臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第186號
上 訴 人
即被上訴人 周森雄
周于惠
共 同
訴訟代理人 王世宗律師
複代理人 周玉惠
被 上 訴人 陳雍乾
訴訟代理人 洪嘉鴻律師
複代理人 鄭晃奇律師
王建鈞
上 訴 人 施祗華（即施德昌之繼承人）
訴訟代理人 洪嘉鴻律師
複代理人 鄭晃奇律師
王建鈞
上 訴 人 施顏獻洋即施顏利（即施德昌之繼承人）
黃施祗園（即施德昌之繼承人）
施祗坪（即施德昌之繼承人）
施祗彌（即施德昌之繼承人）
施祗芳（即施德昌之繼承人）
兼上6人共同
訴訟代理人 施顏濟（即施德昌之繼承人）
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年1
月23日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2120號第一審判決提起
上訴，本院於103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於確認普通抵押權所擔保之債權不存在、第二項更正分配表部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人周森雄、周于惠在第一審之訴駁回。上訴人周森雄、周于惠之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人周森雄、周于惠負擔。 事實及理由
一、上訴人即被上訴人周森雄、周于惠主張：
㈠被上訴人陳雍乾於民國101年6月間，以周森雄、周于惠之被 繼承人周慶炎（90年11月間死亡，繼承人為周森雄、周于惠 、訴外人周明富、周明雅、周德旺、周吉雄）、周森雄二人 向其借款新臺幣（下同）300萬元未清償為由，並以周慶炎 、周森雄二人共同簽發面額為300萬元、發票日83年5月1日 、到期日83年11月5日、票號TH0000000之本票（下稱系爭本 票）為據，對周慶炎於83年間，以其名下坐落臺中市○○區
○○段000地號土地，應有部分267/2400，設定擔保債權金 額600萬元，債權人為陳雍乾及訴外人施德昌，債權範圍各 1/2之抵押權（下稱系爭抵押權）行使權利。嗣經原法院以 101年度司拍字第255號民事裁定，准予拍賣抵押物，並以原 法院101年度司執字第93504號拍賣抵押物強制執行事件（下 稱系爭執行事件）受理在案。惟周慶炎生前雖有上開設定抵 押權予陳雍乾之情，但周慶炎或周森雄二人均不曾簽發系爭 本票予陳雍乾，系爭本票應係他人所偽造，自無所謂本票票 據「債權」之存在。陳雍乾自不得執系爭執行名義，聲請對 周森雄、周于惠之財產（即周慶炎之遺產）為強制執行，故 經執行所得而應行分配予陳雍乾之金額即失所附麗，而無保 有之法律基礎。縱系爭本票並非偽造，惟陳雍乾向來主張系 爭本票之「原因基礎」關係，為「消費借貸」行為，則在陳 雍乾就「借貸」行為舉證已「給付借款」前，以兩造間屬系 爭票據之前後手關係，而設定抵押權之「物權」行為，實與 上開「票據」關係一樣，兩者之成立，均屬「無因」性之法 律行為，陳雍乾自不得僅以執有系爭「本票」及「抵押權」 為由，充為其「原因」關係之實質證明。陳雍乾主張「消費 借貸」乙節，顯不實在，則就系爭執行名義所應分配之金額 ，陳雍乾亦無任何可資主張之法律權利存在。
㈡就施德昌（於91年間死亡，繼承人為上訴人施顏濟、施顏獻 洋即施顏利、黃施祗園、施祗華、施祗芳、施祗彌、施祗坪 ，下合稱施顏濟等人）部分之債權而言，姑不論周慶炎或周 森雄二人當時不曾收受施德昌所給付之300萬元「借款」， 則上開抵押權所擔保之債權亦係自始不存在，故系爭執行事 件於102年6月3日製作之分配表所示第一順位抵押權，上開 債權人之受分配情形，當無任何法律權源，自應均予剔除。 爰依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前 段，提起分配表異議之訴。
㈢聲明：
1.確認陳雍乾所執有周慶炎、周森雄二人共同簽發之面額300 萬元、發票日83年5月1日、到期日83年11月5日、票號TH436 3210之本票票據權利不存在。
2.確認周森雄、周慶炎與施顏濟等人之被繼承人施德昌間，就 坐落臺中市○○區○○段000地號，應有部分267/2400，於 83年5月9日設定登記之第一順位，600萬元，債權比例1/2之 普通抵押權所擔保之債權不存在。
3.原法院101年度司執字第93504號強制執行事件，於102年6月 3日所製作之分配表，其中表1次序2、4、6、9、10，及表2 次序1、2、3、6、7所列之分配1，應予剔除，不得列入分配
。
㈣於本院補稱：
1.周森雄與其被繼承人周慶炎與陳雍乾間無債權債務關係，陳 雍乾主張系爭本票原因基礎關係，為兩造間之消費借貸行為 ，惟並未舉證交付借款之事實，徒以系爭本票作為拍賣抵押 物依據，自難證明兩造間確有借款事實。
2.周森雄、周慶炎與施德昌間無債權債務關係，施顏濟等人既 無法提出190萬元之本票原本到庭，自不得主張其繼承施德 昌而為票據權利人，亦無法證明對周森雄該190萬元本票債 權之原因債權存在。施顏濟等人復未能舉證證明有其他300 萬元債權確為系爭抵押權，債權比例1/2所擔保之效力範圍 內，施顏濟等人就系爭抵押權所擔保之債權不存在。二、被上訴人陳雍乾則以：
㈠伊係以系爭本票當作債權依據，請求拍賣抵押物而聲請強制 執行，系爭本票原本就如系爭執行事件卷一，101年9月12日 伊已將系爭本票原本陳報予原法院民事執行處。周森雄及周 慶炎有另簽立一張本票190萬元予施德昌，該本票就如同原 法院83年度票字第12219號民事裁定時提出，是否尚存在伊 不記得，伊有找過，但找不到。當時周森雄簽很多本票給伊 ，另外施德昌和伊係一起去設定抵押權，當時上面就有周森 雄自己的印章和簽名等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。 ㈡於本院補稱：周慶炎有以其所有土地為陳雍乾及施德昌設定 擔保金額600萬元之一般抵押權，為周森雄、周于惠二人所 不爭執，渠二人否認有抵押債權存在，當應負舉證責任。三、上訴人施顏濟等人則以：
㈠被繼承人施德昌已過世10多年，因係突然過世，系爭190萬 元本票應係陳雍乾保管，故不知道這件事情，另依現存資料 ，只找到周森雄與其父親周慶炎於81年4月16日所簽立借據1 紙可以證明等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。 ㈡於本院補稱：
1.周森雄及其父周慶炎自81年間即陸續向施德昌借款，並以系 爭土地設立抵押權，至83年5月9日本件系爭600萬元抵押權 完成設定登記之前，尚未清償完畢。83年5月初，因周氏父 子另積欠陳雍乾債務，遭陳雍乾積極催討，於無力清償下， 同意先以上開土地為陳雍乾設定擔保。然因周氏父子對施德 昌亦有積欠債務，系爭土地上仍有為施德昌擔保之二筆抵押 權登記存在，故由周氏父子、陳雍乾及施德昌共同進行債權 債務協商，結果略為：①陳雍乾及施德昌對周氏父子之債權 金額，同意各以300萬元為準（總計600萬元）；②周氏父子 同意於83年11月5日將上開債務清償完畢；③施德昌同意將
81年間於系爭土地為其擔保所設定之二筆抵押權登記塗銷， 改由周慶炎以同筆土地設定600萬元之抵押權，由陳雍乾及 施德昌各享二分之一權利（即本件系爭600萬元抵押權）。 2.基於前述之債權債務協議，周氏父子除辦理系爭600萬元之 抵押權設立登記外，另開立系爭300萬元之本票交予陳雍乾 作為債權憑證；而就施德昌部分，因施德昌未將周氏父子於 81年4月16日借款110萬元之借據歸還，故由周氏父子補開 190萬元之本票交與施德昌，連同借據所載之110萬元，合計 300萬元作為施德昌之債權憑證。是施德昌就系爭600萬元抵 押權其中300萬元之擔保債權確實存在，除有借據、本票可 證外，另從新、舊抵押權之變動狀況亦得為佐證，僅未及於 強制執行程序提出，現既已得補正，當無違反強制執行法第 6條第1項5款規定之瑕疵情形存在。而若周森雄、周于惠仍 爭執抵押債權不存在，依臺灣高等法院93年度上字854號判 決意旨，當由周森雄、周于惠負舉證責任。
四、原審判決確認周森雄、周慶炎與施顏濟等人之被繼承人施德 昌間，就坐落臺中市○○區○○段000地號，應有部分 267/2400，於83年5月9日設定登記之第一順位，600萬元， 債權比例2分之1之普通抵押權所擔保之債權不存在。原法院 101年度司執字第93504號拍賣抵押物強制執行事件，於102 年6月3日作成如附件所示之分配表，其中表1次序4、9所列 應繳庫之執行費2398元、施德昌第一順位普通抵押權受分配 金額29萬9215元，及表2次序2、6所列應繳庫之執行費1萬 1989元、施德昌第一順位普通抵押權受分配金額149萬9098 元，均應剔除，不列入分配。而駁回周森雄、周于惠其餘之 訴。周森雄、周于惠及施顏濟等人均對原審上開判決結果不 利於己之部分聲明不服，分別提起上訴。周森雄、周于惠於 本院上訴聲明為：⑴原判決不利部分廢棄。⑵確認陳雍乾所 執有被繼承人周慶炎、周森雄二人共同簽發之面額300萬元 ，發票日為83年5月1日、到期日為83年11月5日、票號為 TH0000000之本票票據權利不存在。⑶原法院101年司執字第 93504號拍賣抵押物強制執行事件，於102年6月3日作成如附 件所示之分配表其中表一次序2應繳庫之執行費4000元、次 序10第一順位優先抵押權299214元；表二次序3應繳庫之執 行費10000元、次序7應受分配額0000000元均應剔除，不列 入分配。陳雍乾於本院答辯聲明為：上訴駁回。施顏濟等人 上訴聲明為：⑴原判決不利之部分廢棄。⑵上廢棄部分，周 森雄、周于惠於第一審之訴駁回。周森雄、周于惠答辯聲明 為：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
陳雍乾於101年9月5日持原法院101年度司拍字第250號民事 裁定及確定證明書，聲請對債務人周森雄、周吉雄、周德旺 、周明雄、周明富、周于惠強制執行，並於該案提出系爭本 票原本一張。該執行事件於102年6月25日定分配期日，其後 於102年6月21日時周森雄、周于惠2人及周吉雄、周德旺、 周明雄提出分配表聲明異議狀。經原法院民事執行處通知後 ，施顏濟等人於102年7月11日提出三封之補正狀。六、本院得心證理由：
㈠周森雄、周于惠提起確認債權不存在及分配表異議之訴，惟 陳雍乾、施顏濟等人則以前詞置辯，則本件應審究者厥為： 周森雄及周慶炎是否確實有簽發系爭本票？周森雄及周慶炎 有無就臺中市○○區○○段000地號土地設定系爭抵押權予 陳雍乾及施顏濟等人之被繼承人施德昌借款？經查： ⒈周森雄主張伊未簽立系爭本票及系爭抵押權設定契約書云云 。惟按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷 之事項為限，判決理由並無既判力；但法院於判決理由中， 就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違 背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情 形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及 當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，皆不得作 任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，最 高法院亦著有92年度台上字第315號裁判意旨可資參照。經 查，周森雄對陳雍乾，前曾提起臺灣臺中地方法院101年度 訴字第3005號債務人異議之訴（下稱前案），雖於前案起訴 時周森雄曾主張系爭本票係偽造，嗣於前案進行中之101年 12月14日言詞辯論筆錄自承對系爭本票真正不爭執，並於該 前案經兩造整理並簡化簽名確認之不爭執事項載有：「㈠原 告（即周森雄）與父親周慶炎於民國83年5月1日共同簽發票 面金額新臺幣300萬元，發票日83年5月1日，到期日83年11 月5日，票號0000000之本票1紙交付被告（即陳雍乾）。㈡ 原告之父親周慶炎提供其所有臺中市○○區○○段000地號 土地，為被告及訴外人施德昌設定如下之普通抵押權：登記 日期均83年5月9日，擔保債權總金額600萬元，債權額比例 各2分之1，存續期間均83年5月5日至83年11月5日，清償日 期均83年11月5日，利息、遲延利息、違約金均依照各個契 約約定，債務人為周慶炎、周森雄。」（見前案卷第50頁） ，則就系爭本票及系爭抵押權之設定之當事人主張之重要爭 點，於前案時業本於當事人辯論之結果已為判斷，法院對該 爭點之判斷，並無顯然違背法令情形，周森雄復未能提出任
何新訴訟資料，足以推翻原判斷，該爭點效自存在於兩造間 之本件訴訟中，本於誠信原則，周森雄不得作相反之主張， 本院亦不得為相反之判斷。縱本件周森雄、周于惠2人不同 意將該前案爭執及不爭執事項列為本案爭執及不爭執事項， 亦無礙周森雄與陳雍乾業於前案就系爭本票之真正及曾為系 爭抵押權之設定之本件爭點，本於當事人辯論之結果已為判 斷。況周森雄復自承略以伊於前案開庭時確有委任楊英松律 師當訴訟代理人，該案開庭時，伊有來法院，坐在後面旁聽 席等語（見原法院102年12月3日言詞辯論筆錄第2頁），自 難就此經兩造及法院已判斷之重要爭點，於無顯然違背法令 ，或當事人未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形下， 逕以聽不懂、不知道利害關係云云，逕推翻已具爭點效之事 實。至周于惠雖非前案之當事人之一，惟查渠2人於本件起 訴狀內已表明：「被繼承人周慶炎生前雖有設定抵押與被告 等之情事」等語，且就是否簽發系爭本票及是否設定抵押權 等情，自以周森雄較為清楚，本院衡以系爭本票及系爭抵押 權設定契約書，形式上具有周森雄、訴外人周慶炎之簽章， 並完備本票發票形式及簽約形式，周森雄、周于惠2人復未 能舉證系爭本票及系爭抵押權設定契約書不實之權利障礙事 實。從而，陳雍乾主張周森雄、周慶炎有簽發系爭本票及曾 就坐落臺中市○○區○○段000地號設定系爭抵押權予陳雍 乾及施顏濟等人之被繼承人施德昌，自屬可採。 ⒉按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立 。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應 以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號判 決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足見抵押權係 擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬 性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為 前提。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權 已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准 許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存 在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如 債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後， 曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查 ，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押 物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。益證於 一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在 ，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押
之設定，則必然有被擔保之債權存在。又按當事人主張有利 於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條 定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無 庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之 事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨 參照）。職是之故，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之 ，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押 ，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在 之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確 記載，應認陳雍乾、施顏濟等人已盡相當之舉證責任，若債 務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人 或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消 滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實， 然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事 實負舉證之責任。本件周森雄自承係領得印鑑證明後，將身 分證、所有權狀、印鑑章、印鑑證明等重要證件交付陳雍乾 及被繼承人施德昌辦理設定系爭抵押權，並稱因當組頭輸錢 而設定抵押（見本院卷第116頁），且於前案自承簽發之本 票為真正，足見上訴人確實有設定抵押借款之意。再按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律 別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法 第277條定有明文。上訴人主張其不知且未同意設定系爭抵 押權（與前述自承當組頭輸錢而交付證件設定抵押不符）。 惟查本件系爭抵押權於83年5月9日設定，迄今已逾二十年， 期間債務人均不爭執債權不存在，且有前述借據及系爭本票 為憑，並於前案自承在卷，倘二十年後就交付借款事實仍須 由債權人舉證，依其情形顯失公平，是周森雄、周于惠辯稱 借款之交付需由債權人舉證云云，即無可採。周森雄、周于 惠主張兩造間無債權債務存在，請求確認對造所持有之系爭 本票債權不存在，難以採信。又系爭抵押權所擔保之系爭本 票之債權債務既存在，則周森雄、周于惠主張分配表有誤而 提起分配表異議之訴，並主張就分配予陳雍乾部分均應予以 剔除為無理由。
㈡施顏濟等人主張周森雄及其父周慶炎自81年間即陸續向施德 昌借款，經協議後，周氏父子除辦理系爭600萬元之抵押權 設立登記外，因施德昌未將周氏父子於81年4月16日借款110 萬元之借據歸還，故由周氏父子補開190萬元之本票交與施 德昌，連同借據所載之110萬元，合計300萬元作為施德昌之 債權憑證，並設定系爭抵押權為擔保，業據施顏濟等人提出 面額190萬元本票及系爭110萬元借據各一件及抵押權設定文
件、分配表等件為證，堪信為真實。
㈢周森雄、周于惠雖辯稱施德昌之300萬元債權不存在，且施 顏濟等人所執有之前開系爭本票及借據上簽名非周森雄、周 慶炎所為云云，惟查，系爭本票、借據其上周森雄簽名筆跡 （原本見本院第72頁證物袋）與周森雄當庭書寫筆跡（本院 卷第71頁）、周森雄自提另紙本票簽名（本院卷第89頁）、 本院向台中縣烏日鄉農會調得周森雄開戶簽名筆跡（本院卷 第104頁），相互比對結果，顯係同一人所簽，是周森雄否 認其簽名，即無可採。而系爭本票、借據其上周慶炎簽名筆 跡則與周森雄自提另紙本票簽名筆跡運筆形式相同，印文雖 有不同，惟一個人可持有多顆印章，在不同場合用印，所為 印文自有不同，不影響本院認定系爭本票及借據確為周森雄 、周慶炎所親自簽章。是周森雄、周于惠否認其真實性，難 以採信。渠等主張周森雄、周慶炎與施顏濟等人之被繼承人 施德昌間，就系爭抵押權，債權比例1/2之普通抵押權所擔 保之債權不存在，並請求就更正分配表，不得列入分配，為 無理由。
㈣綜上所述，陳雍乾、施顏濟等人取得系爭本票具有票據債務 基礎之原因關係，則周森雄、周慶炎與陳雍乾、施顏濟等人 間就系爭本票之債權債務存在，從而系爭抵押權所擔保之本 票債權亦存在，是周森雄、周于惠請求確認陳雍乾、施顏濟 等人所持有之系爭本票債權不存在，提起分配表異議，請求 債權分配部分均應予以剔除，不得列入分配，即無理由。原 審就上開請求確認周森雄、周慶炎與陳雍乾不應准許部分， 為周森雄、周于惠敗訴之判決，經核尚無不合，周森雄、周 于惠上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。又周森雄、周于惠請求確認周森雄、周慶 炎與施顏濟等人之被繼承人施德昌間，就系爭抵押權，債權 比例1/2之普通抵押權所擔保之債權不存在，應更正分配表 ，不得列入分配，為無理由，應予駁回，原審此部分為施顏 濟等人敗訴之判決，尚有未洽，施顏濟等人上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄改判如主文第二、三項所示。
七、兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證於判決結果不生影響，毋庸 逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件周森雄、周于惠上訴為無理由，施顏濟等人 上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第l項、第 78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 邱曉薇
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日