臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1001號
101年度上訴字第1002號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張紹基
鄒文莉
共 同
選任辯護人 黃英哲律師
黃紹文律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易
字第430號、100年度易字第153號中華民國 101年8月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第3736號
【原判決誤載為3767號】；追加起訴案號：100年度偵字第 1339
、1340號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑；又共同犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
丙○○共同犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、戊○○係○○○○大學（下稱○○大學）○○○○學系（下 稱○○系）教授，其於民國96年至98年間，分別受行政院○ ○○○○○會（已改制為○○部；下稱○○會）、教育部之 委託，擔任○○會「從閱讀到寫作- 透過讀者劇場來建立英 語閱讀及寫作流利度2 （計畫編號：NSC-96-2411-H-000-00 0-MY2 ）」、「探討學術英文視覺字彙表於大學英語教學之 成效研究（計畫編號：NSC-98-2410-H-006-073 ）」研究計 畫、教育部「成鷹計畫」（內有打造全國第一個大專院校專 業英語教學中心、ESP 專業英語研究計畫、發展國際一流大 學及頂尖研究中心計畫等計畫）之計畫主持人，明知依○○ 會補助專題研究計畫助理人員約用注意事項第4 點、第10點 之規定，專任或兼任助理人員之工作酬金，應核實支給，不 得有虛報、浮報之情事，另依教育部補助及委辦經費核撥結 報作業要點第6 點第1 項之規定，補助或委辦經費之支用， 應按原定工作計畫或指定用途支用，且其就研究計畫專任、 兼任助理、臨時工及工讀生之任用，均應核實審核，並應在
「○○大學教職員工、額外臨時人員兼職酬勞、津貼、各項 補助及其他印領清冊」上核章，以向○○大學會計室申請核 撥薪資，其為從事上開相關業務之人。詎戊○○竟基於意圖 為自己不法所有及行使業務登載不實文書之犯意，利用其主 持上揭各研究計畫之機會，向如附表一「犯罪時間方法」欄 所示無犯意聯絡之洪靖雅、林信宏、洪瑄、黃晏華（原名黃 苑華）、黃佳靖、陳盈伶、庚○○、乙○○、洪敏、辛佳玲 、洪千淳、甲○○等人取得相關身分證件及郵局存摺影本等 資料交由不知情之助理洪樂琦等人填寫申請表，將洪靖雅等 人申報為如附表一所示各該研究計畫之專任、兼任助理或臨 時工，經○○大學○○系主管即系主任與人事室核准後，分 別受聘（僱）為各該研究計畫專任、兼任助理或臨時工。而 戊○○明知如附表一「犯罪時間方法」欄所示之洪靖雅、林 信宏、洪瑄、黃晏華（原名黃苑華）、黃佳靖、陳盈伶、庚 ○○、乙○○、洪敏、辛佳玲、洪千淳、甲○○等人，於如 附表一「薪資所屬月份」欄所示之時間，並未實際參與或僅 部分參與各該研究計畫相關之工作，或僅係擔任其女兒之保 姆或家教，仍於申請上揭助理、臨時工等人所屬96年8 月份 至98年11月份（起訴書犯罪事實欄誤載自96年11月份起，惟 起訴書附表二已記載自96年8 月份起）之薪資時，分別於如 附表一所示各次行為所載時間（各次申請核撥薪資時間詳如 附表一「犯罪時間方法」欄所示），各基於單一之犯意，訛 稱如附表一所示洪靖雅等人於各該月份確有從事各該研究計 畫之相關研究工作，並利用不知情之經辦人洪樂琦等人製作 內容不實之出勤紀錄表（臨時工）、「○○大學教職員工、 額外臨時人員兼職酬勞、津貼、各項補助及其他印領清冊」 ，再由戊○○於上開內容不實之印領清冊上核章後，持之向 ○○大學會計室申請核撥洪靖雅等人之薪資而行使之，致相 關承辦人員陷於錯誤，因而同意核撥如附表一所示各項薪資 並匯入洪靖雅等人之郵局帳戶內。隨後，戊○○則再指示如 附表一所示洪靖雅等人將匯入之薪資領出交回自己，據為己 有，或充當如附表一所示之洪靖雅之保姆費、甲○○之家教 費，而分別詐得如附表一「犯罪時間方法」欄所示之金額， 致生損害於○○大學審核○○會及教育部補助及委辦經費撥 付之正確性。
二、丙○○係○○大學○○○○○○研究所（下稱○○所）專任 教授，與戊○○係夫妻關係。丙○○於94年8月1日起至95年 10月31日止、95年8月1日起至98年10月31日止，先後受○○ 會之委託，擔任○○會「公司多角化對創新能力的影響：以 專利權宣告為例（計畫編號：NSC-94-2416-H-006-028 ）」
與「公司理財整合型研究- 子計畫八：行為財務在公司理財 議題之探討（計畫編號：NSC-95-2416-H-006-013-MY3 ）」 之計畫主持人，明知依○○會補助專題研究計畫助理人員約 用注意事項第 4點、第10點之規定，專任或兼任助理人員之 工作酬金，應核實支給，不得有虛報、浮報之情事，且其就 研究計畫兼任助理、臨時工之任用，均應核實審核，並應在 「○○大學教職員工、額外臨時人員兼職酬勞、津貼、各項 補助及其他印領清冊」（舊稱「○○大學教職員工、額外臨 時人員兼辦研究工作請領薪資、人事費、工作酬勞、津貼、 各項補助及其他印領清冊」）上核章，以向○○大學會計室 申請核撥薪資，其為從事上開相關業務之人。詎丙○○竟與 戊○○共同基於意圖為自己不法所有及行使業務登載不實文 書之概括犯意聯絡（即如附表二編號1所示申請94年8月份至 95年 6月份薪資部分），或各次單一之犯意聯絡（即如附表 二編號2至15所示申請95年7月份至96年12月份薪資部分）， 明知洪敏並未參與前開二項研究計畫，竟先由戊○○透過不 知情之洪瑄向當時就讀○○大學中文系、亦不知情之洪敏取 得其所有之學生證影本、兆豐國際商業銀行股份有限公司（ 原中國國際商業銀行，下稱兆豐銀行）帳戶（帳號：0000 00號）及中華郵政股份有限公司臺南開元路郵局帳戶（帳 號：000000000000號，下稱郵局帳戶）之存摺影本後， 再由丙○○將上揭資料交由不知情之助理蔡明澤等人填寫申 請表，將洪敏申報為如附表二所示各該研究計畫之兼任助理 或臨時工，經○○大學○○所主管即所長與人事室核准後， 受聘（僱）為各該研究計畫兼任助理或臨時工，並於申請洪 敏所屬94年8月份至95年6月份、95年 7月份至96年12月份之 薪資時，分別於如附表二所示各次行為所載時間（各次申請 薪資時間詳如附表二「犯罪時間方法」欄所示），或基於概 括之犯意，或另基於各次單一之犯意，訛稱洪敏確有從事各 該研究計畫之相關研究工作，而利用不知情之經辦人蔡明澤 等人製作內容不實之出勤紀錄表（臨時工）、「○○大學教 職員工、額外臨時人員兼職酬勞、津貼、各項補助及其他印 領清冊」，再由丙○○於上開內容不實之印領清冊上核章後 ，持之向○○大學會計室申請核撥洪敏之薪資而行使之，致 相關承辦人員陷於錯誤，因而同意核撥如附表二所示各項薪 資並匯入洪敏上開金融帳戶內，隨後再由戊○○指示洪瑄轉 知洪敏將匯入之薪資領出交予其與丙○○據為己有，而分別 詐得如附表二「犯罪時間方法」欄所示之金額，致生損害於 ○○大學審核○○會補助經費撥付之正確性。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及追
加起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事 人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因 而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為 豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義 下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥 狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外 其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定 時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度 台上字第7956號、97年度台非字第 5號判決意旨參照）。查 本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書 面證據，檢察官、被告二人及辯護人於本院準備程序、審理 時均表示同意列為證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬 合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告 二人及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執， 故採納上開證據方法，亦無礙於被告二人於程序上之彈劾詰 問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引 用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據， 依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實欄一所示之事實，除下述㈢所示金額外，已據被告 戊○○於本院準備程序、審理時坦承認罪（本院卷㈡第78頁 反面、第145頁反面至第165頁反面），並經①證人洪靖雅於 警詢、偵查、原審時（2239號他卷㈢第211至213 頁、第218 至221頁、原審430號卷㈡第166至171頁）、②證人林信宏於 偵查、原審審理時（2239號他卷㈠第37至40頁、第75頁；原 審 430卷㈠第163至165頁）、③證人洪瑄於檢察事務官詢問 、偵查、原審審理時（2239號他卷㈠第43至45頁、第58至60
頁、第125至126頁、第129至130頁、卷㈣第131至133頁；原 審430號卷㈠第128至136 頁）、④證人乙○○於警詢、偵查 、本院審理時（2239號他卷㈠第136至138頁、第144至145頁 ；本院卷㈠第149至156頁）、⑤證人洪敏於檢察事務官詢問 、偵查、原審審理時（2239他卷㈠第147至149 頁、第151至 152頁；原審430號卷㈠第119至125頁）、⑥證人庚○○於警 詢、偵查、本院審理時（2239號他卷㈠第155至156頁、第15 8至159頁；本院卷㈠第193頁反面至第196頁正面）、⑦證人 黃晏華（原名黃苑華）於警詢、偵查、原審審理時（2239號 他卷㈡第156至159頁、第162至164頁、原審430號卷㈠第174 至177頁）、⑧證人陳盈伶於警詢、偵查、原審審理時（223 9號他卷㈡第178、179頁；3736號偵卷㈠第4 頁；原審430號 卷㈠第178至179頁、第181至182頁）、⑨證人洪千淳於警詢 、偵查、原審審理時（2239號他卷㈡第183至185 頁、第187 至188頁；原審430號卷㈠第160至163頁）、⑩證人辛佳玲於 警詢、偵查、原審審理時（2239號他卷㈡第191至194頁、第 208至210頁、卷㈣第155至156頁；原審430號卷㈠第171至17 4頁）、⑪證人黃佳靖於偵查、原審審理時（2239 號他卷㈢ 第198至199頁；原審430號卷㈠第134至135 頁）、⑫證人甲 ○○於偵查時（2239號他卷㈢第207至209 頁、卷㈣第151至 152 頁）就此部分有關情節分別證述甚詳，復有如附表一「 證據」欄所示之各項證據在卷可參，足認被告戊○○此部分 任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡上開事實欄二所示之事實，業經被告戊○○、丙○○分別於 本院準備程序、審理中坦承認罪（本院卷㈡第78頁反面、第 166頁正面至第170頁正面），並經證人洪敏、洪瑄分別於偵 查、原審審理時證述綦詳（1174號他卷第52至53頁、第 382 、383頁、第391至395頁；2239號他卷㈠第130 頁；原審430 號卷㈠第120頁反面至第125頁、第126至128頁、第134 頁反 面至第135 頁正面），復有如附表二「證據」欄所示之各項 證據在卷可憑，足認被告戊○○、丙○○此部分任意性之自 白，亦核與事實相符，自堪採信。
㈢被告戊○○及辯護人雖稱：依證人林信宏於原審所述之證詞 ，可知其係於每月領受薪資新臺幣（下同）1 萬元後，始將 其中5,000元提領予被告戊○○，而林信宏係自97年9月起始 另領取「成鷹計畫」之薪資，至此始每月合計領取 1萬元， 足見林信宏自97年3月至8月份（指薪資所屬月份）所領取之 每月5,000 元，均係林信宏實領之薪資，應予扣除云云。查 依卷附○○大學97年度累計所得明細表所載（林信宏部分； 本院卷㈡第99頁），證人林信宏固係自97年 9月份起始另領
取「成鷹計畫」之薪資，而合計每月領取薪資 1萬元，在此 之前即97年 3至8月份僅領取○○會計畫「從閱讀到寫作-透 過讀者劇場來建立英語閱讀及寫作流利度2（NSC96-2411-H- 000-000-MY2）」之薪資5,000元等情。然證人林信宏於警詢 、偵查及原審審理時係證稱：伊自96年11月開始，每月自○ ○會「從閱讀到寫作」計畫領取5,000元，伊都有將其中2,5 00 元交給戊○○；另伊有參與「成鷹計畫」，所以自97年9 月起，再就此部分計畫每月領取5,000 元，伊係於每月合計 領取1萬元時，始每月改領5,000元給戊○○，其餘5,000 元 係伊實領等語（2239號他卷㈠第37至38頁、第66頁、第75頁 ；原審430號卷㈠第163至165 頁），則依證人林信宏上開所 述及前開累計所得明細勾稽以觀，顯示證人林信宏自96年11 月份起至97年 8月份止，每月均仍自上開○○會計畫所受領 薪資5,000元中提領2,500 元交予被告戊○○，直至97年9月 份起，因加入「成鷹計畫」而每月合計領取 1萬元之薪資時 ，始改領每月5,000 元予被告戊○○等情甚明。準此而言， 證人林信宏就97年3月份至97年8月份所領取之○○會上開計 畫薪資，仍有各將其中2,500 元交予被告戊○○之情，應無 疑義。至於證人林信宏於原審中所稱：伊印象中自97年 3月 起，每月變成領取 1萬元云云，因與上開累計所得明細所載 內容不符，應係證人林信宏記憶有誤所致。是被告戊○○及 辯護人所稱：林信宏97年3月至8月份（指薪資所屬月份）所 領取之每月5,000 元，均係林信宏實領之薪資，應予扣除云 云，雖非全屬無據，亦非全盤屬實，換言之，於此期間內， 就其中每月2,500 元部分，仍應列入詐領之金額（詳如附表 一編號7至12所示），至於其餘每月2,500元部分，則應予扣 除（詳後述不另為無罪之諭知部分）。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法 論科。
二、新舊法之比較適用：
㈠查被告二人為如【附表二編號1】 所示犯行之行為後，於94 年2月2日修正公布之刑法第28條、第33條第5 款、第56條、 第67條及第68條等條文（刑法第55條但書係想像競合犯科刑 之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更），已於 95年7 月1 日施行，其中：⑴第28條已由原先之「二人以上共同實 施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第28條之規定 ，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範 疇之外。⑵第33條第5 款由原先之「罰金：一元以上」，修 正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；另刑法
施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1：「中華民國94年1月 7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新 臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定 有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提 高為30倍。但72年6月26日至94年 1月7日新增或修正之條文 ，就其所定數額提高為3倍」之規定，並自95年 7月1日起施 行，其中新增訂之刑法施行法第1條之1之規定，僅係將刑法 分則所定罰金刑之貨幣單位換算為新臺幣而已，固無新舊法 之比較問題，惟修正後刑法第33條第5 款之規定則已變更法 定刑罰金刑最低刑度為新臺幣一千元。⑶第56條連續犯之規 定，亦予以刪除。⑷第67條、第68條由原先之「有期徒刑加 減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者 ，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其 最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高 度」，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最 高度及最低度」同加減之。是依上開規定，被告二人為如【 附表二編號1】所示之犯行後，刑法第28條、第33條第5款、 第56條、第67條及第68條等條文之內容，於客觀上均已發生 實質上之變更，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比 較適用。茲審酌被告二人此部分之行為無論依新法或舊法之 規定，均屬共同正犯，新法並無有利於被告二人之情形；另 連續犯之規定，則因被告二人此部分之犯行，依後所述，因 具有連續犯之關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56 條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑 法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，渠等於如【附表二 編號1 】所示各次之行為，均應分論併罰；另修正後刑法第 33條第5 款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至 修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修 正為應加減之，足見修正後刑法第28條、第33條第5 款、第 67條、第68條之規定及連續犯之廢除，均無有利於被告二人 之情形。是綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依 95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，此部分犯行 自應適用行為時法即95年7月1日修正施行前刑法第28條、第 56條、第33條第5款、第67條及第68條。 ㈡又查被告二人為如【附表二編號1 】所示犯行之行為後，刑 法第41條第1 項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行 所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此
限」之規定，已於94年2月2日修正公布為「犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效， 或難以維持法秩序者，不在此限」，並自95年7月1日施行， 另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於95年4月28日配合修正， 將原先之「依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項易服勞役 者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金 數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者 ，亦同」之規定，予以修正刪除，並均自95年7月1日起施行 ，是本件易科罰金之折算標準，依上開規定，舊法易科罰金 之折算標準係以銀元三百元即新臺幣九百元、或銀元二百元 即新臺幣六百元、或銀元一百元即新臺幣三百元折算一日， 而新法易科罰金之折算標準則係以新臺幣三千元、或二千元 、或一千元折算一日，是比較上開新舊法結果，本件被告二 人此部分（即如【附表二編號 1】所示）犯行，其易科罰金 之折算標準，以舊法較為有利，依新修正刑法第2條第1項前 段之規定，自應適用修正前刑法第41條第1項前段之規定。 ㈢再查，本件被告二人行為後（如附表一、二所示全部犯行） ，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，於同年6月20日 生效，修正前該條第 1項之法定刑為「五年以下有期徒刑、 拘役或科或併科一千元以下罰金」，其中「科或併科一千元 以下罰金」部分，依刑法施行法第1條之1規定提高30倍，亦 即可科或併科三萬元以下罰金；修正後同條第 1項之法定刑 則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰 金」，修正後規定已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結 果，修正後規定並未更有利於被告二人，依刑法第2條第1項 前段規定，本件自應適用修正前刑法第339條第1項之規定。三、論罪科刑：
㈠核被告戊○○、丙○○就如附表二所示各犯行，均係犯刑法 第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、修正前刑 法第339條第1項之詐欺取財罪。被告二人間，就如附表二所 示各犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯 。被告二人就如附表二所示各犯行，均係利用不知情之經辦 人、助理或臨時工而製作不實之印領清冊、出勤紀錄表（臨 時工部分），並由被告丙○○核章後據以行使詐取薪資，均 為間接正犯。又被告二人利用他人製作不實內容之印領清冊 、出勤紀錄表（臨時工部分）之低度行為（含核章完成製作 行為），為行使該等業務上登載不實文書之高度行為所吸收 ，均不另論罪。另被告二人就所犯如附表二所示各犯行，係
以行使業務上登載不實文書之詐術行為，而遂行詐領薪資之 目的，均係一行為同時觸犯行使業務上登載不實文書、詐欺 取財二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從 一重罪即詐欺取財罪處斷。再者，被告二人就如【附表二編 號1 】所示犯行，先後多次詐欺取財之行為，時間緊接，所 犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應 依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並均依法 加重其刑。
㈡核被告戊○○就如附表一所示各犯行，均係犯刑法第216 條 、第215 條之行使業務上登載不實文書罪、修正前刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪。被告戊○○就如附表一所示各犯行 ，均係利用不知情之經辦人、助理或臨時工而製作不實之印 領清冊、出勤紀錄表（臨時工部分），並核章後據以行使詐 取薪資，皆為間接正犯。又被告戊○○利用他人製作不實內 容之印領清冊、出勤紀錄表（臨時工部分）之低度行為（含 核章完成製作行為），為行使該等業務上登載不實文書之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告戊○○於如附表一編號 3 、9至26 所示各次犯行中，多次以不實之印領清冊、出勤紀 錄表（臨時工部分）詐取薪資之行為，均時間密接，且請領 薪資所屬月份大致相同（附表一編號10、⑵所示有關陳盈伶 部分，係於97年7月1日申請97年 6月份薪資時，同時以一份 印領清冊申請核撥97年3至6月份之薪資；附表一編號12、⑴ 有關陳盈伶部分，係於97年7月30日申請97年8月份薪資時， 同時以一份印領清冊申請核撥97年7至8月份薪資），各該次 犯行內之複數舉止獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以 強行切割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合 為包括之一行為，較為合理。是被告戊○○於如附表一編號 3、9至26所示各次犯行內所為，均應分別視為整體之一行為 ，各論以接續犯，而為包括之一罪。另被告戊○○就所犯如 附表一所示各犯行，係以行使業務上登載不實文書之詐術行 為，而遂行詐領薪資之目的，均係一行為同時觸犯行使業務 上登載不實文書、詐欺取財二罪名，為想像競合犯，均應依 刑法第55條之規定，從一重罪即詐欺取財罪處斷。 ㈢被告戊○○所犯如附表一、二所示各罪，及被告丙○○所犯 如附表二所示各罪，均犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰 。
㈣就公立大學教授受政府、公立研究機關（構）之委託或補助 ，負責科學技術研究計畫，由學校出面簽約，受託或受補助 之研究經費經撥入學校帳戶，其辦理採購事務，是否具刑法 公務員身分乙節，業經最高法院於 103年6月24日作成103年
度第十次刑事庭會議決議統一見解，其要旨略以：⑴公立大 學教授並非刑法第10條第2項第1款前段所稱「依法令服務於 國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人」， 非「身分公務員」。⑵公立大學教授受政府或公立研究機關 （構）委託，負責科學技術研究發展計畫（下稱科研計畫） ，性質上仍屬學術研究，並未經由法令授權而取得任何法定 職務權限。其為完成該項科研計畫而參與相關之採購事務， 僅屬執行該項科研計畫之附隨事項，無涉公權力行使，亦非 攸關國計民生之事項，非屬公共事務，核與刑法第10條第 2 項第1 款後段規定「依法令從事於公共事務而具有法定職務 權限」之要件不符，並非「授權公務員」。縱該項採購係所 屬公立大學依政府採購法之規定辦理，因該教授並非公立大 學之「承辦或監辦採購人員」而具有辦理採購事務之法定職 務權限，亦非立法理由例示之授權公務員。因此教授為執行 科研計畫所參與之相關採購事務，既非行使公權力或從事公 共事務，復與委託或補助之政府或公立研究機關（構）之權 限無關，且與刑法第10條第2項第2款所規定「受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務」之要件不合，亦非「委託公務員」。⑶總結而言， 公立大學教授受政府、公立研究機關（構）之委託，負責執 行科研計畫，於辦理相關採購事務，並不具有刑法公務員身 分。若有違背相關監督、管理之規定而營私或舞弊情事者， 應回歸普通刑法予以評價或處罰，無貪污治罪條例之適用（ 最高法院103年6月26日新聞稿意旨參照）。嗣最高法院並於 同年 8月12日作成第十三次刑事庭會議決議，重申：⑴現行 刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學 校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。⑵雖然立 法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業 之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2項第1款後段 之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」 （授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要 、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第 95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有 一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明 ，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、 事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員 ，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者 為限。⑶再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授 權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、 「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託
之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵 攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務 權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括 部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國 計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法 ，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。⑷從 事科學研究計畫之公立大學教授（下稱主持教授），既非總 務、會計人員，採購物品，並非其法定職務權限，實際上， 其任務主要係在於提出學術研究之成果，政府或公立研究機 關（構）對於主持教授，並無上下從屬或監督之對內性關係 ，人民對於主持教授學術研究之成果，亦毫無直接、實質的 依賴性及順從性，遑論照料義務。是主持教授雖有辦理採購 ，仍不符合公務員有關公共事務、法定職務權限等要件，自 非刑法上之公務員。具體而言，請購物品（非採購）固勿論 ；縱有直接辦理採購事務，依政府採購法規定意旨及法律解 釋之原則，因非專業之人員，且所涉亦非攸關國計民生之事 項，同非在授權公務員之列。況其後修正通過之科學技術基 本法，為杜爭議，已經直接在第6條第4項明文規定，上揭各 情形，不適用政府採購法之規定，排除授權公務員之適用； 至於科學技術基本法雖有子法即科學技術研究發展採購監督 管理辦法之設，僅為內部管理之便，不能超越該母法及政府 採購法規定意旨，採取更為寬鬆之解釋，不應因此被視成委 託公務員。⑸倘主持教授有詐領或溢領補助經費等情形，則 視具體案情，依刑事法相關之規定論處。是據此以觀，被告 戊○○、丙○○雖分別係上開各研究計畫之計畫主持人，並 分別為前開各行為，然依前揭意旨及法理所述，渠等均非屬 刑法上公務員甚明，自無貪污治罪條例適用之餘地，附此敘 明。
㈤檢察官起訴書及追加起訴書原係以被告戊○○、丙○○上開 行為均係涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文 書及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，迨原審審理中，公 訴檢察官以補充理由書主張被告二人均係屬刑法上「授權公 務員」，因認被告二人上開行為均係涉犯貪污治罪條例第 5 條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，被告戊○○ 部分行為則另涉犯同條例第4條第1項第1 款之侵占公用財物 罪嫌，而變更起訴法條。嗣原審不採，仍援引刑法普通詐欺 罪、行使業務上登載不實文書罪（想像競合犯）對被告二人 論罪科刑，檢察官不服提起上訴，仍認被告二人係屬刑法上 「授權公務員」，惟經最高法院前開決議統一見解後，二審 公訴檢察官就被告二人是否屬刑法上公務員之爭議已表示不
再爭執，並陳稱不再主張依貪污治罪條例論罪，適用法條均 以起訴書所載為準（本院卷㈡第126 頁反面）。換言之，二 審公訴檢察官業將犯罪事實、起訴法條變更如原起訴書、追 加起訴書所載（至於詐欺之起訴金額部分已經二審公訴檢察 官更正如原審判決書附表一、二所載之金額；本院卷㈡第12 7 頁反面），則本院依法論處上開罪名時，自無庸再變更起 訴法條，亦併此敘明。
四、本院撤銷改判之理由：
㈠原審以被告戊○○、丙○○上開各犯行，罪證明確，因予論 罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告戊○○所犯如附表一編號 1 所示之犯行，係於96年10月17日以同一份印領清冊同時申 請核撥證人洪靖雅96年8、9月份薪資共8,000 元，此乃基於 單一之犯意而為之，應僅論以一罪。原審疏未詳查，致不當 切割該份印領清冊所代表之意義，而就被告戊○○申請洪靖 雅所屬96年8月份、同年9月份薪資之行為，予以論處二罪（ 即如原判決附表一編號1、2所示），顯有違誤。⑵被告戊○ ○、丙○○於原審判決後，已於本院準備程序、審理時坦承 認罪，並已各先行主動繳回詐得之款項855,000 元（戊○○ 另以「辛佳玲」名義繳回144,838元）、108,000元，有○○ 大學函、簽暨自行收納款項收據附卷可憑（本院卷㈡第 108 至109頁、第120頁、第174至176頁），足見被告二人已甚有 悔意，犯後態度良好。原審未及審酌上開諸情，致量刑失之 過重，亦有未洽。檢察官原上訴意旨雖指摘原判決不當，惟 事後二審公訴檢察官就原上訴理由所指摘部分已不再爭執， 並陳稱不再主張依貪污治罪條例論罪，適用法條均以起訴書 所載為準，業如前述，則其上訴應屬無理由。另被告戊○○ 、丙○○上訴意旨以渠等業已認罪，並繳回不法所得，因而 指摘原判決量刑過重，則為有理由，參以原判決另有前開可 議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。 ㈡爰審酌被告戊○○、丙○○身為知名公立大學之教授，社會 地位崇高，且所受待遇優渥，生活不虞匱乏，本應潔身自愛 、嚴守法紀，以為學生之楷模，竟未能善盡職責，反意圖不 法，利用學生為人頭詐領研究補助經費，以充作己用，致生 損害於○○大學審核○○會及教育部補助及委辦經費撥付之 正確性，所為殊非可取，原應予嚴懲；惟考量被告二人今日 之成就得來不易，國家培育人才亦多有困難，且被告二人犯 罪後均已知錯，並於本院準備程序、審理時坦承認罪，勇於 面對司法，復於本院審結前極力彌補所造成之損害，而各先 行主動繳回不法所得款項855,000 元（戊○○另以「辛佳玲 」名義繳回144,838元）、108,000元（詳前所述），足見渠
等均已知所悔悟，犯後態度良好；兼衡被告二人所犯次數、 所得金額及被告二人並無任何不良前科，素行皆佳，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，暨酌量被告二人均具高 智識程度，已婚、有三名未成年子女、目前均仍擔任○○大 學教授之家庭生活狀況等一切情狀，就被告戊○○所犯如附 表一、二所示各罪，及就被告丙○○所犯如附表二所示各罪 ，分別量處如附表一、二「所犯罪名刑度」欄所示之刑，並 均分別諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告二人所犯如附表二編號 1至10所示之犯行（共十罪）， 其犯罪時間均係在96年 4月24日之前，且無不得減刑之事由 ，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件， 均應依該條例第2條第1項第3 款、第7條、第9條之規定，就 此部分各罪所諭知之宣告刑，各減其刑期二分之一，即如附 表二編號 1至10「所犯罪名刑度」欄所示之減得之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準。
㈣行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前，其餘 各罪在新法施行後者，於依刑法第51條第5 款規定定其應執 行刑時，應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人 之法律（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議意旨參照） 。本件被告戊○○所犯如附表一所示各次犯行，及被告戊○