被告親自決定。又證人方國華、黃錦城雖證述：渠等 依被告授權持有被告之「甲章」，決標簽呈未必每一件均送 被告核閱，然關於付款程序，依證人黃錦城陳述：「開立支 票給廠商時，要上報給○○，因為開支票必需要有財政、主 計、○○的印章，開立支票的○○印章是由○○自己持有」 、「（未經○○蓋章，財政部門可否自己決定付款給廠商？ ）不行」（原審卷三第104頁），對照證人方國華陳述：「
我從來沒有處理過採購工程付款的事情」等語（原審卷三第 92頁），足認付款程序非在被告授權○○核印範圍，須被告 親自用印許可之權限。綜上，縱被告對於○○鄉公所採購工 程事項，未必每項程序均親身參與，然工程招標發包與付款 ，係為其必須親自決定、用印之職務範圍，而其身為○○， 綜理鄉政，對於授權秘書代為決行之事項，仍有指揮監督權 限，亦據證人方國華、黃錦城證述如前，因認附表編號23工 程自發包招標、施工、至驗收、付款，均屬被告法定職務權 限之範圍。
(三)附表編號23工程於96年10月16日第2次開標，參與投標之廠 商有○○營造公司（○○○許嘉峯）、○○營造股份有限公 司（○○○程昆同），由○○營造公司以1732萬元得標，自 96年11月1日開工，分2期施作，第1期工程於96年12月15日 估驗計價完成，工程款817萬6,650元，於97年1月10日獲撥 入○○鄉公所公庫帳戶，由○○鄉公所於97年2月4日，匯款 500萬元與317萬6,410元至京城商業銀行新營分行第0000000 00000○○營造公司帳戶等情，據證人許嘉峯證述在卷（96 年度他字第2039號卷一第35至36頁），並有扣案97保管字第 1571號第6-1箱編號8「96年○○鄉工程案卷54冊」其中編號 23工程標案卷、○○縣○○鄉公所98年11月12日所政字第00 00000000號函附送款憑單（97年1月11日）、統一發票、匯 款回條、估驗計價資料及五區養工處98年11月16日五工養字 第0000000000號函（原審卷三第223至235頁、第257至259頁 ）、京城商業銀行新營分行98年11月11日（98）京城新分字 第640號函暨檢送之該行客戶○○營造有限公司許嘉峯之帳 戶000000000000交易明細可憑（原審卷三第208至222頁）， 準此，○○鄉公所就附表編號23工程款於97年2月4日核撥付 款，乃被告職掌工程付款核章權限之行使無疑。(四)許嘉峯得知工程款817萬6,650元，於97年1月10日獲撥入○ ○鄉公所公庫帳戶、因未獲付款而於同年月31日至○○辦公 室向被告詢問付款事宜時，余維祥藉詞暗示索取回扣獲允， 等情，業據證人許嘉峯於原審審理時證述綦詳（原審卷二第 182至184頁、卷三第128至129、136至137頁）。依證人許嘉 峯證述：「我知道公路總局的補助款已經到公所，但是他們 沒有通知我領款，我才去詢問為何程序上還不能領錢」、「 因為所有付款程序都已經完成，只剩○○的印章」、「依照 我過去承攬工程的經驗，補助款到公所一個禮拜就可以付款 ，而這件補助款撥到公所已經快一個月，我還沒有拿到錢， 我才覺得奇怪」、「他（指被告）有大概提到主席兩次都有 寄標，他說要跟主席交代，有問我要怎麼表示」、「我跟他
說目前沒有錢，是否先給估驗款後再商量」等語（原審卷三 第130、136、137頁、卷二第184至185頁），而97年農曆正 月初一適逢該年2月7日，一般營利事業在農曆年前通常有資 金需求，依此，被告明知五區養工處於97年1月11日已撥付 工程款，於廠商許嘉峯詢問何時付款時，對廠商藉詞主席投 標未得標要廠商「表示」等語，參以○○鄉公所旋即於同年 2月4日將上開工程款匯入○○營造公司帳戶（97年2月2、3 日適為週休二日），前後勾稽以觀，顯有利用付款核章職權 ，向廠商即許嘉峯暗示索取回扣之意甚明。
(五)被告於97年2月12日邀約許嘉峯至○○鄉公所○○辦公室， 同日許嘉峯囑其父許澤民自上開京城銀行新營分行○○營造 公司帳戶領出現金50萬元，由○○林珮瀅將50萬元攜至○○ 鄉公所○○辦公室交付被告，被告簽發票號：CH248710、發 票日：97年2月12日、到期日：97年2月15日、面額：50萬元 （並記載免除作成拒絕證書）之本票1紙，及同額借據1紙交 付林珮瀅擲回許嘉峯。上開本票、借據未據被告清償，許嘉 峯即以該本票於97年7月3日聲請臺灣臺南地方法院裁定強制 執行（請求金額為50萬元及其遲延利息），臺灣臺南地方法 院以97年度司票字第2639號裁定准許強制執行後，許嘉峯再 據以聲請對被告之薪資聲請強制執行，經臺灣臺南地方法院 核發97年11月12日南院龍97執方字第82378號執行命令對被 告就○○鄉公所之薪資債權實施強制執行等情，為被告不爭 執，復據證人許嘉峯、林珮瀅證述在卷（96年度他字第2039 號卷一第40至41、46至47頁、原審卷二第179至181頁），並 有京城商業銀行新營分行第000000000000號○○營造公司帳 戶客戶存提記錄單、被告簽發之本票與借據各一紙附卷為證 （原審卷三第223至230頁、第208至211頁、96年度他字第23 09號卷一第37頁），另經原審調取該院97年度司票字第2639 號、97年度執字第82378號民事執行事件案卷核閱無訛；另 有該院97年度司票字第2639號裁定影本在卷可稽（本院更一 審卷第217頁），自堪認定。
(六)上開50萬元之約定及交付，究係借款或回扣、或部分回扣一 節（最高法院第一次發回意旨（二）、第二次發回意旨）： 被告如何於前揭時、地，於撥付工程款後再度藉詞索取回扣 而達成收取回扣合意一情，經被告自陳：97年2月12日許嘉 峯到○○辦公室係伊主動打給他的，這一次許嘉峯有表示要 送20萬元給我（本院更二審卷第196頁），核與證人許嘉峯 偵查中證稱：97年1月間估驗程序已經完成，伊跑去問被告 為何錢還沒有匯進帳戶內（按：係1月31日），翌日（按： 應為2月4日之誤）被告即把錢匯給伊，然後說：「錢已經給
你們了，沒有內行氣（台語：意思是不夠內行）」；97年2 月12日被告叫伊去○○室，伊承諾要給被告20萬元，被告說 20萬元就20萬元，但是要先借他50萬元，伊就借50萬元，被 告要開30萬元的支票等語（見96年度他字第2309號卷一第40 頁）；於原審亦證稱：被告問伊意思如何，主席那邊要怎麼 交代，伊就說工程也沒有多好賺，要給被告20萬元，被告說 他手頭不方便要跟伊借50萬元；20萬元是要給被告，伊想說 意思一下；被告說隔天要開30萬元的票給伊；要開30萬元支 票是因20萬元是要給被告的等語（見原審卷二第188、189頁 ），復與證人即○○林珮瀅偵查中證稱：97年2月間許嘉峯 有叫伊送錢到○○鄉公所，金額是50萬元，許嘉峯有叫伊要 從○○那裡拿30萬元的支票等語相符（96年度他字第2309號 卷一第46、47頁），參以證人許嘉峯向被告表明工程利潤不 高，且與被告又無何關係，若非被告藉詞索取回扣，許嘉峯 實無平白無故即允給20萬元之理，對照當日下午旋即囑咐其 ○○林珮瀅交付50萬元時，向被告索取差額30萬元支票等情 勾稽以觀，被告與許嘉峯顯有97年2月12日上午、在鄉公所 辦公室內，達成以20萬元為附表編號23工程回扣之意思合致 甚明，至於其餘30萬元則不屬之。
(七)至於林珮瀅持50萬元（含20萬元回扣及30萬元借款）交付時 ，被告與許嘉峯如何於前揭時、地經由電話交談而全部變更 為借款意思一節，首依證人許嘉峯證稱：伊叫小姐拿現金50 萬元到鄉公所，但被告交了借據跟50萬元的本票給小姐，原 來被告沒有開借據跟本票，小姐不給被告，被告才開借據及 本票（96年度他字第2309號卷一第40頁）；再依證人林珮瀅 偵查中證稱：伊○○許嘉峯要伊送50萬元予被告，要伊自被 告處拿30萬元支票，被告稱票來不及，伊錢不敢給，就打電 話給○○，後來電話打通，伊跟○○講說他沒有支票，就讓 他們二個講，講一講，伊○○就跟我說錢可以給他，要跟他 收本票跟借據，○○就當場寫50萬元借據跟本票給伊，始交 付50元給被告等情大致相符（96年度他字第2309號卷一第46 、47頁）。雖證人許嘉峯於原審證稱：被告簽發50萬元本票 及借據，係林珮瀅與被告交涉，非其指示林珮瀅，當時伊的 電話收訊不好，沒有接到林珮瀅電話（原審卷二第193至194 頁）、○○小姐跟被告交付款項過程中有無打電話給伊，已 忘記了（本院更二審卷一第245頁）云云，然對照證人林珮 瀅偵查中明確證述：「他（指被告）說票來不及，我錢不敢 給他，我就打電話給○○（即許嘉峯），打了好幾通○○都 沒接，○○也一直打，○○也沒接通，○○跟我說沒關係， 我已經跟你○○講好了，但我錢還是不敢給他，後來我打通
了，我跟○○講說他（指被告）沒有支票，就讓他們二個講 ，講一講，我○○就跟我說錢可以給他，要跟他收本票跟借 據，○○就當場寫借據跟本票給我，還有在本票上蓋指印」 等語（96年度他字第2309號卷一第47頁），衡諸證人林珮瀅 當時受僱於許嘉峯，與被告無任何關連，既受囑付交付50萬 元時取回30萬元支票，業如前述，倘被告未交付30萬元支票 ，自無擅敢交付50萬元現金予被告之理，是其一再電話聯絡 許嘉峯，由許嘉峯與被告自行以電話交談後，許嘉峯指示錢 要跟被告收本票跟借據後始交付金錢，林珮瀅所述受許嘉峯 指示、變更為要求被告簽發50萬元本票與借據各1紙後始交 付50萬元給被告等節，要與常情相符，應非虛偽；至於證人 許嘉峯於原審審理時否認有接到林珮瀅電話云云，或因係如 證人許嘉峯自陳己忘記、或因林珮瀅與許嘉峯電話聯絡後， 將電話轉交被告與許嘉峯電話交談而不復記憶電話由林珮瀅 轉交細節，惟對事後林珮瀅確實將被告所簽發面額50萬元而 非30萬元之本票及借據攜回並交予伊等重要基本事實並無爭 議、又經持以向臺灣臺南地方法院聲請本票裁定強制執行等 情觀之，前開細節歧異，不足影響林珮瀅證述真實性，林珮 瀅所述當時受許嘉峯指示變更為要求被告簽發50萬元本票與 借據各1紙後始交付50萬元給被告一節，應與事實相符而堪 採信。
(八)準此，許嘉峯既原先允諾交付被告回扣款20萬元、另借款30 萬元給被告，嗣委由林珮瀅交付時，經許嘉峯以電話與被告 交談後，許嘉峯指示林珮瀅，要求被告簽發50萬元本票與借 據後始交付50萬元，而被告果然在收到50萬元現金之同時， 即交付同面額本票及借據給林珮瀅攜回交予許嘉峯，可證被 告與許嘉峯二人應在電話交談中始合意將該50萬元全部變更 為被告向許嘉峯之借款，而認許嘉峯嗣交付50萬元予被告， 乃基於變更後之借款意思為之。惟變更前，被告既與證人許 嘉峯合意其中20萬元為回扣而著手收取，被告辯稱50萬元自 始係借款云云，自無足採。
(九)另按貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢藉端勒索財物罪 ，須行為人憑藉權勢權力而出諸恫嚇脅迫手段，使人發生畏 怖心恐懼感者，始克相當。所謂「藉勢」勒索財物，須行為 人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而 交付財物；另「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫 嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物（最高法院86年度台 上字第5214號、92年度台上字第4011號裁判要旨參照）。查 公訴意旨雖認被告此部分涉犯貪污治罪條例第4條第1項第2 款之藉勢藉端勒索財物罪嫌，然參以證人許嘉峯稱：「因為
○○跟我說主席2次寄標，要我表示一下，我是要回應○○ 所謂表示一下，才承諾給他20萬」、「（97年1月31日你到 ○○室見余維祥，他說主席沒有標到，要你表示一點意思， 他講話的語氣如何？）正常語調」、「（他除了說要表示一 下外，有無講其他話？）沒有」、「（有無說如果你不表示 一點意思的話，會有什麼不好的下場？）沒有」、「（當天 余維祥有無對你講一些恐嚇的話？）沒有」等語（原審卷三 第134至135頁），而綜觀證人許嘉峯、林珮瀅分別於偵查中 及原審審理之其餘陳述，亦均無被告以恫嚇脅迫方式，向許 嘉峯索取回扣，亦無許嘉峯交付50萬元借款係出於畏怖生懼 之情事，核與藉勢藉端勒索罪構成要件亦屬有間。二、按貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣 罪，係同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條 第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，應優先適用 。所謂「回扣」，係指將應付之公用物品價款中，與對方要 約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法之所有而言 。凡與對方期約將應給付之公用工程建築材料費或工程價款 中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有 者，均屬之，至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約 ，對於公用工程之品質具有等同之危害性，且均係提取一定 比率或扣取部分應給付之建築材料費或工程價款，作為對價 ，並無不同（最高法院93年台上字第1328號、98年度台上字 第7928號判決參照）。又收取與交付回扣之人，處於對向關 係，因彼此「收取回扣」與「交付回扣」意思合致或行為完 成，而對該收取之公務員論以經辦公用工程收取回扣既、未 遂罪名，則交付與收取回扣者，各有其目的，而無犯意聯絡 可言，應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯。三、查被告向許嘉峯收取現金，係在該廠商標得附表編號23公用 工程之後，依工程價款扣取部分財物，與該工程有相當之對 價關聯，屬貪污治罪條例第4條第1項第3款之回扣。核被告 就附表編號23工程，自許嘉峯（即○○公司）約定取得財物 20萬元財物，因嗣變更為借款而未取得，係犯貪污治罪條例 第4條第1項第3款、第2項依據法令從事公務之人員，經辦公 用工程收取回扣未遂罪。起訴書就此部分，於原審審理時， 蒞庭檢察官雖變更起訴法條論以同條項第2款藉勢藉端勒索 罪（原審卷三第4頁），於更一審審理時，檢察官認係犯貪 污治罪條例第4條第1項第3款、或同條項第2款之罪（更一審 卷第221頁），經本院踐行告知（本院更二審卷第7頁），自 無變更起訴法條必要。被告收取上開回扣20萬元之著手行為 ，因變更為借款而不遂，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條
第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
參、撤銷改判之理由
一、原審以被告犯行明確，論以貪污治罪條例第4條第1項第3款 依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣既遂罪， 固非無見，惟被告要約索取回扣著手於犯罪行為之實行，因 變更為借款而未取得回扣，僅應負收取回扣未遂罪責，原審 論以既遂罪責，容有未洽。被告上訴意旨以此指摘原判決不 當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，定執行 刑部分失所附麗，併予撤銷。
二、爰審酌被告身為○○縣○○鄉○○、復連任，竟負鄉民所託 ，於任職期間，利用其綜理鄉政，掌握公用工程自招標、發 包、估驗、付款等職權，濫權向得標施作之廠商謀取私利， 藉拖延核付工程款程序手段要約回扣，使廠商允諾支付，徒 使機關蒙貪婪納賄之羞，斲傷政府公信、敗壞官箴，惡性重 大，復依其陳述及臺灣高等法院被告前案紀錄表，審酌其前 無犯罪紀錄、本件未取得回扣財物、其大學畢業、再婚、與 前妻有一名子女、其妻在上班等智識程度及生活狀況等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公 權，為貪污治罪條例第17條所明定，就附表編號23收取回扣 罪部分，宣告褫奪公權如主文第二項所示。
四、本案經搜索查獲如下列扣案物附表一至六所示之物品，均非 違禁物，部分非被告或共同犯罪行為人所有，縱有部分為被 告或共同犯罪行為人所有，然均非被告或共同犯罪行為人因 犯罪所直接取得之物，亦與犯罪無直接關係，爰均不為沒收 之諭知。
肆、適用之法律：
依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第3款、第2項、第 17條，刑法第11條、第25條第2項、第37條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬愛君
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
附錄論罪法條全文：
貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
附表：
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│附表 │
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│編│決標日期│採購名稱│得標廠商 │其他投標廠商與投│回扣 │
│號│ │ │與決標金額 │標金額 │ │
│ │ │ │ │ ├─────┤
│ │ │ │ │ │回扣與決標│
│ │ │ │ │ │價額之比例│
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│23│96年10月│173線○ │○○營造公司│○○營造股份有限│要約取得20│
│ │16日第二│○鄉－○│（○○○許嘉│公司(○○○程昆 │萬元 │
│ │次開標 │○○跨越│峯） │同) │ │
│ │ │引道改善│1732萬元 │1780萬元 │比例1.15% │
│ │ │工程 │ │ │ │
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│扣案物附表一 │
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│編號│扣案物品名稱 │數量 │所有人 │保管字號 │說 明 │
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│ 1 │工程採購契約正本 │7本 │徐英嘉 │南檢97保管字第1519號 │為徐英嘉所有，且為決│
│ │(附表1-5工程) │ │ │ │標後之承攬契約，與犯│
│ │ │ │ │ │罪無直接關聯 │
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│ 2 │93、94、95年度工 │4張 │徐英嘉 │南檢97保管字第1519號 │為徐英嘉所有，與犯罪│
│ │程明細表 │ │ │ │無直接關聯 │
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│ 3 │存摺 │3本 │徐英嘉 │南檢97保管字第1519號 │為徐英嘉所有，與本案│
│ │ │ │ │ │犯罪無涉 │
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│ 4 │筆記本 │3本 │徐英嘉 │南檢97保管字第1519號 │為徐英嘉所有，與本案│
│ │ │ │ │ │犯罪無涉 │
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│ 5 │工程表 │1本 │徐英嘉 │南檢97保管字第1519號 │為徐英嘉所有，與本案│
│ │ │ │ │ │犯罪無涉 │
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│扣案物附表二 │
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│編號│扣案物品名稱 │數量 │所有人 │保管字號 │說 明 │
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│ 1 │工程合約 │2本 │丘燕雄 │南檢97保管字第1534號 │非本案工程 │
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│ 2 │○○土木包工業公司│1顆 │丘燕雄 │南檢97保管字第1534號 │為丘燕雄所有，與犯罪│
│ │章 │ │ │ │無直接關聯 │
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│扣案物附表三 │
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│編號│扣案物品名稱 │數量 │所有人 │保管字號 │說 明 │
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│ 1 │工程契約書 │1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │非本案工程 │
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│ 2 │工程設計預算書 │1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │非本案工程 │
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│ 3 │工程結算驗收證明書│3本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │為李明果所有，與本案│
│ │(其中一件為附表20 │ │ │ │犯罪無直接關聯 │
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│ 4 │桌曆 │1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，與本案犯│
│ │ │ │ │ │罪無涉 │
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│ 5 │○○公司大小章 │10顆 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，與本案犯│
│ │ │ │ │ │罪無涉 │
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│ 6 │○○村水圳旁道路排│1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，與本案犯│
│ │水改善工程採購契約│ │ │ │罪無涉 │
│ │(附表編號20) │ │ │ │ │
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│ 7 │劉厝排水工程採購契│1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │非本案工程 │
│ │約 │ │ │ │ │
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│ 8 │○○鄉○○村道路修│1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，係決標後│
│ │復工程採購契約(附 │ │ │ │之承攬契約，與本案犯│
│ │表編號21) │ │ │ │罪無直接關聯 │
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│ 9 │南42線大塭寮段道路│1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，與本案犯│
│ │改善工程採購契約( │ │ │ │罪無涉 │
│ │附表編號22) │ │ │ │ │
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│ 10 │南51線道路復建工程│1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，與本案犯│
│ │ │ │ │ │罪無涉 │
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│ 11 │○○鄉竹林排水工程│1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │非本案工程 │
│ │採購契約 │ │ │ │ │
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│ 12 │○○○排水工程採購│1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │非本案工程 │
│ │契約 │ │ │ │ │
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│ 13 │竹林排水中洲段工程│1本 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │非本案工程 │
│ │採購契約 │ │ │ │ │
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│ 14 │存摺影本 │4張 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，屬證據文│
│ │ │ │ │ │書 │
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│ 15 │○○鄉公所包商估價│2張 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │非本案工程 │
│ │單(竹林排水中洲段 │ │ │ │ │
│ │護堤災修工程) │ │ │ │ │
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│ 16 │雜記紙 │1張 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，與本案犯│
│ │ │ │ │ │罪無涉 │
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│ 17 │營建工程空氣污染防│6張 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，與本案犯│
│ │制費申報表 │ │ │ │罪無涉 │
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│ 18 │成本明細影本 │1張 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，與本案犯│
│ │ │ │ │ │罪無涉 │
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│ 19 │工程預算書(標單)( │2張 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，與本案犯│
│ │劉厝排水竹段護堤災│ │ │ │罪無涉 │
│ │修工程) │ │ │ │ │
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│ 20 │○○土木包工業公司│2顆 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │與本案犯罪無涉 │
│ │章 │ │ │ │ │
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│ 21 │第一銀行佳里分行存│4張 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，為本案證│
│ │摺影本 │ │ │ │據資料 │
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│ 22 │第一銀行竹溪分行存│4張 │李明果 │南檢97保管字第1535號 │李明果所有，與本案犯│
│ │摺影本 │ │ │ │罪無涉 │
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│扣案物附表四 │
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│編號│扣案物品名稱 │數量 │所有人 │保管字號 │說 明 │
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