臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度勞上易字第37號
上 訴 人 元嘉汽車股份有限公司
法定代理人 陳三奇
訴訟代理人 洪錫欽律師
複 代理人 劉柏均律師
被 上訴人 廖啟宗
訴訟代理人 林基豐律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103
年8月7日臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第11號第一審判決提
起上訴，本院於103年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。經查，被上訴人於起訴時原聲 明請求：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）75萬0,673 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，嗣訴 狀繕本送達上訴人後，於原審訴訟繫屬中之民國103年6月12 日，將上開聲明中關於本金部分變更為：請求上訴人應給付 被上訴人74萬9,877元（見原審訴字卷第35頁），核屬不變 更訴訟標的而單純減縮應受判決事項之聲明，與前開相符， 原審因之予以准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人於原審起訴主張：⑴伊自82年12月27日起任職上訴 人公司，並於臺中服務廠擔任板金技師。嗣於97年底，因上 訴人公司管理部協理黃○昌向伊及多名員工表示，公司因受 金融海嘯影響而虧損、業務緊縮，上訴人公司臺中、彰化之 廠房及人員轉給炫○賓士汽車股份有限公司（下稱炫○公司 ），並於97年12月31日正式終止兩造間之勞動關係，為伊辦 理退出勞保，伊乃於98年1月1日起成為炫○公司員工，炫○ 公司並於當日為伊被上訴人辦理加入勞保。詎伊於98年6月 間就終止後之資遣費與上訴人進行勞資爭議協調，上訴人竟 以伊之勞動關係由接手之炫○公司承受，勞動契約並無終止 ，而拒絕給付資遣費。⑵茲上訴人係以大環境欠佳，業務緊 縮云云，而依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1、2款「 歇業或轉讓時」、「虧損或業務緊縮時」所定之事由，片面
終止兩造間之勞動契約，依同法第16條、第17條及勞工退休 金條例第12條之規定，伊自得請求上訴人給付新、舊制之資 遣費，即：①82年12月27日起至94年6月30日止，舊制年資 計11年6月，勞動契約終止前6個月薪資為97年12月份47,865 元、97年11月份65,819元、97年10月50,416元、97年9月份5 8,269元、97年8月份52,806元、97年7月份47,581元，依勞 基法第2條規定計算平均工資52,623元【計算式：（69,804 +43,880+50,416+58,269+52,806+47,58 1）÷184×30=52,6 23，元以下四捨五入】，再計算11.5個基數為605,164元； ②自94年7月1日起至97年12月31日止，新制年資計3年6月， 資遣費為92,090元（計算式：42,623×3.5÷2=92,090元） ，共計697,254元。另參照臺灣臺北地方法院96年度勞訴字8 4號、96年度勞訴字第79號判決意旨，可知資遣費請求權屬 私法上請求權，且未經勞基法特別規定其時效期間，時效期 間自應適用民法第125條前段規定之15年，即無類推適用可 言。上訴人抗辯本件伊之資遣費請求權已罹於5年時效，自 不可採。再者，預告工資之請求既與前後工作是否中斷無關 ，而伊已工作15年，然上訴人未於終止兩造勞動契約1個月 前預告，則伊自亦得依勞基法16條第1項、第3項之規定，請 求上訴人給付1個月之預告工資52,623元。以上，合計749,8 77元。爰依勞基法第16條、第17條及勞工退休金條例第12條 之規定提起本訴，並聲明請求上訴人應給付被上訴人749,87 7元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。㈡、被上訴人於本院補充陳述：
⒈查上訴人係以大環境欠佳，業務緊縮云云為由，片面與身為 勞工之被上訴人終止勞動關係，屬依勞基法第11條第1、2款 「歇業或轉讓時」、「虧損或業務緊縮時」為由之情形終止 兩造間之勞動契約。至上訴人縱有安排被上訴人自98年1月1 日起至其他事業服勞務，係被上訴人為維持生計不得已離開 原事業單位而就任新職，仍無免於遭上訴人解僱之事實，至 多是上訴人有為被上訴人找到一個新生計，而免於遭被上訴 人主張與其間僱傭關係仍存在之法律風險，不能強解為兩造 間有終止勞動契約之合意。是上訴人如無法舉證證明有兩造 合意終止之事實，自應履行勞基法解僱之法定義務。 ⒉又勞基法第20條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公 司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併 或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法 人人格而言（最高法院84年度台上字第997號判決意旨參照 ）。再查勞基法第20條規定所稱之改組「改組或轉讓」，係
指事業單位依公司之規定變更其組織型態，或其所有權（所 有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，又或獨資 或合夥事業單位之負責人變更而言（行政院勞工委員會台勞 資二字第021214號函釋意旨參照）。本件上訴人之法人格至 今仍存在，無法舉證有消滅原有之法人人格，另立新之法人 人格，自與勞基法第20條改組或轉讓之要件不合，且接手之 炫○公司亦無承受年資之情形，上訴人所辯並無依據。 ⒊再按資遣費是基於勞動保護的目的，而退休金則是屬於勞動 者養老的目的，即所謂的養老政策，所以兩者給付目的不同 ，資遣費並無如退休金短期時效5年的規定，表示立法者對 於5年的短期時效不包括資遣費在內。準此，資遣費請求權 屬私法上請求權，其消滅時效期間雖未經勞基法明文規定， 惟仍應適用民法第125條一般消滅時效期間15年之規定（臺 灣臺北地方法院96年度勞訴字第84、79號判決意旨參照）， 且此項請求權時效既有法律明文可資適用，即無類推適用可 言。上訴人抗辯本件資遣費之請求已罹於5年時效，並不可 採。是被上訴人之請求尚未罹於時效。
⒋又按勞基法第2條第3款就工資之定義觀之，於認定何項給付 內容屬於工資，目前之共識係以是否具有「勞工因提供勞務 所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定， 而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」， 應依一般社會交易之健全觀念決定之，至於其給付名稱如何 ，在非所問。不應以其給付之名稱如何為基準，始可防止雇 金對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以 規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。而依上訴 人原審提出之被上訴人「員工月薪資薪明細表」所示，被上 訴人每月大致上均可獲得「本薪、資格加給、特勤津貼、執 照加給、全勤獎金、績效獎金、伙食津貼、代扣勞保、代扣 健保」等之給與，堪認上開項目已成為兩造間因被上訴人所 任職固定常態工作中可取得之給與，屬勞工因經常性提供勞 務所得之報酬，在制度上亦具有經常性，而符合勞務對價性 及給與經常性二項要件，自應屬上開法條之工資，不因其名 稱而改變其性質。至較具爭議之「績效獎金」，據上訴人表 示，乃被上訴人要求員工每月須做到某個程度的業績才發放 ，員工如不認真工作得不到，只要員工肯做，就一定可獲得 。準此，應屬勞務之對價。而被上訴人離職前6個月只有1個 月未達領取標準，其餘5個月都順利領取，堪認該項目已成 為因被上訴人所任職固定常態工作中可取得之給與，屬勞工 因經常性提供勞務所得之報酬，在制度上具有經常性，自應 列入工資來計算平均薪資等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：⑴伊固確在97年底因受金融風暴影響而 轉讓設備與人員予炫○公司，然此係為確保員工工作權之必 要措施，並為廠內員工之共識，且經伊之法定代理人之奔走 及促成，協助員工由炫○公司留用，其薪水、年終獎金等待 遇，遠優於繼續任職於伊公司之員工，故經轉任職於炫○公 司之員工在伊公司辦理離職手續時，對於伊公司之法定代理 人維護其工作權無不感念，當時並無資遣費之爭議。可見被 上訴人係因應就業環境之轉變，而與上訴人公司合意終止勞 動契約，應無請求發給資遣費之問題。乃被上訴人於上開事 件發生5年後，因中○賓士汽車股份有限公司（下稱中○公 司）取得西○賓士汽車中部地區經銷權，因而任職於中○公 司，始再向上訴人公司請求資遣費，實無理由。況，伊於經 營不善之餘，為顧及員工日後長久之生計，仍盡心盡力為被 上訴人及其餘員工設想出路，安排至炫○公司工作，否則伊 一旦無力繼續經營而倒閉，員工將承受更大之不利益，實非 伊所願，乃伊作為企業主之良善立意；惟被上訴人於伊營運 發生困難時，非但未共體時艱，留下與其餘員工減薪含淚打 拼，反而更因伊的安排，而於炫○公司享有比繼續留在伊公 司工作之同仁更優渥的工作待遇，如認伊於雙方合意終止勞 動契約並為員工謀求更佳出路之後，仍須給付資遣費，顯非 事理之平。⑵其次，伊係因將設備及人員轉讓予炫○公司， 而產生事業單位服務之勞工需面臨去留之問題，揆諸最高法 院90年度台上字1312號、臺灣臺北地方法院100年度北勞簡 字第152號等判決，應有勞基法第20條之適用，方符本條之 旨。而被上訴人係經由協商後，既見其勞動條件並無不利益 之變動，甚且更優於伊公司，乃同意留任於炫○公司，並與 伊公司合意終止勞動契約，且於98年1月1日起即在炫○公司 任職，可見被上訴人為經「新舊雇主商定留用並經勞工同意 留用者」，參照行政院勞工委員會89年4月1日○○○○○字 第0000000號函釋，及臺灣臺中地方法院99年度中勞簡字第 153號判決，可知舊雇主應依勞基法第16條規定期間預告終 止契約並依同法第17條規定給付資遣費者，限於「未經新舊 雇主商定留用」及「新舊雇主商定留用而不同意留用」之勞 工；如勞工經「新舊雇主商定留用並經勞工同意留用者」， 應由新雇主繼續承認其原有工作年資，舊雇主即無庸依勞基 法第16條、第17條規定給付預告期間工資及資遣費。故被上 訴人自無從對伊請求給付資遣費。⑶再者，參照鈞院99年度 勞上字第25號、臺灣高等法院臺南分院101年度勞上易字8號 判決意旨，可知勞工依據勞基法第16、17條規定，請求預告
期間之工資及資遣費，係以雇主終止契約為前提。倘係由勞 工終止契約或合意終止契約，則不與焉；該法第16條雇主應 發予預告期間工資係為使遭資遣勞工於預告期間另謀工作， 勞工片面單方面表示離職或合意終止契約者，則與前揭雇主 資遣勞工應給付預告期間工資之規定未合。如係勞雇雙方合 意終止契約者，無預告之必要，即無依同法第16條第3項給 付之可言。準此，被上訴人於97年12月31日與伊合意終止勞 動契約後，即由伊協助安排於98年1月1日至炫○公司上班， 工作無縫銜接，期間並無中斷工作情事，且薪水、年終獎金 等待遇，遠優於繼續任職於上訴人公司之員工，此與離職後 需另謀工作之資遣情形非同，顯非屬雇主依勞基法第11 條 或第13條但書規定終止勞動契約，則如認被上訴人仍得向伊 主張預告期間工資之給付，將使其未受「勞動契約在無預期 之下突然終止且需另謀工作」之損失而獲得補償之利益，並 致上訴人於盡心照顧員工生計後，仍須負擔額外不利益，究 與上開判決見解不符。⑷退而言之，民法第126條所稱退職 金，依其文義解釋，乃退出職務之意，退休或資遣均屬之， 故同具有退職金相似性質之資遣費之請求權時效，雖於勞基 法未有規定，亦應以5年間不行使而消滅（臺灣士林地方法 院內湖簡易庭93年度湖勞簡字6號、臺灣臺北地方法院新店 簡易庭100年度店勞小字第3號及臺灣宜蘭地方法院羅東簡易 庭90年度羅勞簡字第1號等判決意旨參照）。被上訴人係於 起訴狀主張伊於97年12月31日正式終止兩造間勞動關係，其 資遣費請求權之時效，應適用民法第126條規定之5年短期消 滅時效，而於102年12月31日消滅時效時效完成。至被上訴 人雖於98年6月間向臺中市政府聲請勞資爭議協調，兩造並 於98年6月16日於臺中市政府勞工處進行協調，惟因兩造意 見不一而協調不成立。依行政院勞工委員會90年5月28日台 90○○○字第0000000號、台○○○字第000000號等函釋 ，此勞資爭議協調機制與調解機制並不相同，非法定之處理 程序，性質只是行政機關單純提供解決勞資紛爭的機會，行 政機關本身並無義務，亦無高權去進行協調，不足以直接導 致權利義務的得喪變更，屬於行政作用中的非權力行為，為 行政指導之性質，當事人其中之一若拒絕協調亦不會受到任 何不利益，縱協調成立，亦僅成立民法上和解之效力，自非 法定之時效中斷事由。況縱認該爭議協調之聲請可視為民法 上之請求，然被上訴人於98年6月16日兩造協調不成立日起 之6個月內，均未向法院起訴，乃遲至103年1月23日始提出 本件訴訟，其因請求而中斷之時效，依法即視為不中斷。從 而，縱認被上訴人有資遣費請求權，亦因已罹於時效，伊自
仍得依民法第144條第1項之規拒絕給付。⑸再退步言，依勞 基法施行細則第10條之規定，及參照最高法院92年度台上字 第2108號、臺灣高等法院高雄分院92年度勞上易字第37號判 決，得作為工資計算之給付內容，須為「勞務之對價」，並 為「經常性之給與」。而伊發予被上訴人之績效獎金、全勤 獎金、伙食津貼等給付內容，其中全勤獎金為員工每天按規 上班所發給之獎金，該給付屬雇主對於全年出勤員工所為之 獎勵，非勞工工作之對價（臺灣高等法院88年勞上字第34 號民事判決意旨參照）；至伙食津貼為對上班者所發給之福 利，相當於誤餐費（最高法院79年台上字第242號民事判決 意旨參照）；另績效獎金，應屬於公司有盈餘者，而為鼓勵 所分配予員工者，非和勞工工作有其對價關係，且其既係為 激勵員工達成績效，而於約定報酬外另為獎金之給與，則勞 工業績未達目標，雇主自無發放之義務，自屬恩惠性、獎勵 性之給與，並非因工作而獲得之經常性給與（鈞院臺中分院 100年勞上更（一）字第3號、臺灣高等法院99年勞上易字第 23號等判決參照），故此三者均非勞基法第2條第3款所定經 常性給付，其非法定工資，不得計入平均工資內。則被上訴 人主張計算之事由發生日為97年12月31日，其平均工資之計 算，應以被上訴人於97年7月至12月間之經常性勞務所得作 為計算之依據，則被上訴人97年7月至12月之總薪資322,756 元，扣除伙食津貼10,800元、全勤獎金6,000元、績效獎金 44, 275元後，應列入平均工資計算之薪資為261,681元，則 被上訴人之平均工資應為42,665元（計算式：261,681÷184 ×30=42,665，元以下四捨五入）。則自82年12月27日起至9 4年6月30日止，被上訴人舊制年資為11年6月，法定資遣費4 90,648元；自94年7月1日起至97年12月31日止，被上訴人新 制年資為3年6月，法定資遣費74,664元。故縱認被上訴人主 張有理由，其得請求之總金額應為607,977元等語，資為抗 辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不 利之判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：
⒈兩造間係合意終止勞動契約，並非依勞基法第11條第2款之 規定終止兩造間之勞動契約，被上訴人對上訴人請求資遣費 及預告工資實無理由。
⒉再者，勞基法對於資遣費之請求權時效，並未特別規定，依 民法第126條之學理通說，退職金係指當事人一方長期為他 方服務於退職時所得請求之報酬而言，資遣費之性質應包含 在上開法條所稱「退職金」之範圍內，蓋資遣費乃係由於特 定原因而由雇主或勞工終止契約支給的一切費用；至於退休
金，則為勞工服務屆滿一定期間或一定年齡，於退休時給予 的一定款項。兩者同為照顧勞工因終止契約而離職後之生活 所需，皆由雇主負擔給付之義務，具強制性，而且均以勞工 工作年資及平均工資為其基數之計算標準及依據，在性質上 有其相同之處，故資遣費請求權的時效應適用5年之短期時 效。從而，被上訴人資遣費請求權已罹於5年之時效，且並 無時效中斷之情形，上訴人自得依民法第144條第1項之規定 拒絕給付。
⒊退步言，上訴人就被上訴人於97年6月至12月實際領得的薪 水為32萬2,756元固沒有意見，然依勞基法第2條規定計算平 均工資時，關於伙食津貼、績效及全勤獎金部分，均非屬經 常性給付的性質，所以不應列入平均薪資之計算；經扣除後 ，被上訴人平均工資應為4萬2,665元等語。三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人請求上 訴人給付資遣費及預告工資共749,877元，及自103年2月7日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應 予准許，因而判決被上訴人勝訴。並依兩造之聲請，分別為 附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人對之聲明不服 ，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之 訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人 則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人 負擔。
四、兩造不爭執之事項（見原審訴字卷第62頁反面）：㈠、被上訴人自82年12月27日任職於上訴人公司，兩造於97年12 月31日終止勞動關係。
㈡、被上訴人其後轉任炫○公司。
㈢、被上訴人於97年6月至12月實際領得之薪水為322,756元。五、本院得心證之理由
㈠、被上訴人主張：其自82年12月27日起原任職於上訴人公司臺 中服務廠擔任板金技師。上訴人公司管理部協理黃○昌於97 年底，向其表示：受金融海嘯影響，公司虧損、業務緊縮， 上訴人公司所有臺中、彰化之廠房及員工將轉給炫○賓士汽 車股份有限公司（下稱炫○公司），並於97年12月31日正式 終止兩造間之勞動關係，被上訴人遂於98年1月1日起成為炫 ○公司員工，嗣兩造於98年6月間就終止後之資遣費有進行 勞資爭議協調，但上訴人認兩造間之勞動關係已由炫○公司 承受，勞動契約並無終止，拒絕給付資遣費，為此提起本件 訴訟；上訴人則以兩造間係合意終止勞動契約，故無得請求 資遣費之問題，倘若認上訴人仍應給付資遣費，則資遣費與 退職金之性質相當，應適用民法第126條所定之5年請求權時
效，被上訴人之請求權顯已罹於時效，又全勤獎金、伙食津 貼及績效獎金非屬經常性之給與，並非工資，於計算資遣費 時應予扣除云云。
㈡、按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力 暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工 必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時。勞動基準法第11條定有明文。被上訴人主 張上訴人於97年12月31日以大環境欠佳，業務緊縮為由，片 面終止勞動關係，已據提出兩造間98年6月16日勞資爭議案 件協調會議紀錄為證，上訴人則以兩造間係合意終止勞動契 約資為抗辯。經查：
⒈依兩造於98年6月16日勞資爭議案件協調會議紀錄所載，被 上訴人等於會議中即主張：勞方等人任職上訴人，資方於98 年1月1日將台中、彰化廠勞工交由炫○公司經營，對於留任 元嘉之勞工，炫○並未承認受僱被上訴人之任職年資，有損 勞工等權益，請求上訴人結清舊制年資及給付資遣費等語（ 原審卷第11頁），與上訴人自陳當時係受金融風暴影響，而 轉讓設備、人員予炫○公司等情相符，足認上訴人於97年年 底，因受金融海嘯影響而有業務減縮，無法繼續僱用被上訴 人，始片面告知被上訴人轉至炫○公司工作，可見被上訴人 係因上訴人片面終止原來勞動契約，始至新公司任職，其離 職顯非基於雙方意思表示之合致，此外，上訴人又未舉證證 明兩造間有何合意終止勞動契約等情，其此部分所辯，自難 採信，被上訴人主張上訴人係以勞動基準法第11條第2款業 務緊縮為由，終止兩造間勞動契約，應足採信。 ⒉又查，按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞 工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依 第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由 新雇主繼續予以承認，勞動基準法第20條定有明文。又勞動 基準法第20條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司 組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或 移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人 人格而言（最高法院84年度台上字第997號判決意旨參照） 。經查，上訴人公司，迄今仍繼續營業中，此有被上訴人所 提上訴人之股份有限公司變更登記表可憑，並無因移轉其原 有在彰化分公司設備、人員等營業財產予炫○公司，而消滅 原有人格，並另成立新公司之情形，與前揭第20條之「改組 」或「轉讓」之情形有別，上訴人抗辯本件有勞動基準法第 20條之適用云云，於法亦有未合，洵無可採。
⒊從而，本件被上訴人既係由上訴人依勞動基準法第11條第2 款之業務緊縮為由，終止兩造間勞動契約，則被上訴人依同 法第17條規定請求上訴人給付其系爭資遣費，自屬有理由， 應予准許。
㈢、上訴人固又抗辯：資遣費請求權之時效，應適用民法第126 條規定之5年短期消滅時效，且被上訴人之資遣費請求已於 102年12月31日即時效完成，被上訴人遲至103年1月23日始 向法院起訴請求資遣費，已罹於請求權時效，上訴人自得拒 絕給付云云。然查，按民法第126條係規定：「利息、紅利 、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付 債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，係就 「定期給付債權」之「各期給付請求權」所為之規範，申言 之，該債權須係基於一定法律關係，因期間之經過順次發生 者，始足當之；如係一時發生且因一次之給付即消滅者，即 非上開規定適用之對象。而資遣費依勞動基準法施行細則第 8條規定，應於終止勞動契約30日內發給，為一次性給付之 債權，顯非上開規定所欲規範之對象，況退休金係因勞工之 己意或退休年齡屆至而退休，與資遣費規定之要件明顯有別 ，於法律無明文規定之情況下，自不能能將資遣費與退職金 同視，並謂資遣費之請求權時效，應類推適用民法第126條 有關退職金之請求權時效。從而，關於資遣費之請求權時效 ，法律既無特別之規定，即應適用民法第125條所定15年之 請求權時效，本件被上訴人於103年1月23日向提起本件訴訟 ，顯未逾15年，上訴人前開所辯，尚無可採。㈣、次按，雇主依前開規定終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月 者以一個月計。勞動基準法第17條定有明文。另按勞工適用 本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動 契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業 災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇 主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未 滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不 適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項亦 有明文。
⒈經核，被上訴人離職前6個月實際領得之薪水為322,756元， 除有被上訴人所提出銀行存摺轉帳資料外，並為上訴人所不 爭執，自屬可信。上訴人雖主張績效獎金、全勤獎金、伙食 津貼非屬經常性給付，不得計入平均工資云云。然勞動基準
法第2條第3款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬…以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常 性給與均屬之』；行政院勞工委員會（87）○○○○字第 000000號函釋：「全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有 因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。至平均工資之計 算，同條第四款定有明文。」準此，全勤獎金，既係針對勞 工出勤狀況而為給付，本質上即屬勞務代價之一部分，應屬 於工資之一部分，另關伙食津貼，由上訴人所提出被上訴人 97年7月至同年12月之員工薪資明細表亦可知，被上訴人於 該6個月期間，每月均固定領取伙食津貼1,800元，可見此部 分亦屬針對提供勞務之勞力按月給付之津貼，應屬經常性之 給與，至績效獎金部分，除97年10月未領取外，其餘各月份 均領有1,640至19,595元之金額，足證績效獎金係依勞工提 供之勞務，視其是否有到達一定之績效而為給付，本質上亦 屬勞務之對價，故與全勤獎金、伙食津貼均同屬工資之一部 分，上訴人抗辯：計算平均工資時，應將伙食津貼、績效獎 金及出勤獎金扣除，核無可採。據上，被上訴人於97年6月 至12月實際領得之薪水為322,756元，此為兩造所不爭執， 則依勞動基準法第2條規定計算平均工資應為52,623元【計 算式：322,756÷184×30=52,623，元以下四捨五入】。 ⒉再查，被上訴人自94年7月1日勞工退休金條例施行後，被上 訴人已選擇適用新制等情，為兩造所不爭執，是本件兩造間 之勞動契約既經上訴人依勞動基準法第11條第2款規定予以 終止，已如前述，則被上訴人任職上訴人期間之82年12月27 日起至94年7月1日止，舊制年資為11年6月，依舊制資遣費 基數應為11.5，資遣費為605,164元（計算式：52,623× 11.5＝605,164）；另自94年7月1日起至97年12月31日止之 任職期間，年資為3年又6個月，依新制基數為1.75（計算式 ：3.5÷2＝1.75），資遣費為92,090元（計算式：52,623× 1.75＝92,090），是被上訴人得向上訴人請求資遣費共計為 697,254元（計算式：605,164＋92,090＝697,254）。㈤、復查，雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動 契約者，其預告期間，如勞工繼續工作3年以上者，應於30 日前預告之。雇主未依前開規定期間預告而終止契約者，應 給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1項第3款、第3 項定有明文。被上訴人依勞動基準法第16條規定請求上訴人 給付預告期間之工資等情，雖為上訴人所否認，並辯以：被 上訴人工作並無中斷，故無該條之適用云云。然查，勞動基 準法第16條係指雇主不經預告終止勞動契約之情形，並不因 勞工事後有無接續找到工作而為不同之認定，本件兩造間之
勞動契約，既係由上訴人以勞動基準法第11條第2款之業務 緊縮為由而終止，則依前開條文之規定，上訴人即應於終止 勞動契約前30日預告被上訴人，然上訴人既未依上開法令於 30日以前預告終止勞動契約，故被上訴人依前揭規定，請求 上訴人給付1個月預告期間之工資即被上訴人離職前6個月之 平均工資52,623元，即屬有據，故被上訴人此部分請求亦應 准許。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告工資共 749,877元，及自起訴狀繕本送達即發生催告效力之翌日即 103年2月7日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 屬有理由，原審因為被上訴人勝訴之判決並依兩造所請分別 諭知假執行及免為假執行之宣告，自無不合，上訴意旨仍執 前詞求予將原判決廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由， 應予駁回。
七、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經核與判決結果尚不生 影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
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