臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第352號
上 訴 人 張Ｏ煙
訴訟代理人 沈崇廉律師
林柏劭律師
被 上 訴人 陳Ｏ祥
訴訟代理人 張富慶律師
複 代 理人 劉育綾律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國103年4月18日
臺灣臺中地方法院102 年度訴字第3028號第一審判決提起上訴，
經本院於民國103年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）95年5 月30日先 後向伊借款新臺幣（下同）10萬元（下稱系爭10萬元）及11 9萬元（此119萬元借貸部分業經原判決確定，詳如後述）， 嗣於95年6月鄉民代表選舉前，又向伊借款200萬元（下稱系 爭200 萬元），迄今均未清償。兩造間未約定還款期限，爰 以起訴狀繕本之送達為催告之意思表示，並依民法第478 條 消費借貸法律關係請求被上訴人返還借款共329 萬元。又伊 確已將系爭10萬元及200 萬元交付被上訴人，倘認系爭10萬 元及200 萬元之消費借貸關係不存在，則被上訴人受領此系 爭10萬元及200 萬元，即無法律上原因。且倘被上訴人認系 爭200 萬元係伊為贊助鄉民代表選舉所為之贈與，然被上訴 人既未依約將此系爭200 萬元交鄉民代表選舉人，則伊自得 以受被上訴人詐欺為由，依民法第92條第1 項撤銷贈與之意 思表示，並依不當得利請求返還200萬元。爰備位依民法第1 79條規定請求被上訴人返還10萬元及200 萬元；又被上訴人 施以詐術使伊交付系爭200萬元，伊亦得依民法第184條請求 被上訴人賠償其所受損害。爰就系爭200 萬元部分再依民法 第184 條規定為第二備位之請求。並聲明：（一）被上訴人 應給付上訴人329萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年 11月15日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（ 二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人部分勝訴之判決，判命被上訴人應給付上訴 人119萬元，及自102年11月15日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息；並就其勝訴部分為供擔保後准免假執行之 宣告；另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服 ，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因其未上訴而已先行確定
，本院不予論究）。上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部 分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人21 0 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。 併稱：
（一）系爭10萬元部分
１、上訴人得依消費借貸法律關係為請求（先位請求）： (1)借款已交付：
伊已將系爭10萬元借款交付被上訴人，被上訴人雖否認有 收受此系爭10萬元，惟證人謝Ｏ瑾就交付系爭10萬元之始 末細節，包含交付時間、地點均證述甚詳，故由其證述即 可證明伊所述為真實。至被上訴人辯稱證人謝Ｏ瑾當天僅 在麥當勞外，並未親見系爭10萬元之交付，且帳冊內「53 0領B94016和＃父100000 」之記載文義亦不明確云云。然 證人謝Ｏ瑾雖未親見系爭10萬元之交付，惟其已證稱其依 上訴人指示至麥當勞，並囑咐公司小姐進入麥當勞交付系 爭10萬元等語。倘若麥當勞內之收款人並非被上訴人，則 公司小姐自無可能將此系爭10萬元交付，亦無可能不將此 事告知謝Ｏ瑾。倘若公司小姐私吞款項，則麥當勞內之收 款人亦無可能不向伊或謝Ｏ瑾催款。因此，系爭10萬元借 款應已交付被上訴人無疑。又證人謝Ｏ瑾於95年間之記帳 ，每一筆均有所本而可資勾稽，95年5 月30日帳冊分別記 載「貸和＃1父119萬元」及「貸和＃1父10 萬元」兩筆金 額，其中119 萬元為被上訴人所借貸，既經證實，而謝Ｏ 瑾並不知該帳冊事後會成為訴訟證據，是其亦無可能或必 要事先就同日另一筆數額相對較少之系爭10萬元為不實之 記載，是謝Ｏ瑾證述其曾代伊交付系爭10萬元予被上訴人 ，應屬真實。
(2)兩造有消費借貸之合意：
依證人謝Ｏ瑾之證詞可知，伊係基於消費借貸之意思而交 付10萬元給被上訴人，就此，被上訴人不可能不知。因此 ，被上訴人既已收受該10萬元，自亦係基於消費借貸之意 思而為之。故兩造間確有消費借貸之合意。
２、上訴人亦得依不當得利法律關係為請求（備位請求）： (1)依最高法院98年度台上字第391 號判決意旨可知，伊雖就 不當得利要件中「無法律上原因」負有舉證責任，然於此 之前，被上訴人亦負有真實完全及具體陳述之義務。惟於 原審審理中，被上訴人僅一再主張伊就不當得利要件應負 舉證責任，並否認有收受系爭10萬元之利益，但卻未善盡 真實完全及具體陳述之義務，而原審法院亦未曉諭被上訴
人就此部分先為陳述，即遽以伊未舉證證明被上訴人受益 無法律上之原因為由為不利於伊之判決，顯有違誤。 (2)原審認伊未就帳冊內記載「領B94016」與「博愛村松鶴部 落長青橋工程第二次估驗款（B94016）」間之關連，為充 分之陳述，顯未盡舉證責任云云。惟如前所述，伊本主張 系爭10萬元係被上訴人向伊借貸之款項，倘若被上訴人否 認借貸關係，自應由被上訴人陳述其受益之原因關係為何 。況系爭10萬元與「B94016」工程款無關，亦與被上訴人 無關，原審僅以伊未說明系爭10萬元與「B94016」工程款 間之關連，即認伊未盡舉證之責，亦有違誤。又經伊回想 ，『領B94016』之記載，或許為伊自B94016估驗款中撥挪 10萬借予被上訴人之註記，並無任何特別之意義。（二）系爭200萬元部分
１、上訴人得依消費借貸法律關係為請求（先位請求）： 被上訴人自認確有收受系爭200萬元（見本院卷第43 頁反 面），僅辯稱其並非基於消費借貸之意思而收受，且上訴 人亦係基於贊助之意思而交付，故兩造間並無消費借貸之 合意云云。惟觀之被上訴人於原法院刑事一審99年訴字第 3289號刑事案件（以下簡稱刑事一審案）證稱：「（問： 你總共向張Ｏ煙借多少錢？）319 萬元」、「（問：你是 否從認識張Ｏ煙以來，總共借款319 萬元？）是的」等語 （見本院卷第78、79頁），即可知兩造間就系爭200 萬元 確有借貸之合意。被上訴人雖辯稱伊於刑事案件審理時亦 證稱沒有約定還款時間等語，惟民法第478 條規定之消費 借貸本有「約定期限返還」與「未定期限返還」二種，而 伊之陳述不僅無「不用還」之意思，反而更含有「需返還 」之意思。且再參照被上訴人於原審提出之答辯狀被證3 之筆錄第34頁所載：「（問：張Ｏ煙為何願意贊助你200 萬元？）我是本人請張Ｏ煙贊助，我沒有說不用還…」等 語（見原審卷第89頁），亦可知被上訴人取款當時亦無「 不用還」之意思。況所謂贊助係指物資或金錢的幫助，本 有可能係「贈與」或「借貸」，並非必然就是「毋庸返還 」之意思，因此，縱被上訴人主觀上認為其贊助其友人選 舉所支出之款項，其友人毋須歸還，惟此並不表示被上訴 人向伊拿取系爭200 萬元時，兩造間亦必然有「毋須歸還 」之意思。
２、上訴人亦得依不當得利法律關係為請求（第一備位請求） ：
(1)依前開最高法院判決意旨可知，被上訴人就「受有利益之 法律上原因」，負有真實完全及具體陳述之義務。然於原
審審理中，伊雖一再請求被上訴人特定其「受有利益之法 律上原因」，惟被上訴人僅反覆主張「無法律上原因」應 由伊負舉證責任，至多僅辯稱「係贊助」，但何謂「贊助 」？是否指「贈與」之意思？則避而不談。是被上訴人顯 未盡真實完全及具體陳述之義務，而原審亦未曉諭被上訴 人就此部分先為陳述，即遽論伊未舉證證明被上訴人受益 無法律上之原因，而為不利於伊之判決，顯有違誤。 (2)原審既於先位消費借貸法律關係之場合，以伊認知為借貸 、被上訴人認知為贊助為由，認兩造並未有消費借貸之合 意。則基於同一理由，於備位不當得利之場合，自亦應認 定兩造並無「贊助」之合意。依此，被上訴人受領系爭20 0萬元，即「無法律上原因」。
(3)另原審認定伊於103年3月20日依民法第92條撤銷因受詐欺 而為之意思表示，已逾除斥期間云云，惟伊自始即認為兩 造間係消費借貸之關係，且刑事案件審理中，被上訴人亦 從未明確主張「不還200 萬元」，反而係稱「我沒有說不 用還」，因此，伊係一直到本件訴訟進行中始知被上訴人 有賴帳之意。且伊主張詐欺之事由係「贊助之有無」，而 此一事實，伊係一直到被上訴人於102 年12月13日提出答 辯，伊訪談相關候選人後，才知道根本無「贊助候選人」 乙事。伊旋於103年1月17日原審審理中即以口頭主張撤銷 （曾要求記明筆錄，然原審未記入），並聲請傳訊證人徐 Ｏ傑已到庭作證。因此，伊於103年1月17日撤銷因受詐欺 而為之意思表示，並未逾除斥期間。
３、上訴人亦得依侵權行為法律關係為請求（第二備位請求） ：
(1)被上訴人當時向伊謊稱要將錢用於鄉民代表選舉，伊始將 系爭200 萬元交付被上訴人，惟嗣被上訴人並未將錢用於 選舉，反而挪為私用，是被上訴人顯係施用詐術，使伊陷 於錯誤，交付金錢，致受有200 萬元之損害。此舉顯已構 成詐欺。伊自得依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償其 所受損害200萬元。
(2)至原審以「上訴人對於被上訴人取得此200 萬元如何使用 並非確知，亦非當時在意之必要之點」，認定伊未受詐欺 云云。惟伊僅係因自始即認為兩造間係消費借貸之關係， 才未詳加過問被上訴人使用系爭200 萬元之目的，但被上 訴人確實曾告知伊要以此系爭200 萬元贊助候選人，故原 審認為伊對於被上訴人取得此系爭200 萬元如何使用並非 確知云云，顯有違誤。又被上訴人當初向伊稱系爭200 萬 元將用於贊助鄉民代表，惟嗣經伊詢問數名被上訴人所稱
贊助之對象，卻無一人表示曾受被上訴人贊助，足見被上 訴人確將該系爭200 萬元據為私有。倘若當初被上訴人向 伊稱系爭200 萬元係其欲私用，則伊必不會將款項交付予 被上訴人，故「被上訴人是否將系爭200 萬元挪為己用」 ，對伊而言，絕對係給付當時在意之必要之點。原審之認 定，顯有違誤。又詐欺之有無，關鍵係贊助之有無，與贊 助何人無涉。被上訴人執著於借款時未具體指明贊助何人 云云，顯有謬誤。
三、被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。併稱：
（一）系爭10萬元部分：
１、上訴人不得依消費借貸法律關係為請求：
依卷內證據資料，無從證明兩造就10萬元具有消費借貸之 合意，及借款之交付：
(1)依最高法院98年度台上字第1045號判決要旨可知，上訴人 主張與他方有消費借貸關係存在，自應就該借貸意思互相 表示合致及借款已交付之事實，負舉證之責。原審雖認上 訴人於95年5 月30日囑由其妻謝Ｏ瑾交付系爭10萬元現金 予伊一節應堪採信，惟依證人謝Ｏ瑾於原審證述：「（問 ：你是否有見到交付該10萬元款項?或者交付情形是如何? ）95年5 月30日早上張Ｏ煙要我跟公司員工小姐一起到麥 當勞把10萬元現金交給陳Ｏ祥，我在外面等，是公司小姐 到麥當勞裡面把錢交給陳Ｏ祥。」等語，足見證人謝Ｏ瑾 於95年5 月30日當日係於外等候而未在交付現場，其並未 親見親聞確有交付系爭10萬元予被上訴人，是自難以其證 述，即遽認上訴人有交付系爭10萬元予伊。又證人謝Ｏ瑾 之手寫帳冊為其個人片面認知及記載，且該帳冊內「530 領B94016和#父100000 」之記載文義不明，自亦無法以此 認定上訴人確有交付系爭10萬元予伊之事實。 (2)上訴人主張兩造間有消費借貸之合意，自應就此負舉證之 責。然上訴人雖以證人謝Ｏ瑾之證詞為據，惟由證人謝Ｏ 瑾證述：「（問:你剛所述的借款【註：包含系爭10 萬元 及200 萬元部分】均是由張Ｏ煙跟你告知款項金額及領款 原因，至於實際情形你並未與陳Ｏ祥本人接觸是否如此？ ）對。（問：你是否曾經聽聞陳Ｏ祥當你的面說要跟張Ｏ 煙借款?或張Ｏ煙當陳Ｏ祥的面指示你要借款給陳Ｏ祥?） 都是張Ｏ煙跟我講是借款的，沒有上述這2 種情形。」等 語（見原審卷第103 頁），可見其根本未見聞兩造間就系 爭10萬元（及系爭200 萬元）有何討論或表述，對於系爭 款項交付之真正原因並不知情，是其證述顯不足以證明兩
造間就系爭10萬元確有消費借貸之合意。除此之外，上訴 人並未提出其它證據以實其說，是自難認上訴人主張為真 實。至上訴人另辯稱證人謝Ｏ瑾之證述雖無法證明兩造有 消費借貸之合意，但可知上訴人於交付系爭10萬元之初係 出於消費借貸意思云云。惟消費借貸契約須雙方當事人就 借貸乙事互相意思表示合致，始足成立，若僅係單方具借 貸意思，契約亦無從成立，故上訴人所辯，亦不足採。 ２、上訴人不得依不當得利法律關係為請求：
上訴人並未證明系爭10萬元確有交付，及其給付無法律上 之原因：
(1)上訴人主張：「被上訴人否認未受有此10萬元之利益，未 盡真實完全及具體陳述之義務……經上訴人回想，『領B9 4016』之記載，或許為『上訴人自B94016估驗款中撥挪10 萬借予被上訴人』之註記，並無任何特別之意義」云云。 惟：
①依最高法院91年度台上字第1673號判決要旨可知，上訴人 必須證明與伊有給付之關係存在，及伊因其給付而受利益 致其受損害，並就伊之受益為無法律上之原因，舉證證明 該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決。然伊就系 爭10萬元於刑事及本件審理均表示：「該帳冊所載之10萬 元我沒有印象，為何帳冊如是記載我不清楚」等語，是伊 顯已明確陳述並未收受系爭10萬元款項，是伊已就伊所知 部分為真實及完全之陳述。
②又上訴人主張於95年5 月30日有給付系爭10萬元予伊乙事 ，依證人謝Ｏ瑾於原審之證述及其他證據資料所示，尚難 認定此節屬實，因此，自亦無從認定兩造間有系爭10萬元 給付關係、伊受有利益而上訴人受有損害等情。且依前揭 最高法院判決要旨，上訴人應就不當得利請求權之構成要 件事實負舉證之責。惟上訴人僅不斷空泛指稱系爭10萬元 之交付無法律上原因存在云云，不但無法證明上訴人確有 交付系爭10萬元予伊，且上訴人更毫未提出任何證據證明 系爭10萬元之交付無法律上原因。至上訴人於上訴理由主 張：「該手寫帳冊『領B94016』之記載，或許為『上訴人 自B94016估驗款中撥挪10萬借予被上訴人』之註記，無任 何特別之意義」云云，不但與經驗常情有違，亦與證人謝 Ｏ瑾手寫帳冊歷來記載模式不符，且該主張連上訴人自己 都無法肯認為真，更無法辨識所載文字之真義，僅係「或 許」之假設猜測，實難認上訴人已就不當得利請求權之要 件事實盡其舉證之責，故上訴人之主張，自難採信。（二）系爭200萬元部分
１、上訴人不得依消費借貸法律關係為請求：
系爭200 萬元係贊助款而非借款，上訴人主張係借款，自 應就兩造間有借貸之合意乙情，負舉證之責：上訴人主張 ：「依證人謝Ｏ瑾之證詞，可得知上訴人於交付系爭伊20 0 萬元之始，係出於消費借貸之意思……上訴人於刑案審 理時雖陳稱『沒有約定還款時間』，反而係含有『須返還 』之意。……原審被上訴人答辯狀被證3 之筆錄第34頁， 被上訴人陳稱：『（問：張Ｏ煙為何願意贊助你200萬元? ）我是本人請張Ｏ煙贊助，我沒有說不用還，我講了張Ｏ 煙就同意了。』，可證被上訴人當時並無『不用還』之意 思……」云云。惟證人謝Ｏ瑾根本未見聞兩造間就系爭20 0 萬元有何討論或表述，對於系爭款項交付之真伊正原因 並不知情，其於原審之證述無法證明兩造間具有200 萬元 之借貸合意，已如上述。且依兩造於刑案中之證述，伊係 向上訴人表示：「我有幾個朋友要選鄉民代表，要請你（ 即上訴人）贊助200 萬元」，上訴人即稱「好」，除此之 外，兩造別無其他是否須返還款項或還款時間等約定或表 示（見原審卷第87至89頁）。且「贊助」乙詞，係指給予 物質或金錢上的資助、贊成並給予物資或金錢上的幫助， 是伊既已言明「贊助」，本即為資助而無庸返還，伊自無 須再特別說明「不用還」；同理，上訴人既已同意贊助， 自亦不可能再有「要不要還或還款時間」之約定或陳述。 是上訴人主張伊僅說贊助而未說不用還，可證伊並無不用 還之意云云，顯蓄意曲解伊陳述之真意，斷章取義，更刻 意忽略「贊助」之意本係資助而無庸返還，故上訴人所辯 ，顯非足取。
２、上訴人不得依不當得利法律關係為請求：
上訴人應就系爭200 萬元之給付無法律上原因乙情，負舉 證之責：
(1)上訴人主張伊至多僅稱係贊助，未盡真實完全及具體陳述 之義務、原審既於先位消費借貸法律關係之場合，以其認 知為借貸、伊認知為贊助為由，認兩造未有消費借貸之合 意，則同理，於備位不當得利之場合，自亦應認定兩造並 無「贊助」之合意，是伊受領系爭200 萬元，即「無法律 上原因」云云。惟伊於本件及刑事審理中，已明確說明： 「是鄉民代表選舉的時候，我（即伊）有幾個朋友要選代 表，朋友要我幫忙，我沒有錢，我就跟張Ｏ煙說要請你贊 助200萬元，張Ｏ煙聽到我說贊助200萬元就說好」等語（ 原審卷第87至89頁），是伊已就系爭200 萬元交付之緣由 為真實完全及具體之陳述。又於借貸法律關係中，依法本
應由主張借貸關係存在之人證明兩造具有借貸之合意，惟 上訴人既無法舉證證明，則原審以兩造就系爭款項交付原 因各自表述，上訴人無法證明兩造有借貸合意為由，駁回 上訴人之訴，並無違誤。而於不當得利法律關係中，依法 應由主張不當得利請求權人證明系爭給付無法律上原因， 是由上訴人自應就系爭200萬元之交付並無贊助或其他之 法律上原因乙情為舉證，惟上訴人僅不斷陳稱伊認知係借 款非贊助云云，而其配偶即證人謝Ｏ瑾又未親見親聞兩造 就系爭200 萬元之討論或商議，無法證明兩造商議時之表 示、真意及系爭200 萬元之性質等情，是僅憑上訴人片面 否認贊助云云，實難認上訴人已盡其舉證之責。從而，原 審以「上訴人未提出其他證據證明被上訴人受益為無法律 上原因，亦未舉證證明該給付欠缺給付之目的」為由，為 不利於上訴人之認定，亦無違誤。
(2)上訴人又主張於刑事審理中，伊從未明確主張『不還系爭 200 萬元』，反而稱『我沒有說不用還』，一直至本件訴 訟進行中，其始知伊有賴帳之意。又其主張詐欺事由係『 贊助之有無』，而此一事實，直至伊於102 年12月13日提 出答辯，上訴人訪談相關候選人後，始知根本無『贊助候 選人』乙事，是其於103年1月17日撤銷遭詐欺所為之意思 表示未逾除斥期間云云。惟兩造於刑事一審案件100年10 月13日審理時，同時以證人身分到庭就系爭200 萬元之交 付緣由陳稱表述，而該日伊已明確證述：「因朋友要選舉 鄉民代表，我跟張Ｏ煙說要請你贊助200萬元……我認知 的贊助是不用還錢……我請張Ｏ煙贊助，我沒有說不用還 ，我講了張Ｏ煙就同意了」等語，是該時上訴人就伊認系 爭200萬元為贊助款不用還一情，即已知悉明瞭。從而， 上訴人若認自己當時係借款而非贊助，遭受伊詐欺，卻遲 至103年1月17日本件審理時始撤銷其遭詐欺之意思表示， 顯已逾民法第93條所定之1年除斥期間。
３、上訴人不得依侵權行為法律關係為請求：
上訴人主張詐欺之事由為「贊助之有無」，贊助款項交付 後，伊如何使用支配係其當時確知且在意之必要之點，伊 於原審答辯狀雖已具體指明其贊助之候選人，但由證人徐 Ｏ傑證述可知，伊所稱之贊助根本係純屬子虛烏有，伊佯 稱贊助、實係獨吞，即已構成詐欺云云。惟上訴人迭稱系 爭200 萬元性質為借款，而非贊助款，則「贊助之有無」 自不可能為上訴人受詐欺之事由。若上訴人主張詐欺事由 為「贊助之有無」，則上訴人需先承認系爭款項性質為贊 助款而非借款，並就伊在向上訴人表示請其贊助時，當下
即無要贊助選舉之意，係故意虛偽陳述以此詐欺上訴人， 使上訴人陷於為贊助選舉（即此為上訴人給付當時在意之 點）之錯誤，致交付系爭200 萬元」等詐欺構成要件事實 ，負舉證之責。惟上訴人於刑事案件審理時證述：「伊（ 即上訴人）猜想此筆200 萬元是因陳Ｏ祥想幫陳斐晏輔選 一些鄉民代表之用」等語，足見上訴人就此筆贊助款項交 付後，伊如何使用支配，上訴人並未具體確知及要求，此 顯非其給付當時在意之必要之點，自難認上訴人有何受詐 欺而陷於錯誤之情。再者，伊於請託上訴人贊助之時，確 係基於請上訴人幫忙贊助朋友鄉民代表選舉之意，是伊事 後究竟如何運用此筆贊助款項，僅係此筆贊助性質之款項 有無設有履行負擔及伊有無履行負擔之問題，而與詐欺無 涉。又兩造於商議贊助一事時，並未就系爭贊助款項應以 何種方式、以何人名義贊助何些特定參選人等情為具體之 指明及保證，而未設有履行負擔，是上訴人以「無贊助」 為由，主張撤銷受詐欺之贈與意思表示，亦屬無據。況且 ，選舉贊助之形式所在多有，不一而足，或直接交付金錢 予候選人、或幫忙支付各種雜項開支、或幫忙糾集群眾造 勢等，各種物資、人力或金錢上之幫助均屬之，系爭款項 伊確係用於贊助選舉之上，上訴人尚難僅因伊未直接交付 金錢予參選人即率認指稱伊未贊助。
四、本件爭點
（一）系爭10萬元部分：
１、上訴人是否已將系爭10萬元交付被上訴人收受？倘是，兩 造間就系爭10萬元之交付是否有消費借貸之合意？ ２、倘兩造間就系爭10萬元之消費借貸關係不存在，則上訴人 依不當得利法律關係為請求，是否有理由？亦即上訴人是 否已為給付？被上訴人是否受有利益？上訴人所為之給付 是否無法律上原因？
（二）系爭200萬元部分：
１、兩造間就系爭200萬元之交付是否有消費借貸之合意？ ２、倘兩造間就系爭10萬元之消費借貸關係不存在，則上訴人 依不當得利法律關係為請求，是否有理由？亦即上訴人所 為之給付是否無法律上原因？倘上訴人所為給付係贈與， 其撤銷權之行使是否逾除斥期間？
３、倘上訴人依消費借貸及不當得利法律關係請求均無理由， 則其依侵權行為請求是否有理由？亦即被上訴人是否有詐 欺之行為致上訴人受有損害？
五、得心證之理由：
（一）關於上訴人先位主張依消費借貸法律關係請求被上訴人清
償95年5 月30日借款系爭10萬元，暨追加備位主張依不當 得利法律關係請求被上訴人返還此筆10萬元部分： １、依消費借貸法律關係為先位主張部分：
（1）上訴人主張：被上訴人於95年5月30日另向其借款系爭1 0萬元，並由上訴人於當日上午交付10 萬元現金予被上 訴人等情，此為被上訴人所否認，則上訴人自應就其確 有交付此筆系爭10萬元現金，且交付原因確係基於兩造 間消費借貸契約之意思表示合致等情，負舉證之責任。 （2）查上訴人主張其係於95年5 月30日囑由其妻即證人謝Ｏ 瑾交付系爭10萬元現金予被上訴人收受一節，業據證人 謝Ｏ瑾於原審時具結證述：「（問：在臺中地檢署99年 度偵字第17235 號偵查過程中，扣押帳冊一本，是否妳 所記載？）是，全部都是我記載。（問：那是什麼樣的 帳冊？）只是一般的流水帳。（問：裡面記載95年5月3 0日，和#1父，貸方金額119萬元、貸方金額10萬元，意 思是什麼？）表示在95年5 月30日當天我先生張Ｏ煙有 借款給陳Ｏ祥（代號即為「和#1父」），因為當天是不 同時間以現金交付給陳Ｏ祥，一次是119 萬元，一次是 10萬元，所以分2 筆記載。（問：你是否有見到交付該 10萬元款項？或者交款情形是如何？）95年5 月30日早 上張Ｏ煙要我跟公司員工小姐一起到麥當勞把10萬元現 金交給陳Ｏ祥，我在外面等，是公司小姐到麥當勞裡面 把錢交給陳Ｏ祥。」、「（問：此10萬元是如何來的？ ）時間太久，現在無法確認是家裡剛好有現金或是從帳 戶提領。」、「（問：你剛剛所述119萬與10 萬元是哪 一筆先交付？）是10萬元先交付，是早上交付的，另外 119 萬元是傍晚是陳Ｏ祥到我們公司即住處，我先拿錢 給張Ｏ煙，張Ｏ煙再拿給陳Ｏ祥。」等語綦詳在卷（詳 原審卷第101頁反面至第102頁），復有證人謝Ｏ瑾所製 作記載之95年手寫帳冊內頁記載「95年5月30日『領B94 016和#1父』、『100000 』」等文字在卷可憑（見原審 卷第64頁之刑事一審判決附表二之三編號1 ，詳臺灣臺 中地方法院檢察署《下稱臺中地檢署》99年度偵字第22 911號《以下簡稱偵字第22911號》卷第57頁），復審酌 證人謝Ｏ瑾95年手寫帳冊記載內容，係按每日連續記載 ，且就各筆款項入帳（借方）、支出（貸方）之對象、 金額、事由均有紀錄，且觀之該帳冊記載95年5 月16日 、95年5 月30日領博愛村松鶴部落長青橋工程第二次估 驗款（B94016）、金額分別為2,000萬元、1,325萬7,66 2元（見偵字第22911號卷第53頁、第56頁背面）、95年
6 月12日領和平鄉和平農村社區土地重劃基本道路工程 污水處理廠及滯洪池預付款（B94029）、金額為1,741 萬4,000元（見偵字第22911號卷第60頁）、95年8月21 日領平等苗圃聯外道路復建工程款（B95005）、金額為 424萬5,120元（見偵字第22911號卷第77頁背面）、95 年8 月31日領博愛村松鶴部落長青橋工程尾款、金額為 1,897萬2,781元（見偵字第22911號卷第80頁）、95年1 0月4日領和平鄉和平農村社區土地重劃基本道路工程污 水處理廠及滯洪池工程款、金額為65萬4,392 元（見偵 字第22911 號卷第88頁背面）、95年10月18日領臺中縣 平和鄉興建鄉立托兒所（環山班）工程款（B93049）、 金額為604萬1,667元、領94年龍王颱風災害緊急搶修工 程平等村梨山村道路及排水搶修工程工程款（B94019） 、金額為141萬8,000元、614萬7,907元（見偵字第2291 1 號卷第92頁）、95年10月20日領臺中縣平和鄉興建鄉 立托兒所（環山班）工程款、金額為406萬9,406元（見 偵字第22911 號卷第92頁反面）、95年11月20日領和平 鄉和平農村社區土地重劃基本道路工程污水處理廠及滯 洪池等工程（B94029）第二期估驗款、金額為1,295萬7 ,565元（見偵字第22911號卷第100頁）、95年11月27日 領谷關溫泉護岸及排水復建工程（B95004）、金額為43 0萬6,500元（見偵字第22911號卷第102頁）等，與刑事 一審判決附表一所示各工程領取工程款之時間、金額均 相符合，堪信證人謝Ｏ瑾製作之95年手寫帳冊，縱使非 就每日各筆收支款項均毫無缺漏、鉅細靡遺之記載，然 其所記載之內容均有所本，且其紀錄當時當無預見日後 可能會被提供作為證據使用，並無不實登載之動機，所 載內容自堪信實。又該帳冊乃證人謝Ｏ瑾個人製作之流 水帳，並非公司會計帳冊等商業憑證，所寫代號自僅供 其自己辨識即足，而證人謝Ｏ瑾就其於帳冊上所記載之 「和」、「和農」、「社」、「#1」、「#2」、「#3」 等代號，「和」係指和平鄉公所、「和農」係指和平鄉 農會、「社」係指新社鄉公所、「#1」係指鄉長、「#2 」係指秘書、「#3」係指課長，故「和#1」乃指和平鄉 鄉長，「和夫」、「和文」均是指鄉長的先生詹文化， 「和#1父」是指鄉長的父親即被告陳Ｏ祥，亦於刑事案 件偵訊及審理時證述明確（見臺中地檢署99年度偵字第 11888號《以下簡稱偵字第11888號》影卷第一宗第118 、120 頁；刑事一審卷第二宗第37、40頁），更足徵證 人謝Ｏ瑾95年手寫帳冊之記載內容及其證述確有依上訴
人指示於95年5 月30日交付現金系爭10萬元予被上訴人 等情，應屬實在。是以上訴人主張其於95年5 月30日囑 由其妻即證人謝Ｏ瑾交付系爭10萬元現金予被上訴人收 受一節，要屬有據，應堪採信。
（3）惟按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為， 始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除 有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克 成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借 貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最 高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。基此， 上訴人雖已證明伊曾於95年5 月30日確有交付現金系爭 10萬元予被上訴人之事實，然衡情交付或收受款項之原 因所在多有，並非僅出於借貸一端，故上訴人仍應再就 兩造間有消費借貸之意思表示合致一節負舉證之責任。 查上訴人固舉證人謝Ｏ瑾於原審時證述為其論據，然查 證人謝Ｏ瑾於原審時證稱：「（問：張Ｏ煙有無告訴你 為何要交付此10萬元給陳Ｏ祥？）張Ｏ煙說都是借款。 」、「（問：你剛剛所述的借款均是由張Ｏ煙跟你告知 款項金額及領款原因，至於實際情形你並未與陳Ｏ祥本 人接觸是否如此？）對。」、「（問：你是否曾經聽聞 陳Ｏ祥當你的面說要跟張Ｏ煙借款？或張Ｏ煙當陳Ｏ祥 的面指示你要借款給陳Ｏ祥？）都是張Ｏ煙跟我講是借 款的，但是沒有上述這二種情形。」、「（問：在刑事 案件偵查審理時，你當時證述此筆10萬元給付的原因你 不清楚，要問張Ｏ煙等語，與今日證述內容略有不同， 可否再為說明？）張Ｏ煙確實有告訴我是借款，但因為 我不知道實際上給付的原因究竟為何，所以我當時才會 如此證述。」等語在卷（見原審卷第103 頁），足見證 人謝Ｏ瑾僅係私下聽聞上訴人聲稱此筆系爭10萬元是借 款之交付，惟並未見聞兩造間就此筆系爭10萬元確實有 關於借貸之討論或表述，且對於此筆款項交付之真正原 因並不知情，故證人謝Ｏ瑾此部分證述，顯不足以證明 兩造間就此筆系爭10萬元確有消費借貸之意思表示合致 （按此系爭10萬元極可能係與工程款項有關，詳見備位 之訴不當得利之論述）。此外，上訴人並未提出其他證 據以實其說，故上訴人基於消費借貸法律關係請求被上 訴人返還此筆系爭10萬元借款，核屬無據，為無理由，
應予駁回。
２、依不當得利法律關係為備位主張部分：
（1）上訴人主張：若兩造間消費借貸法律關係無法證明，則 依不當得利之利益返還請求權為其請求依據。按事實為 法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被 告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其 存在負舉證之責任，非債清償之不當得利返還請求權， 以對於不存在之債務而為清償之事實，為其發生之特別 要件，自應由主張此項請求權存在之原告就該事實之存 在負舉證之責任，而該事實存在，係以所清償之債務不 存在為前提，故該原告就其所清償之債務不存在之事實 有舉證責任。是以主張不當得利請求權之原告，既因自 己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法 律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，當 歸諸原告，方得謂平。該原告即應就不當得利請求權之 成立要件負其舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間 有給付之關係存在，及被告因其給付而受利益致其受損 害，並就被告之受益為無法律上之原因，舉證證明該給 付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決（最高法院91 年度台上字第1673號、97年度台上字第332 號、98年度