臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第20號
上 訴 人 裕Ｏ工程有限公司
法定代理人 盧Ｏ蓉
訴訟代理人 陳Ｏ緯
沈炎平律師
複 代 理人 楊博堯律師
李莉娜
被 上 訴人 彰化縣彰化市公所
法定代理人 邱Ｏ富
訴訟代理人 吳莉鴦律師
被 上 訴人 進Ｏ營造有限公司
法定代理人 陳Ｏ琳即陳Ｏ烽
被 上 訴人 莊Ｏ貞即銘Ｏ工程行
訴訟代理人 陳銘傑律師
黃鼎鈞律師
複 代 理人 林葳欣
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103年1月16
日臺灣彰化地方法院100 年度建字第33號第一審判決提起上訴，
經本院於民國103年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人進Ｏ營造有限公司（下稱進Ｏ公 司）承攬被上訴人彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）之 彰化市曉陽地下道鐵路東西側基礎掏空補強工程（下稱系爭 工程），雙方於民國（下同）99年5 月19日簽定工程合約書 （下稱系爭合約），嗣於99年9 月30日變更追加契約金額， 進Ｏ公司於簽訂系爭合約前，先向伊借用工程履約保證金新 台幣（下同）89萬元，並於標得系爭工程後，將其中地盤改 良工程以實作實算方式發包予伊施作，惟伊已施作完畢，進 Ｏ公司積欠工程款1,554萬7,335元，又向伊借款（票款）25 1萬2,000元，再加計負欠伊應納稅款8萬2,500元、公證費用 2萬1,800元，扣除已清償之金額後，尚欠1,575萬4,890元。 嗣進Ｏ公司於100年5月13日與伊簽定債權清償協議書，約定 將其對彰化市公所之工程款債權（下稱系爭工程款債權）於 1,061萬7,411元範圍內供伊設定質權、讓與予伊，以抵償債 務，並於當日公證及通知彰化市公所關於承攬分包、債權讓 與及設定質權等情，是依系爭合約第19條第7 項約定，自生 合法讓與之效力，進Ｏ公司及彰化市公所就系爭工程款債權
於1,061萬7,411元範圍內，應負不真正連帶給付責任。惟伊 向彰化市公所請求給付時，卻遭彰化市公所以已有其他債權 人主張權利而拒絕給付。爰依承攬、消費借貸、債權讓與法 律關係，聲明求為⑴命被上訴人彰化市公所應給付上訴人1, 061萬7,411元，被上訴人進Ｏ公司應給付上訴人1,575萬4,8 90元，並各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。⑵前項聲明於1,061萬7,411元範圍內 ，如其中一被上訴人彰化市公所或進Ｏ公司已履行給付，其 餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。⑶並陳明願供 擔保，請准宣告假執行。（見原審卷第一宗，第123、124頁 ）
二、被上訴人莊Ｏ貞即銘Ｏ工程行（以下簡稱銘Ｏ工程行）於原 審提起主參加訴訟主張：進Ｏ公司於99年5 月25日向伊借款 624 萬元，供承攬系爭工程使用。嗣進Ｏ公司為清償債務， 遂於100年5月10日與伊簽定債權清償協議書，將系爭工程款 尾款在624 萬元之範圍內讓與予伊，並於翌日公證及發函通 知彰化市公所。爰依債權讓與法律關係，聲明求為命被上訴 人彰化市公所應給付伊624 萬元，及自主參加訴訟起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之判 決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、經原審為上訴人部分勝訴、被上訴人銘Ｏ工程行勝訴之判決 ，判命被上訴人彰化市公所應給付上訴人20萬7,328 元，及 自100年12月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ；被上訴人進Ｏ公司應給付上訴人1,041萬0,083元，及自10 0年12月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被 上訴人彰化市公所應給付被上訴人銘Ｏ工程行624 萬元，及 自101年1月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 並就其等勝訴部分為供擔保後准、免假執行之宣告。另駁回 上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴（ 彰化市公所及進Ｏ公司敗訴部分，暨上訴人之請求金額超過 1,061萬7,411元之其餘部分，均因其未上訴而已先行確定， 不再論述），聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。 （二）上開廢棄部分，被上訴人彰化市公所應再給付上訴人 722萬1,414元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。（三）前項聲明，願供擔保，請 准宣告假執行。（四）上開廢棄部分，被上訴人銘Ｏ工程行 於原審之請求及假執行之聲請均駁回。併稱：
（一）原判決就系爭工程尾款之認定有誤：
１、土方清運部分之扣款：
系爭工程採旋鑽式止水樁施工方式，工程特性在於施作時
將有溢漿之情況發生，為避免過渡溢漿造成週邊排水全面 阻塞，承包商需於施作時同時進行清理，並於施作完成後 以機具將凝結於施工位置表面之混凝土固結物打除清理， 而系爭工程所簽訂之系爭合約就此部分既未額外計價，即 可推知土方清運責任非屬進Ｏ公司負責，是雖社團法人彰 化縣建築師公會（下稱彰化縣建築師公會）鑑定結果係原 工程細項所列土方清運數量、單價尚屬合理，然土方清運 責任既非被上訴人進Ｏ公司負責，則於未給付工程款中扣 除土方清運費用即非合理。
２、水玻璃部分之扣款：
原判決雖載稱：參酌卷附高Ｏ工程顧問有限公司（即系爭 工程之監造單位，下稱高Ｏ公司）100年3 月24日100高顧 字第0000000000號函載明：「……有關固結灌漿水泥未加 入水玻璃乙案，因設計原意採責任施工（因考量實際灌注 時若湧水異常時，即需改採化學灌漿《添加水泥加水玻璃 等》，承商施做時得以視施工現況調整及評估），施工時 水玻璃即需先行備料（依配比加水拌合），若施工現況良 好該拌合液即報廢，現因施工現況良好故未添加（水玻璃 拌合液）；然未加入該水玻璃拌合液亦是事實，經與承商 協調承商原則同意該費用自行吸收。」等內容，足見進Ｏ 公司確實未施作，且進Ｏ公司亦同意扣款，是彰化市公所 主張扣除此項工程款，亦有憑據等語。惟系爭工程未施作 之水玻璃單價僅為87.5元，彰化市公所於扣減時卻以114. 5 元計算單價，是該扣款金額顯仍有疑義，應先不予扣除 。
３、換裝抽水機部分之扣款：
原判決載稱：系爭工程完工後，現場積水，經彰化市公所 會會同進Ｏ公司、高Ｏ公司勘查後，始發現抽水管內填滿 混凝土，確認此為進Ｏ公司灌漿不慎所致，經彰化市公所 發包搶修換裝抽水機，支出費用9 萬元等情，有相符之會 勘紀錄、收據等影本附卷可稽。是彰化市公所主張以此損 害金額與進Ｏ公司得請求之工程款抵銷，洵有依據等語。 惟積水發生之原因仍待釐清，豈可僅以彰化市公所會同進 Ｏ公司及高Ｏ公司勘查即逕行認定，且其依據為何，是否 經專業之公正第三人鑑定均未有說明，是該筆扣除款項亦 未合理。
４、是彰化市公所主張扣除前揭3 筆款項均未合理。依此，彰 化市公所未給付之工程款應為742萬8,742元｛計算式：20 ,246,632元（彰化市公所提出之結算總金額）＋477,288 元（土方清運扣款）＋414,126元（水玻璃扣款）－13,41
9,538元（已給付工程款）－202,466元（保留款）－87,3 00元（違約金）＝7,428,742 元｝，而非原判決所認定之 644萬7,328元。
（二）原判決就進Ｏ公司與銘Ｏ工程行間債權讓與行為合法之認 定亦有違誤：
１、依最高法院86年度台上字第2371號、87年度台上字第195 號判決意旨可知，債權依當事人之特約不得讓與者，倘受 讓人知此特約（非善意），且未經債務人同意仍為讓與， 依民法第294 條第1項第2款規定，其讓與自屬無效。然本 件系爭合約第19條第6項約定，屬民法第294條第1項第2款 禁止讓與之特約，而銘鋒公司亦知上開約款，且彰化市公 所亦未同意進Ｏ公司所為之債權讓與，是自應認進Ｏ公司 與銘Ｏ工程行間之債權讓與行為無效。銘Ｏ工程行雖否認 其知悉有上開約款，惟查，證人陳Ｏ烽於原審時證稱：「 （問：當初跟銘Ｏ公司借款的時候，有無跟銘Ｏ公司說款 項用在系爭工程？有無出示系爭工程契約？）有說用在系 爭工程，但沒有出示系爭工程契約。」等語，可知進Ｏ公 司負責人陳Ｏ烽已明確告知銘Ｏ工程行此筆借款係用於系 爭工程，而銘Ｏ工程行亦自承知悉進Ｏ公司借款係供系爭 工程之用，是依一般經驗法則，自難想像銘Ｏ工程行為確 保債權，未就進Ｏ公司是否確有承攬系爭工程、工程款金 額及是否足以清償債務等事項先加以確認，而確認方式中 ，最清楚簡便者莫過於閱覽系爭合約，是銘Ｏ工程行主張 其非明知或可得而知上開禁止讓與之特約云云，顯違背一 般經驗法則，無足採信。
２、至證人陳Ｏ烽雖於上開證述中稱其未出示系爭合約予銘Ｏ 工程行閱覽，惟債權讓與行為牽涉當事人權利義務最主要 者即係有無禁止讓與之特約，故甚難想像讓與人進Ｏ公司 未事先告知銘Ｏ工程行有禁止讓與之特約；且即便讓與人 進Ｏ公司疏忽未告知，衡情受讓人銘Ｏ工程行亦應事先要 求閱覽為是。且事先閱覽系爭合約本為債權讓與時應注意 之重要事項，銘Ｏ工程行若未為之，即未盡其應有之注意 義務，而有重大過失，是該不利之效果自應其承擔，因此 ，銘Ｏ工程行主張其係善意第三人云云，亦非足取。 ３、又伊與銘Ｏ工程行間並無任何連結，是就銘Ｏ工程行是否 明知或可得而知上開禁止讓與之特約乙情，伊蒐證顯有困 難，依民事訟訟法第277條但書及最高法院101年度台上字 第1763號、101 年度台上字第1809號判決意旨，伊所負舉 證責任之程度自應有所調整，或應由銘Ｏ工程行舉證，始 謂公平。另進Ｏ公司要求伊提出系爭工程的履約保證金，
而伊於99年5月6日也將履約保證金89萬元匯給銘Ｏ工程行 當時負責人張Ｏ恭，但伊與銘Ｏ工程行間並無往來，以此 而言，進Ｏ公司與銘Ｏ工程行間之關係令人質疑。（三）伊既係進Ｏ公司之分包廠商，則依系爭合約第19條第7 項 約定，伊等間之債權讓與行為自不受上開禁止讓與特約之 拘束而應屬有效。又伊受讓之債權金額係1,061萬7,411元 ，扣除原判決已命給付之20萬7,328 元後，伊自得再向彰 化市公所請求給付722萬1,414元（計算式：7,428,742－2 07,328＝7,221,414 元）。又進Ｏ公司與銘Ｏ工程行間之 債權讓與無效，已如上述，則銘Ｏ工程行於原審所提起之 主參加訴訟，顯無理由，爰併聲明駁回其主參加訴訟。四、被上訴人彰化市公所答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如 受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。併稱：（一）土方清運部分：
審計部臺灣彰化縣審計室（下稱彰化縣審計室）派員抽查 ，指示伊必須就土方清運有無溢計結算數量再予查明，伊 查核後函覆高Ｏ公司：「有關工項『旋鑽式止水樁施工費 ，L= 10m』之土方清運費編列不當情事，查該項施工既為 小部分出土（漿）方，顯然原設計編列土地清運數量偏多 ，另所述土方與水泥拌合比約為8：2，屬劣質混凝土，運 棄時尚不需費時打除，編列土方清運費單價約每立方公尺 1,258 元，類似單價『工地拆除，拆除，路面挖除，無筋 混凝土，含運費』（工項編碼0000000000）中部平均價格 每立方公尺496 元，顯然偏高，仍請依審計室核復核算溢 計數量與金額，並據以辦理工程結算明細表」等語（見原 審卷第一宗，第230 頁反面）。嗣原審囑託彰化縣建築師 公會鑑定，其鑑定結論參考進Ｏ公司剩餘土方運輸總表、 剩餘土方運輸日報表、監工日報表及結算明細表、工程設 計圖、工程數量表等資料，認為原工程細項所列之土方清 運數量及單價尚屬合理。故伊之結算明細表第4-1 項土方 清運核給之數量及金額並無不當，是伊扣款即屬有據。（二）水玻璃部分：
高Ｏ公司以100年3月24日高顧字第0000000000號函覆伊： 有關「固結灌漿」水泥未加入水玻璃乙案，因設計原意係 採責任施工（因考量實際灌注時若湧水異常時，即需改採 化學灌漿，承商施作時得以視施工現況調整及評估），施 工時水玻璃即需先行備料，若施工現況良好該拌合液即報 廢，現因施工現況良好故未添加；然未加入該水玻璃拌合 液亦是事實，經與承商協調承商原則同意該費用自行吸收 等語（見原審卷第一宗，第227 頁），故進Ｏ公司既未施
作水玻璃部分，且進Ｏ公司亦同意扣款，因此，伊於辦理 結算時予以扣除該部分之工程款，亦無不當。至上訴人主 張6-1項次扣款單價金額錯誤云云，惟水玻璃單價為87.5 元，再加混凝土單價原編列每包157 元，彰化縣審計室認 為編列金額過高，應予扣減，是伊查核後，扣減為每包13 0元，進Ｏ公司亦未表示異議，故第6項水泥（水玻璃）之 單價共扣減114.5元（即27+87.5＝114.5元）。（三）換裝抽水機部分：
系爭工程完工驗收後，並無風災大雨發生，直至101年6月 梅雨季時，曉陽地下道積水，經於101 年7月6日會同進Ｏ 公司、高Ｏ公司一同勘查後才發現是抽水管內已填滿混擬 土，因此決議：「有關曉陽地下道抽水設備阻塞乙案，係 為『彰化市曉陽地下道鐵路東西側基礎掏空補強工程』灌 漿導致抽水室排水管被阻塞，考量汛期將至，與會單位同 意由彰化市公所公用事業課辦理簡易修繕搶修先行抽水之 用，屆時委託規劃設計並改善完成金額確認後，由彰化市 所工務課向相關單位辦求償事宜」，此有會勘紀錄可參。 伊因而緊急發包搶修換裝抽水機，支出費用9 萬元，目前 已能正常運轉，已無混凝土阻塞，此為進Ｏ公司所不爭執 ，且積水問題與進Ｏ公司施工不善亦有因果關係，是伊就 該部分損害，自得向進Ｏ公司求償，並主張與工程款抵銷 ，自屬有據。至上訴人主張未經第三公正單位鑑定、扣款 不合理云云，顯無理由。
（四）又伊尚未給付與進Ｏ公司之工程款僅餘644萬7,328元，因 此倘進Ｏ公司將系爭工程款債權先後轉讓與銘Ｏ工程行及 上訴人符合系爭合約第19條第7 項約定，生債權轉讓之效 力，則無論係給付予上訴人或銘Ｏ工程行，伊均僅於上開 範圍內負給付之責，逾此範圍之債權讓與對伊不生效力。 又匯款之原因很多，上訴人提出之匯款單無法證明與系爭 工程有關。
五、被上訴人銘Ｏ工程行答辯聲明：上訴駁回。併稱：（一）彰化市公所於原審提出之書狀中已表示，其僅能於624 萬 元之範圍內支付予伊，是其顯已就該部分為認諾。又縱認 系爭合約第19條第6 項屬禁止讓與之特約，惟一般而言， 契約當事人以外之人並非當然可得知契約之內容，是上訴 人僅係空言指稱伊知悉有上開禁止讓與之特約，而未舉證 相佐，自難信其主張為真實。且由證人陳Ｏ烽於原審之證 述可知，伊與進Ｏ公司僅係單純之借貸關係，並未參與工 程之施作，進Ｏ公司亦無提供系爭合約供伊閱覽之必要， 故伊確實不知有上開約款。又上訴人提出之匯款單之金額
與日期均與系爭工程的履約保證金不同，依系爭合約彰化 市公所履約保證金之收訖章是99年5月5日，金額係178 萬 元，與上訴人提出之匯款單所載匯款日期係99年5月6日， 金額為89萬元均有未符，是該匯款單應與系爭工程無關， 且該筆匯款係匯給張Ｏ恭，亦非匯給伊。
（二）況由最高法院82年度台上字第519 號判決意旨可知，系爭 合約第19條第6 項約定亦非完全係不得讓與之特約，其是 否屬禁止讓與之特約，尚需進一步探究契約之本旨，區分 讓與人與受讓人間合意移轉之標的究竟為何而定，如係雙 務契約之請求移轉財產權之權利，仍得為債權讓與之標的 ，其效力於債權讓與契約成立時發生移轉之效力；如為契 約概括移轉與第三人之契約承擔，則非經債務人同意，對 債務人不生效力。然系爭合約第19條第6 項約定之本旨， 應係系爭工程屬公共工程，雙方對系爭工程著重人格性， 故特約承攬人進Ｏ公司需自付勞務，而不得使用他人完成 工程，亦即雙方係對勞務之提供特約約定有專屬性，不得 讓與。則進Ｏ公司讓與予伊之債權係基於工程承攬契約得 向定作人彰化市公所請求給付工程款之債權，自得為讓與 之標的。
六、被上訴人進Ｏ公司答辯聲明：上訴駁回。併稱：伊並未要求 上訴人將履約保證金匯給伊或匯給張Ｏ恭。該筆匯款係黃Ｏ 泰借用張Ｏ恭之帳戶收受，但其未將該筆匯款交付予伊。七、兩造不爭執事項：
（一）彰化市公所辦理系爭工程公開招標，由進Ｏ公司得標，雙 方於99年5月19日簽訂系爭合約，工程款總金額為1,780萬 元。99年9 月30日辦理變更追加，變更追加後工程款總金 額為2,572萬8,000元。
（二）系爭工程地點位於彰化市曉陽地下道，監造單位為高Ｏ公 司。
（三）進Ｏ公司已完成系爭工程，並於99年12月8 日申報竣工， 彰化市公所於100年1月11日完成驗收，結算總金額2,024 萬6,632元，保留款20萬2,466元，並處2倍懲罰性違約金8 萬7,300元（抽驗結果鋪面工程尺寸不符）。（四）彰化市公所已給付進Ｏ公司工程款1,341萬9,538元。（五）彰化縣建築師公會鑑定結論原工程細項所列土方清運數量 、單價，尚屬合理。
（六）彰化市公所已於工程結算明細表中扣除進Ｏ公司未施作之 第4-1項土方清運款47萬7,288元及第6-1項水玻璃41萬4,1 26元，共計89萬1,414元。
（七）進Ｏ公司（由其負責人陳Ｏ烽出面）於100年5月10日與銘
Ｏ工程行簽訂債權清償協議書，將系爭工程款債權624 萬 元讓與銘Ｏ工程行，復於翌日經民間公證人郭俊麟公證， 並發函通知彰化市公所。
（八）進Ｏ公司（由前工務經理黃Ｏ泰出面）於100年5 月13日 與上訴人簽訂債權清償協議書，將系爭工程款債權於1,06 1萬7,411元範圍內提供予上訴人設定質權並讓與予上訴人 ，並於當日公證。彰化市公所於100年5月18日接獲上訴人 來函告知上情。
（九）進Ｏ公司尚未領取之系爭工程款債權，業經債權人合Ｏ股 份有限公司、展Ｏ（台灣）商業銀行、臺灣中小企業銀行 ，先後於100年8月、101年2月、101年6月間聲請假扣押強 制執行。
八、本件爭點：
（一）系爭工程款尾款之金額為何？
（二）進Ｏ公司於100年5月10日將系爭工程款債權624 萬元讓與 銘Ｏ工程行，是否生債權讓與之效力？銘Ｏ工程行請求彰 化市公所給付624萬元及利息，是否有理由？（三）進Ｏ公司於100年5月13日將系爭工程款債權於1,061萬7,4 11元範圍內提供予上訴人設定質權並讓與上訴人，是否生 債權讓與之效力？上訴人請求彰化市公所再給付工程款72 2萬1,414元及利息，是否有理由？
九、得心證之理由：
（一）上訴人主張：進Ｏ公司承攬彰化市公所之系爭工程，雙方 簽訂系爭合約（即先於99年5 月19日簽定工程合約書，嗣 於99年9 月30日變更追加契約金額），進Ｏ公司已完成系 爭工程，並於99年12月8 日申報竣工，被上訴人彰化市公 所於100年1月11日完成驗收等情，此為兩造所不爭，並有 彰化市公所提出之工程契約書（見原審卷第一宗，第39至 70頁）、工程議定契約書（見原審卷第一宗，第37至38頁 ）等件為證，自堪信為真實。
（二）上訴人復主張：進Ｏ公司先向伊借用工程履約保證金89萬 元，並於標得系爭工程後，將其中地盤改良工程以實作實 算方式發包予伊施作，惟伊已施作完畢，進Ｏ公司積欠工 程款1,554萬7,335元，又向伊借款（票款）251萬2,000元 ，再加計負欠伊應納稅款8萬2,500元、公證費用2萬1,800 元，扣除已清償之金額後，尚欠1,575萬4,890元，嗣進Ｏ 公司於100年5月13日與伊簽定債權清償協議書，約定將其 對彰化市公所之系爭工程款債權於1,061萬7,411元範圍內 供伊設定質權、讓與予伊，以抵償債務，並於當日公證、 通知彰化市公所關於承攬分包、債權讓與及設定質權之情
，依系爭合約第19條第7 項約定，自生合法讓與之效力， 進Ｏ公司及彰化市公所自應就系爭工程款債權於1,061萬7 ,411元範圍內，應負不真正連帶給付責任等語，本件被上 訴人除彰化市公所就伊於100年5月18日接獲上訴人來函告 知上情乙節，並不爭執外，其餘主張均為被上訴人所否認 ，並各以前揭辯詞置辯。茲就上訴人之上開之請求是否有 理由，分述如下：
１、關於系爭工程款尾款金額若干？
(1)彰化市公所主張：伊為辦理系爭工程，經公開招標，由進 Ｏ公司得標，約定工程總價款2,572萬8,000元，進Ｏ公司 於99年12月8日申報竣工，並於100年1 月11日驗收完成。 嗣經辦理結算，系爭工程結算總價2,024萬6,632元，扣除 已付1,341萬9,538元、保留款20萬2,466元、2倍懲罰性違 約金8萬7,300元，尚餘尾款653萬7,328元（其中土方清運 、水玻璃部分已於結算時扣除。尚未扣除換裝抽水機部分 之金額9 萬元，均詳見後述）未為給付等情，此有其提出 之工程契約書（見原審卷第一宗，第39至70頁）、工程議 定契約書（見原審卷第一宗，第37至38頁）、工程結算驗 收證明書（見原審卷第一宗，第182至184頁）等件為證， 此為進Ｏ公司、銘Ｏ工程行均不爭執，而上訴人除對於上 開工程尾款扣除之「土方清運」、「水玻璃」部分金額有 爭執（另就尚未扣除之換裝抽水機部分亦有爭執，均詳如 後述）外，其餘部分亦不爭執，彰化市公所之上開主張應 堪採信。
(2)上訴人質疑下列三項扣款不合理，應無理由： ①土方清運部分：
Ⅰ、彰化市公所辯稱：彰化縣審計室派員抽查，指示伊 必須就土方清運有無溢計結算數量再予查明，伊查 核後函覆高Ｏ公司：「有關工項『旋鑽式止水樁施 工費，L= 10m』之土方清運費編列不當情事，查該 項施工既為小部分出土（漿）方，顯然原設計編列 土地清運數量偏多，另所述土方與水泥拌合比約為 8：2，屬劣質混凝土，運棄時尚不需費時打除，編 列土方清運費單價約每立方公尺1258元，類似單價 『工地拆除，拆除，路面挖除，無筋混凝土，含運 費』（工項編碼0000000000）中部平均價格每立方 公尺496 元，顯然偏高，仍請依審計室核復核算溢 計數量與金額，並據以辦理工程結算明細表」等語 。嗣原審囑託彰化縣建築師公會鑑定，其鑑定結論 參考被上訴人進Ｏ公司剩餘土方運輸總表、剩餘土
方運輸日報表、監工日報表及結算明細表、工程設 計圖、工程數量表等資料，認為原工程細項所列之 土方清運數量及單價尚屬合理。故伊之結算明細表 第4-1 項土方清運核給之數量及金額並無不當，是 伊扣款即屬有據等語，此有其提出之彰化縣審計室 100 年3月2日、4月20日、5月19日函文（見原審卷 第一宗，第223頁至第224頁反面，第228頁至第229 頁，第230至231頁）、彰化市公所100年3月3日、4 月6日、5月27日函文（見原審卷第一宗，第225 頁 及反面，第226頁及反面，第232頁及反面）等件為 證，並經原審囑託彰化縣建築師公會鑑定結果，其 鑑定結論認為原工程細項所列土方清運數量、單價 ，尚屬合理等情，此有彰化縣建築師公會102年11 月20日函文檢附之鑑定報告書附卷可參（見原審卷 第二宗，第31至77頁），兩造對此鑑定報告書之鑑 定結果亦均表示不爭執（見原審卷第一宗，第112 頁反面），是彰化公所主張扣除此項工程款，於法 有據。
Ⅱ、雖上訴人主張：系爭工程所簽訂之系爭合約就此土 方清運部分既未額外計價，即可推知土方清運責任 非屬進Ｏ公司負責，則於未給付工程款中扣除土方 清運費用即非合理云云，然查，縱使如上訴人所稱 系爭合約就此土方清運部分未額外計價，然未必即 可推知土方清運責任非屬進Ｏ公司負責，二者未必 能等而視之，蓋承包商基於工程進行之考量，原有 載運貨品之貨車載至工地後以回頭車方式清運土方 ，不僅回頭車之運費較為低廉，此為眾所週知之事 實，且承包商亦有可能另與運輸業者間有所約定或 默契存在，以解決清運土方之運輸方式，故承包商 未於系爭合約內一併計價，並不能謂承包商進Ｏ公 司即無負有土方清運之義務。而於進Ｏ公司未清運 時，業主彰化市公所自須另行支出土方清運費用， 故上訴人此一主張尚嫌速斷而不可採。
②水玻璃部分：
Ⅰ、參酌系爭工程之監造單位高Ｏ公司100年3月24日10 0高顧字第0000000000 號函載明：「……有關固結 灌漿水泥未加入水玻璃乙案，因設計原意採責任施 工（因考量實際灌注時若湧水異常時，即需改採化 學灌漿《添加水泥加水玻璃等》，承商施做時得以 視施工現況調整及評估），施工時水玻璃即需先行
備料（依配比加水拌合），若施工現況良好該拌合 液即報廢，現因施工現況良好故未添加（水玻璃拌 合液）；然未加入該水玻璃拌合液亦是事實，經與 承商協調承商原則同意該費用自行吸收。」等內容 （見原審卷第一宗，第227 頁），足見進Ｏ公司確 實未施作水玻璃部分，且經協調後進Ｏ公司亦同意 扣款，是彰化市公所主張扣除此項工程款即有憑據 ，另外系爭工程6-1 項次加混凝土單價原編列每包 157 元，經彰化縣審計室認為編列金額過高，應予 扣減，是伊查核後，扣減為每包130元，差價為27 元（即157－130＝27元），此部分扣款，進Ｏ公司 亦未表示異議，故第6 項水泥（水玻璃）之單價共 扣減114.5元（水泥差價27元+未施作水玻璃87.5元 ＝114.5元），彰化市公所據此扣款，亦無不當。 Ⅱ、上訴人主張系爭工程未施作之水玻璃單價僅為87.5 元，彰化市公所於扣減時卻以114.5 元計算單價， 是該扣款金額顯仍有疑義云云，顯然未將水泥經核 減差價27元一併計算扣款內，顯有誤解，故上訴人 此一主張亦非足取。
③換裝抽水機部分：
Ⅰ、查系爭工程完工後，現場積水，經彰化市公所會同 進Ｏ公司、高Ｏ公司相關人員勘查後，始發現抽水 管內填滿混凝土，確認此為進Ｏ公司灌漿不慎所致 ，經彰化市公所發包搶修換裝抽水機，支出費用9 萬元等情，有彰化市公所提出與上情相符之會勘紀 錄、現場照片、簽呈及統一發票等件為證（見原審 卷第一宗，第260至265頁），復經證人即進Ｏ公司 之工務經理黃Ｏ泰於本院證述在卷（見本院卷第66 頁），是彰化公所主張以此損害金額9 萬元與進Ｏ 公司得請求之工程款抵銷，洵有依據。
Ⅱ、上訴人主張：積水發生之原因仍待釐清，豈可僅以 彰化市公所會同進Ｏ公司及高Ｏ公司勘查即逕行認 定，且其依據為何，是否經專業之公正第三人鑑定 均未有說明，是該筆扣除款項亦未合理云云，參諸 前揭事證已極明確，上訴人此部分主張委無可採。 (3)依上所述，彰化公所主張系爭工程款尾款僅剩6,447,328 元（計算式：6,537,328－90,000＝6,447,328元，按土方 清運、水玻璃部分已於結算時扣除，已見前述），應堪認 定。
２、關於進Ｏ公司所為第一次債權讓與受讓人銘Ｏ工程行之效
力及銘Ｏ工程行得請求彰化市公所給付之金額若干？ (1)按債權之得讓與者，亦得由債權人及債務人以特約禁止讓 與。惟為保護交易安全，此項特約依民法第294條第2項規 定，不得以之對抗善意第三人。換言之，依特約不得讓與 之債權，如經債權人違約讓與第三人時，若該第三人為善 意，其讓與仍屬有效（最高法院50年台上字第539 號判例 要旨參照），初不問第三人之善意是否出於過失。債權原 有讓與性，茲因當事人以特約禁止其移轉，此項特約非必 為第三人所知悉，是主張第三人為惡意者，應就其事實負 舉證之責任（前司法院大法官孫森焱先生著民法債編總論 下冊第943頁、第944頁參照）。
(2)查進Ｏ公司確有向銘Ｏ工程行借款624 萬元一情，業據銘 Ｏ工程行提出匯款單、債權清償協議書各1 紙在卷可憑（ 見原審卷第一宗，第80、81頁），復經證人即陳Ｏ烽於原 審及本院到庭各證述在卷（見原審卷第一宗第137 頁、本 院卷第64頁及反面），上情應堪認定，上訴人主張：此借 貸係通謀虛偽意思表示云云，並未舉證以實其說，自非可 採。
(3)系爭合約第19條第6項約定，係屬民法第294條第1項第2款 禁止讓與特約性質，則銘Ｏ工程行抗辯：此系爭工程債權 請求權不涉人格性及債信等問題，故不在限制之列云云， 固無可取，然銘Ｏ工程行主張：伊係善意第三人，未曾看 過系爭合約書面，應不受系爭合約第19條第6 項約定之拘 束等語，業據證人即進Ｏ公司負責人陳Ｏ琳即陳Ｏ烽於原 審時證稱：有說用在系爭工程，但沒有出示系爭工程契約 等語在卷（見原審卷第一宗，第139 頁），復參酌借貸與 分包者不同，分包者因涉原工程合約得否轉包之權利義務 事項，故以事先審閱原工程合約為必要，而借貸關係常係 基於彼此信賴關係而為，並未參與系爭工程之施作，衡情 未必會事先審視系爭工程合約為必要，尤其債權人得將債 權讓與第三人，此為原則（民法第294條第1項本文參照） ，而系爭合約第19條第6項約定，係屬民法第294條第1 項 第2 款之例外特別約定，故一般人於借貸關係受讓債務人 之債權，甚少會注意此債權讓與之例外特約禁止之約定， 故銘Ｏ工程行主張伊係善意受讓一情，尚難謂與情理有違 。上訴人及彰化市公所徒以銘Ｏ工程行知其借款係供進Ｏ 公司用於系爭工程即謂銘Ｏ工程行知悉系爭合約第19條第 6 項之約定而屬惡意云云，自嫌速斷而不可採。此外，上 訴人及彰化市公所抗辯銘Ｏ工程行知悉乙節，卻未能舉證 以實其說，且上訴人復主張基於公平原則，應由銘Ｏ工程
行就其為善意之事實負舉證責任云云，均非可採。依上開 規定、判例要旨及說明，進Ｏ公司所為第一次債權讓與（ 受讓人銘Ｏ工程行），仍屬有效。
(4)銘Ｏ工程行於驗收完成後合法受讓624 萬元債權在先，進 Ｏ公司之債權人聲請扣押在後，則彰化市公所應負遲延給 付責任，即無疑義（被上訴人彰化市公所對此亦未表示不 服而上訴）。是銘Ｏ工程行請求彰化市公所如數給付624 萬元，及自主參加訴訟起訴狀繕本送達（係於101年1月3 日送達。見原審卷第一宗，第85頁）之翌日即101年1月4 日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息， 即有憑據。
３、關於進Ｏ公司所為第二次債權讓與受讓人即上訴人之效力 ，及上訴人得請求彰化市公所給付之金額若干？ (1)按債權讓與係準物權行為，於債權讓與契約發生效力時， 債權即行移轉於受讓人，讓與人因而喪失其收取權與處分 權，對該債權已不具處分之權限，故債權人為雙重讓與時 ，第二受讓人係受讓不存在之債權，第二次債權讓與契約 應為無效（孫氏著前揭書第935頁、第955頁、第956 頁參 照）。
(2)查進Ｏ公司所為第二次債權讓與（受讓人裕Ｏ公司），係
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