臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第36號
上 訴 人 楊博翔即楊博翔建築師事務所
訴訟代理人 張仕賢律師
被上訴人 國立中興大學
法定代理人 李德財
訴訟代理人 王一翰律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國103年4月
28日臺灣臺中地方法院102年度建字第78號第一審判決提起上訴
，本院於103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟壹佰陸拾貳萬玖仟壹佰肆拾叁元，及自民國一百零二年七月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣叁佰捌拾柒萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟壹佰陸拾貳萬玖仟壹佰肆拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、訴訟要旨：
壹、上訴人主張：
一、「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工程委託規劃設計監 造服務案」部分：（下簡稱女生宿舍或女生宿舍契約） ㈠被上訴人因興建女生宿舍工程，有委託建築師規劃設計監造 之必要，乃依政府採購法第22條第1項第10款「機關辦理公 告金額以上之採購，辦理設計競賽，經公開客觀評選為優勝 者，得採限制性招標」，及於民國（下同）91年12月11日發 布之「機關辦理設計競賽廠商評選及計費辦法」等規定（下 簡稱舊計費辦法），評選上訴人為最優廠商，並於97年9月 1日以總決標金額新台幣(下同)1656萬8627元與上訴人簽定 委託服務契約書（下亦簡稱女生宿舍契約），由上訴人負責 辦女生宿舍新建工程之規劃設計、及監造。
㈡依女生宿舍契約書第五條服務酬金、第十項之規定，雙方約 定之付款辦法之約定，共分五期支付服務費用，被上訴人分 別於98年1月9日、99年3月17日付清第一期款182萬2549元、 及第二期款273萬3823元。又本案新建工程於99年6月21日辦 理第一次公開招標、6月30日辦理第二次公開招標、100年4 月21日辦理第三次公開招標，惟三次均流標。嗣上訴人於10 1年1月13日向被上訴人請領第三期款之半數即143萬5257元 ，惟被上訴人以本案尚未完成發包作業，未達第三期服務費
付款條件而未予同意。再被上訴人於101年10月22日以函文 終止女生宿舍契約，其終止事由謂：①上訴人總工程經費之 規劃，明顯大幅超出本件招標文件之工程構想書中預定之總 工程經費，與招標文件並未相符，違反政府採購法第50條第 2項之規定；②本案招標顯然有所困難，及上訴人之原因延 宕甚久；③上訴人提供之招標文書所列工程經費預算，明顯 漏列或低估間接工作費，認上訴人專業能力及履約誠信不足 ，無法繼續本契約等理由，依女生宿舍契約第九條第一項第 四款、第七款之規定，終止全部女生宿舍契約。二、「國立中興大學興大二村學生宿舍新建工程委託規劃設計監 造暨校園整體規劃案」部分：（下簡稱男生宿舍或男生宿舍 契約）
㈠被上訴人因興建男生宿舍之新建工程，有委託建築師規劃設 計監造之必要，乃依政府採購法第22條第1項第9款「機關辦 理公告金額以上之採購，委託專業服務、技術服務或資訊服 務，經公開客觀評選為優勝者，得採限制性招標」，及依舊 計費辦法等規定，評選上訴人為最優廠商，於98年3月24日 以總決標金額2037萬0000元與上訴人簽定委託設計規劃服務 契約書（下簡稱男生宿舍契約），由上訴人負責辦理男生宿 舍契約新建工程之規劃設計、及監造，並同時進行校園整體 之規劃。
㈡依男生宿舍契約書第六條「契約價金之給付條件」之約定： 「㈠廠商於本校預算經費核准動支後，得依下列付款方式， 按實際作業進度向機關申請給付酬金：⒈預付款：無。⒉分 期付款：規劃設計酬金佔契約價金之55%，監造酬金佔契約 價金之45%。⑴完成規劃設計書(含30%圖說以上)，送交本校 函轉教育部、公共工程委員會審查認可後，得申領規劃設計 酬金20% (依核定工程預算書計算)。……」。又上訴人於10 0年9月27日上訴人「男生宿舍新建工程」案初步規劃設計書 (含30%設計圖說)一式3份，請被上訴人轉送教育部及公共工 程委員會核定，迄100年12月21日共修正3次。雖男生宿舍契 約第六條關於第一期酬金之付款條件雖約定：完成規劃設計 書(含30%圖說以上)，須送交教育部及公共工程委員會審查 認可，得申領規劃設計酬金20%，惟被上訴人於100年8月17 日以興總字第0000000000號函表示：「依教育部97年7月10 日台高㈢字第0000000000號函略以：『先期規劃構想書報部 核定後，後續30%初步設計圖說在符合前揭核定內容之前題 下，授權由各主辦學校自行核處，免報部審查，以簡化行政 流程』.....規劃設計書圖經100年6月16日審查會議定案， 依上開所述不需再報教育部審查核定，惠請貴所依契約書規
定提送規劃設計預算書圖乙式3份至本校核定，俟核定後再 依契約規定辦理後續價金給付及細部設計圖書提送審查事宜 。」故關於本案之付款條件，僅須完成規劃設計書(含圖說 30%以上)即可。然上訴人於101年1月13日請求被上訴人給付 第一期款中之50%即112萬0350元服務報酬，惟被上訴人以上 訴人檢送之圖說仍有部分爭議，未經核定完成，不符契約所 載付款要件而予以拒絕。嗣被上訴人更於101年10月22日函 文終止男生宿舍契約，其理由謂：上訴人得標之整體規劃案 總工程經費之規劃，明顯大幅超出本件招標文件中工程構想 書中預定之總工程經費，違反採購法第50條第2項之規定， 依契約第十四條第一項第四款終止全部契約。
三、按政府採購法第50條第1項第2款規定：「投標廠商有下列情 形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標； 於開標後發現者，應不決標予該廠商：......②投標文件內 容不符合招標文件之規定。」。然查上訴人並未違反政府採 購法50條規定之情形，亦無延誤履約期限之情形。又被上訴 人女生宿舍、男生宿舍投標文件．其中工程構想書只有「經 費概算」規定，並無「經費上限」規定。又據行政院公共工 程委員會（下簡稱工程會）99年8月17日工程稽字第0000000 0000號函文說明三㈠謂「招標文件【訂明】工程經費上限， 投標廠商服務建議書所載工程經費概算如逾工程經費上限， 依本法第50條第一項第二款不決標與該廠商」。又據教育部 99年8月27日台總㈡字第0000000000號函之說明三㈠謂：「 應編列合理預算，並得於必要時，依『機關委託技術服務廠 商評選及計費辦法』第11條及第12條規定，於招標文件【訂 明】『工程經費上限』，且載明投標廠商服務建議書所載工 程經費概算，如逾工程經費上限，將依採購法第50條第1項 第2款不決標與該廠商。」。查本案的全部招標文件，並無 規定「工程經費上限」，只規定「工程經費概算」，故上訴 人的投標文件之服務建議書所列「工程經費概算」金額，雖 超過招標文件中工程構想書所記載經費概算金額，並未違規 。又本案女生宿舍全部招標文件及契約書．並無規定建築工 程應該完成招標發包之「期限」，亦無規定應該完成招標發 包之最後日期。另有關男生宿舍床位問題，並不在上開被上 訴人終止契約函文所載之終止契約事由，且男生宿舍招標文 件及契約書中，均未規定投標廠商所提出服務建議書，所記 載之床位數，必須符合工程構想書所預定的床位數。四、查兩造簽訂女生、及男生宿舍二件契約，法律性質均為「承 攬契約」之關係，被上訴人終止兩份契約，雖不符契約之約 定，惟應屬民法第511條「工作未完成前，定作人得隨時終
止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」規定，被 上訴人雖得單方終止契約，然上訴人並無可歸責事由，是被 上訴人仍應給付契約終止前，所完成工作之報酬，更應負損 害賠償責任。為此依民法第511條，及女生及男生宿舍契約 之約定，並類推適用民法第101條之規定，請求下列報酬及 賠償：
㈠女生宿舍的部分：
⒈終止前的報酬的部分：3,189,461元。計算方式： 第三期的報酬為：新台幣3,189,461元【計算式：決標價 16,568,627元×55%×85%－(第一期款1,822,549元)－(第 二期款2,733,823元)＝3,189,461元】。 ⒉終止後的損害賠償：是依民法第511條有關所失利益的損 害，分為兩部分：
⑴規劃設計所失利益部分：314,390元。 依「101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所 載，「建築、工程服務及相關技術顧問業」之「淨利率 ＝(毛利率－費用率)= 23%」，則被上訴人因終止契約 應另外再賠償上訴人之「規劃設計部份」之所失利益為 31萬4390元【計算式：(第四期＋第五期酬金1,366,912 元)×23% =314,390元】；另第四期、第五期的酬金計 算式為：總決標金額新台幣16,568,627元整×55%×（1 -85%【前三期累計設計服務費是85%】）= 1,366,912元 。
⑵工程監造部分：1,714,853元。
依照系爭契約書第5條約定：工程監造部分占服務費用 之45﹪即745萬5882元【計算式：總決標金額16,568,62 7元×45% =7,455,882元】。再依「101年度營利事業各 業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、工程服務及 相關技術顧問業」之「淨利率=(毛利率－費用率) =23% 」，則被上訴人因終止契約應另外再賠償上訴人之「工 程監造部分」之所失利益為171萬4853元【計算式：7,4 55,882元×23%=1,714,853元】。 ⑶上開兩筆合計為2,029,243元。（314390+0000000） ㈡男生宿舍部分：
⒈終止前的報酬的部分：2,240,700元，即規劃設計第一期 酬金。
計算方式：本案酬金總計2037萬0000元，其中規劃設計酬 金佔契約價金之55%×20%即0000000元【計算式：總決標 金20,370,000元×55%×20%（第一期百分比）=2,240,700 元】。
⒉終止後的損害賠償：是依民法第511條有關所失利益的損 害，分為兩部分：
⑴規劃設計所失利益部分：2,061,444元。 依照系爭契約書第6條第1項規定一共分七期，不含第一 期的規劃設計酬金即第二期到第七期的酬金，本案酬金 總計2037萬0000元，其中規劃設計酬金佔契約價金之55 %即1120萬3500元【計算式：總決標金20,370,000元 × 55% =11,203,500元】。第一期佔規劃設計百分比其中 之20%，第二到第七期佔規劃設計百分比其中之80%。故 11,203,500元×80%= 8,962,800元。再依「101年度營 利事業各業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、工 程服務及相關技術顧問業」之「淨利率＝(毛利率－費 用率)=23%」，被上訴人因終止契約應另外再賠償上訴 人之「其他規劃設計部份」之所失利益(即淨利損失)為 2,061,444元【計算式：8,962,800元×23% =新台幣2,0 61,444元】。
⑵工程監造部分：2,108,295元。
工程監造部分占全部酬金的45%，即2037萬元×45%=9,1 66,500元。再依「101年度營利事業各業所得額暨同業 利潤標準」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業 」之「淨利率＝(毛利率－費用率)=23%」，被上訴人因 終止契約應另外再賠償上訴人之「工程監造部份」之所 失利益(即淨利損失)為新台幣2,108,295元整【計算式 ：9,166,500元×23% = 2,108,295元】。 ⑶上開兩筆合計為4,169,739元（0000000+0000000）。五、綜上，上訴人請求被上訴人給付金額合計為11,629,143元。 （計算式：女生宿舍《3,189,461元+2,029,243元》+男生宿 舍《2,240,700元+ 4,169,739元》= 11,629,143元）。另上 訴人並未違約，故對造抵銷之抗辯，均無理由。六、綜上，依女生宿舍、男生宿舍契約之法律關係，及民法第51 1條之規定，及類推適用民法第101條第1項之規定，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣11,629 ,143元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴 人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。貳、被上訴人抗辯：
一、女生宿舍契約部分：
查女生宿舍契約書終止的事由，是依據女生宿舍契約書第九 條第一項第四款、同條項第七款，及政府採購法第五十條第 二項前段，及同條第一項第二款「投標文件內容不符合招標
文件之規定」。又女生宿舍契約第九條第一項第七款因可歸 責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。是指上訴 人規劃不良，導致無法順利招標，三次招標均流標。又政府 採購法第五十條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文 件之規定」，係指招標文件中的工程構想書記載：「經費概 估」總計：新台幣450,310,000元。但是上訴人所提的服務 建議書記載：「總經費479,900,000元」。而超出工程構想 書金額29,590,000元，超出比例是6.57%。又依女生宿舍契 約書第九條第1項第四款、第七款規定，廠商如有採購法第 50條第2項前段之情形、或因可歸責於乙方(即上訴人)之事 由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得隨時以書面通知 廠商終止或解除本約，並追回已付款項，且不補償廠商因此 所生之損失。本案因上訴人提供之經費規劃顯然與招標文件 不符，導致工程多次流標，則被上訴人依上開規定終止契約 ，自屬有據。上訴人自不得依民法第511條之規定，請求損 害賠償。
二、男生宿舍契約部分：
查男生宿舍契約書終止的事由，是根據男生宿舍契約書第十 四條第四款、政府採購法第五十條第二項前段，及同條第一 項第二款「投標文件內容不符合招標文件之規定」。又政府 採購法第五十條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文 件之規定」，係指招標文件中的工程構想書記載：「經費概 估」「總工程經費預估約需743,590,000元。」，但是上訴 人所提的服務建議書，記載總經費823,500,000元，超出工 程構想書金額79,910,000元，超出比例為10.74%。另構想書 記載床數892人（是北棟大學生宿舍），加90間（72+18，是 南棟研究生宿舍），而上訴人所提的床數為478床，加83間 ，故床數與間數均不符。
三、被上訴人雖主張舊、新計費辦法有關工程「經費概算」與工 程「經費上限」，兩者不同，顯然有誤。因行政院工程會明 確解釋工程「經費概算」等同於工程「經費上限」。又舊經 費辦法修法雖無工程「經費上限」之規定，然查，根據新計 費辦法第12條規定，「工程經費上限」是機關委託廠商辦理 技術服務時的「得」記載事項；而第19條之「工程經費概算 」，是技術服務涉及競圖時之「應」載明事項，兩者規範範 圍略有不同，自然不可遽以認定「工程經費上限」與「工程 經費概算」意義並不相同。況且，第12條是新增條文，第19 條則為原舊法之第6條，比較合理之解釋，應是立法之疏漏 ，導致所用詞彙之不同，否則若「工程經費概算」不做「同 上限」解釋，卻又將之列為「應」載明事項，則此「應」載
明事項，顯然喪失其規範功能。
四、上訴人引用「101年度營利事業各業所得暨同業利潤標準」 然上訴人受託規劃、設計、監造系爭二案工程，其性質應 是相近於「建築、工程服務及相關技術顧問業」中之「土 木工程顧問」(標準代號7112-11)或「其他工程服務及相關 技術顧問業」(標準代號7112-99)，適用之淨利率應為「22 %」，而非「景觀建築服務」23%，故所失利益部分，倘鈞 院認為有審酌之必要，應係以利潤22%作為計算基礎。五、抵銷抗辯部分：
㈠男生宿舍部分：
依照男生宿舍的構想書約定第陸條經費概估，其中第四項財 務分析第四款每年總收入與總支出分析，所列出之總收入及 總支出表；並依照上開總收入支出表在汽車位，及店面，完 全出租年利率2.8%情形下，被上訴人每年可以收到淨收入為 2,325,560元。如果對造依約完工，本造就可以每年收取2,3 25,560元，但因對造違約，導致契約終止，無法完工，故本 造每年無法收到2,325,560元。再自100年9月預計完工起， 至103年2月止，共計2.5年，總金額為2,325,560元X2.5=5,8 13,900元，故男生宿舍抵銷金額為5,813,900元。 ㈡女生宿舍部分：
援引男生宿舍的構想書約定第陸條經費概估，其中第三項經 費籌措，約定總工程經費預估約需743,590,000元。又依照 女生宿舍構想書約定第柒條經費概估其第二項經費籌措約定 ，女生宿舍總經費預估為450,310,000，故女生宿舍與男生 宿舍工程總經費比較結果，女生宿舍為男生宿舍的六成，故 損失部分是以男生宿舍的總金額乘以0.6計算。如果對造依 約完工，本造就可以每年收取1,395,336元，但因對造違約 ，導致契約終止，無法完工，故本造無法收到1,395,336元 。若對造依約完工抵銷抗辯的金額自100年9月預計完工起， 至103年2月，共計2.5年，總金額為2,325,560 X0.6X2.5=3, 488,340，故女生宿舍抵銷金額為3,488,340元。 ㈢上開兩筆金額，抵銷總金額為9,302,240元。六、答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一二審訴訟費用由上訴人負擔 。
乙、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第一宗第158頁至第159頁 背面）
一、兩造不爭執事項：
㈠國立中興大學「女生宿舍大樓新建工程委託規畫設計監造服 務案」部分：
⒈國立中興大學是依政府採購法第22條第1項第10款：「機
關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採 限制性招標：十、辦理設計競賽，經公開客觀評選為優勝 者。」之規定，及91年12月11日發布之「機關辦理設計競 賽廠商評選及計費辦法」，辦理本案之招標。
⒉本案之招標文件中之工程構想書所列「總工程經費概算」 為4億5031萬元；而楊博翔即楊博翔建築師事務所（下簡 稱楊博翔）投標文件中之服務建議書所列總工程經費概算 為4億7990萬元。
⒊本案於97年7月10日決標，由楊博翔所獲選為第一優勝廠 商，並於97年7月23日議約、97年9月1日完成簽約，委託 契約書所載合約金額為1656萬8627元。 ⒋兩造所簽訂之女生宿舍契約書第五條「服務酬金」約定： 「…十、付款辦法如下：1.規劃設計部份：﹝占服務費用 之55﹪﹞㈠第一期：工程建設計畫之規劃經甲方審定後， 按甲方審定之工程概算撥付設計服務費百分之二十。㈡第 二期：正式工程設計圖樣及工程預算書編制完成，經甲方 審核通過後，按甲方審定之工程預算撥付設計服務費百分 之五十，但應扣除前已付之服務費。㈢第三期：取得建照 執照，完成工程發包，並經決標及合約訂定，撥付設計服 務費百分之八十五，但應扣除前已付之服務費。……2.工 程監造部分：﹝占服務費用之45﹪﹞……。十一、……。 十二、乙方同意若未來預算及發包金額超過4.5億之額度 時，其設計監造酬金仍以原工程費預算4.5億為基準計算 。」
⒌本案工程部分，嗣後分別於99年6月21日、99年6月30日及 100年4月21日三次進行工程招標，惟均流標。 ⒍國立中興大學於101年10月22日，以：①楊博翔總工程經 費之規劃，明顯大幅超出本件招標文件之工程構想書中預 定之總工程經費，與招標文件並未相符，違反政府採購法 第50條第2項之規定；②本案招標顯然有所困難，及楊博 翔即楊博翔建築師事務所之原因延宕甚久；③楊博翔提供 之招標文書所列工程經費預算，明顯漏列或低估間接工作 費，認楊博翔專業能力及履約誠信不足，無法繼續本契約 等理由，依契約第九條第一項第四款、第七款之規定，終 止全部委託規劃設計監造服務委託契約。
㈡國立中興大學「興大二村學生宿舍新建工程委託規畫設計監 造暨校園整體規劃案」部分：
⒈是依政府採購法第22條第1項第9款「機關辦理公告金額以 上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：九、 委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為
優勝者。」之規定，及91年12月11日修正發布之「機關委 託技術服務廠商評選及計費辦法」，辦理本案之招標。 ⒉本案招標文件中之工程構想書所列「總工程經費概算」為 7億4359萬元；而楊博翔所投標文件之服務建議書所列總 工程經費概算為8億2350萬元。
⒊本案於98年1月13日決標，由楊博翔所獲選為第一優勝廠 商，並於98年2月4日議約、98年3月24日完成簽約，委託 契約書所載合約金額為2037萬0000元。 ⒋兩造所簽訂之男生宿舍契約書第六條關於「契約價金之給 付條件」係約定：「㈠廠商於本校預算經費核准動支後， 得依下列付款方式，按實際作業進度向機關申請給付酬金 ：1.預付款：無。2.分期付款：規劃設計酬金佔契約價金 之百分之五十五，監造酬金佔契約價金之百分之四十五。 ⑴完成規劃設計書（含30%圖說以上），送交本校函轉教 育部，公共工程委員會審查認可後，得申領規劃設計酬金 20%（依核定工程預算書計算）。……」
⒌國立中興大學於101年10月22日，以楊博翔所得標之整體 規劃案總工程經費之規劃明顯大幅超出本件招標文件之工 程構想書中預定之總工程經費，與招標文件並未相符，違 反政府採購法第50條第2項為由，依契約第十四條第一項 第四款終止全部興大二村學生宿舍新建工程委託規劃設計 監造暨校園整體規劃委託契約。
二、兩造爭執事項：
⒈楊博翔所對於「女生宿舍委託規劃設計監造」案之投標文件 是否違反招標文件規定？楊博翔是否有「因可歸責於乙方之 事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形？國立中興大 學依女生宿舍契約第九條第一項第四款及第七款規定終止契 約有無理由？
⒉楊博翔依女生宿舍契約書第五條之約定，及類推民法第101 條第1項之規定，請求國立中興大學給付第三期酬金；並依 民法第511條之規定，請求國立中興大學給付所失利益，有 無理由？金額以若干為合理？
⒊楊博翔對於「男生宿舍委託規劃設計監造」案之投標文件是 否違反招標文件規定？國立中興大學依男生宿舍契約書第十 四條第一項第四款規定終止契約有無理由？
⒋楊博翔所依男生宿舍契約書第六條之約定，及類推民法第10 1條第1項之規定，請求國立中興大學給付第一期酬金；並依 民法第511條之規定，請求國立中興大學給付所失利益，有 無理由？金額以若干為合理？
⒌國立中興大學主張應可規歸責於楊博翔之事由，致遲延上開
二案宿舍之興建，造成國立中興大學受有無法使用宿舍之損 害，並以此與楊博翔之請求相抵銷有無理由？金額以若干為 合理？
丙、得心證之理由：
一、上訴人主張：兩造於上開時地簽訂女生宿舍、男生宿舍契約 各乙件，詎被上訴人以上訴人違反該契約之約定，及政府採 購法為由，於101年10月22日分別以函文終止女生宿舍、男 生宿舍契約等情，為被上訴人所不爭執，並有女生宿舍、男 生宿舍契約各乙件，及終止契約函文各乙件等在卷可稽（見 原審卷一第148-159、335-349頁；卷二第28-29、38-39頁） ，自屬實在。又上訴人主張：上訴人就女生宿舍、男生宿舍 契約，並未違反該契約之約定，及政府採購法規定，是被上 訴人終止事由，於法不合等情，然為被上訴人所否認，並以 前詞置辯，是本件首應審究者，厥為上訴人就女生宿舍、男 生宿舍契約，有無違反該契約之約定，及政府採購法規定？ 茲分述如下：
㈠女生宿舍部分：
⒈查被上訴人以101年10月22日、興總字第0000000000號函 文上訴人終止女生宿舍契約，其要旨謂：「⒈按依女生宿 舍契約第九條第一項第四款第七款明定『廠商如有下列情 況之一者，機關得隨時以書面通知廠商終止或解除本約， 並追回已付款項，且不補償廠商因此所生之損失：⑷有採 購法第五十條第二項前段之情形者。⑺因可歸責於乙方之 事由，致延誤履約期限，情節重大者』。⒉本件女生宿舍 契約，貴所得標之整體規劃案總工程經費之規劃，明顯大 幅超出與本件招標文件中工程構想書中預定之總工程經費 ，貴所提供之規劃顯然與招標文件並未相符，顯然違反採 購法第五十條第二項，本校依契約第九條第一項第四款終 止與貴所之契約全部。⒊.....本校依循貴所之意見，進 行報工程會核定預算，並由貴所設計進行招標，為查因貴 所判斷失誤及專業考量錯誤，致使本案於99年6月21日第 一次招標、99年6月30日第二次招標皆無廠商投標，100年 4月21日地3次招標僅一家廠商投標，但未付押標金，資格 不符而流標......從而本件本校依契約第九條第一項第七 款終止與貴所之契約全部。....」，有該函文在卷可按（ 見原審卷二第28-29頁）。又按政府採購法政府採購法第 50條第1項第2款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機 關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發 現者，應不決標予該廠商：②投標文件內容不符合招標文 件之規定」。同條第2項前段規定：「決標或簽約後發現
得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約 或解除契約，並得追償損失」。申言之，被上訴人以女生 宿舍，其招標文件中之工程構想書所列總工程「經費概算 」為4億5031萬元；而上訴人投標文件中之服務建議書所 列總工程「經費概算」為4億7990萬元（詳上開不爭執事 項第㈠⒉項），遠超出構想書所列總工程「經費概算」4 億5031萬元金額，及流標三次為終止事由。 ⒉查上訴人服務建議書所列工程「經費概算」為4億7990萬 元，核與被上訴人構想書工程「經費概算」4億5031萬元 金額，固然不符。被上訴人並主張工程「經費概算」，與 新計費辦法規定之工程「經費上限」意義相同，並有行政 院公共工程委員會102年10月31日、工程企字第000000000 00號解釋函文在卷可憑（見本院卷一第148-150頁）。然 查「經費概算」，其「概算」文義，乃大概計算之意。而 「經費上限」，其「上限」文義，乃不得超過之意，兩者 文義迥然不同。又查舊計費辦法中並無工程「經費上限」 之規定，新計費辦法中始新規定工程「經費上限」，即新 計費辦法第12條增訂「需求計畫其內容『得』包括...『 工程經費上限...』」，此有舊、新計費辦法在卷可參（ 見原審卷二第223-241頁）。然舊計費辦法第6條第2項第6 款規定招標文件「應」載明「工程經費概算」。而新計費 辦法第19條第2項第6款亦規定「招標文件『應』載明『工 程經費概算』...」。即舊、新計費辦法均有工程「經費 概算」之規定。苟工程「經費概算」，與工程「經費上限 」意義相同，則新計費辦法應將工程「經費概算」條文， 均改為工程「經費上限」，始符合立法本旨，然實際上新 計費辦法同時規定工程「經費概算」，與工程「經費上限 」之條文，足見立法本旨，兩者意義，顯然不同。是原審 逕憑上開工程會解釋函文謂，工程「經費概算」，與工程 「經費上限」意義相同，而駁回上訴人之請求，顯有未當 。再者，縱令工程「經費概算」，與工程「經費上限」意 義相同，被上訴人亦應於本件招標文件【訂明】廠商建議 書，其工程「經費概算」金額，如逾被上訴人構想書工程 「經費概算」金額，將依採購法第50條第1項第2款不決標 予該廠商，俾供廠商注意及遵循，有工程會函文及教育部 函文各在卷可考（見上訴人外放陳報狀㈠附件8、9）。然 查本件投標文件建議書中，竟無上開加註文句，亦有該建 議書在卷可佐（見原審卷二第25-27頁），甚且，被上訴 人投標文件建議書中，無上開加註文句，竟仍以上訴人獲 選為第一優勝廠商，而完成簽約手續（見不爭執事項㈠⒊
項），足證被上訴人嗣後以上訴人服務建議書所列工程「 經費概算」金額，超出被上訴人構想書工程「經費概算」 金額為由，而主張上訴人違反該契約之約定，及政府採購 法，並有可歸責事由云云，顯不足取。
⒊次按女生宿舍進行施工之招標，雖分別於99年6月21日、 99年6月30日及100年4月21日三次進行工程招標，惟均流 標（見上開不爭執事項㈠⒌項），然查流標原因繁多，或 因廠商無利潤、或因廠商資格不符，要難逕可歸責於上訴 人。再者，上訴人抗辯：上訴人在99年6月1日辦理第一次 公開招標前所檢送予被上訴人之工程發包預算書圖，即明 確表示工程預算分為二案，一案工程預算總價3億7537萬 7137元，另一案水電工程預算總價7493萬2827元。但被上 訴人仍執意於招標公告上標明預算金額3億3121萬8713元 ，低於上訴人所建議之工程預算總價3億7537萬7173元， 造成每坪單價相對偏低，投標廠商之利潤空間相對較小， 當然沒有足夠廠商參與投標，導致流標等詞，並有上開預 算表在卷可參（見原審卷二第42-46頁），益證本件女生 宿舍工程三次流標，要難逕可歸責於上訴人。足見被上訴 人以本件女生宿舍工程三次流標為由，而主張上訴人違反 該契約之約定，及政府採購法，並有可歸責事由云云，亦 不足取。
㈡男生宿舍部分：
⒈查被上訴人以101年10月22日、興總字第0000000000號函 文終止男生宿舍契約，其要旨謂：「⒈依男生宿舍契約第 十四條第一項第四款明定『廠商如有下列情況之一者，機 關得隨時以書面通知廠商終止或解除本約，並追回已付款 項，且不補償廠商因此所生之損失:⑷有採購法第五十條 第二項前段之情形者。』。⒉本件男生宿舍契約貴所得標 之整體規劃案總工程經費之規劃明顯大幅超出與本件招標 文件中工程構想書中預定之總工程經費。貴所提供之規劃 顯然與招標文件並未相符，顯然違反採購法第五十條第二 項，本校依契約第十四條第一項第四款終止與貴所之契約 全部。⒊上述情形本校業經函詢公共工程委員會，經工程 會回函提供之意見『本案經教育部核定之經費為7億4,359 萬元，且該金額已載明於招標文件中之興大構想書，投標 廠商理應於上開預算內研擬服務建議書。本案建築師服務 建議書所列經費為8億2,350萬元，既已超過招標文件所列 經費，除招標文件另有規定外，已屬政府採購法第50條第 1項第2款所稱:「投標文件內容不符合招標文件之規定』 」，有該函文在卷可按（見原審卷二第38-39頁）。申言
之，被上訴人以男生宿舍，其招標文件中之工程構想書所 列總工程「經費概算」為7億4359元；而上訴人投標文件 中之服務建議書所列總工程「經費概算」為8億2350元（ 詳上開不爭執事項第㈡⒉項），遠超出構想書所列總工程 「經費概算」7億4359萬元金額為終止事由。 ⒉查上訴人服務建議書所列工程「經費概算」為8億2350萬 元，核與被上訴人構想書工程「經費概算」7億4359萬元 金額，固然不符。被上訴人並主張工程「經費概算」，與 新計費辦法規定之工程「經費上限」意義相同，並有行政 院公共工程委員會102年10月31日、工程企字第00000000 000號解釋函文在卷可憑（見本院卷一第148-150頁）。然 查「經費概算」核與「經費上限」，其中「概算」與「上 限」，在文義及立法本旨均迥然不同，業如上述。再者， 縱令工程「經費概算」，與工程「經費上限」意義相同， 被上訴人亦應於本件招標文件【訂明】廠商建議書，其工 程「經費概算」金額，如逾被上訴人構想書工程「經費概 算」金額，將依採購法第50條第1項第2款不決標予該廠商 ，俾供廠商注意及遵循，有工程會函文及教育部函文各在 卷可考（見上訴人外放陳報狀㈠附件8、9）。然查本件投 標文件建議書中，竟無上開加註文句，亦有該建議書在卷