臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一Ｏ三年度上訴字第一四二Ｏ號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇世雄
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院一Ｏ三年度訴字第三九七號中華民國一Ｏ三年八月二十一
日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一Ｏ三年度
偵字第一二五五號、第一三四七號、第二ＯＯ二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇世雄犯本判決書如附表二編號⒈至⒕所示各罪，均累犯，分別處本判決書如附表二編號⒈至⒕宣告刑欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月；多數從刑宣告，併執行之。 事 實
一、蘇世雄前曾在民國（以下同）一Ｏ一年間，因違反毒品危害 防制條例之施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院在一Ｏ一年 四月十八日以一Ｏ一年度簡字第五九二號判處有期徒刑三月 ，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，一Ｏ一年五月十 五日確定，在一Ｏ一年五月七日，以一Ｏ一年度簡字第七六 六號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算 一日，一Ｏ一年五月二十九日確定，在一Ｏ一年五月三十一 日，以一Ｏ一年度簡字第八三六號判處處有期徒刑三月，如 易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，一Ｏ一年六月十九日 確定，上開三案件，再經臺灣彰化地方法院裁定定執行有期 徒刑八月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，迄 一Ｏ二年三月二十七日服社會勞動而執行完畢。二、蘇世雄仍不知儆惕；明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 第二條第二項第二款所規定第二級毒品，不得販賣或持有。 竟基於販賣毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有內置 門號Ｏ九八Ｏ－七八五九八四號ＳＩＭ卡行動電話、及某不 詳之人所有內置門號Ｏ九八七－五Ｏ二Ｏ一七號ＳＩＭ卡行 動電話作為販賣毒品甲基安非他命對外聯絡工具，分別於如 附表一編號⒈至⒊所示時間（即如附表一編號⒈之①至⒈之 ⑥、⒉之①至⒉之②、⒊之①至⒊之⑤，合計十三次），在 如附表一編號⒈至⒊所示地點，將毒品甲基安非他命，以如 附表一編號⒈至⒊所示代價、方式，分別販賣給張峰嘉六次 、王茗洋二次、吳宗儒二次、蔡丞益一次、劉伯伸二次，並 收取販毒價款，完成交易，以牟取不法利益（詳如附表一編
號⒈之①至⒈之⑥、⒉之①至⒉之②、⒊之①至⒊之⑤內容 所示）。
三、蘇世雄於民國（以下同）一Ｏ二年十一月十日前某時許，以 新臺幣（以下同）四千元價格，向真實姓名年籍不詳綽號『 阿忠』之成年男子購入摻有第三級毒品４－甲基甲基卡西酮 （４－Ｍｅｔｈｙｌｍｅｔｈｃａｔｈｉｎｏｎｅ、Ｍｅｐ ｈｅｄｒｏｎｅ、４－ＭＭＣ）成分之咖啡包十包。嗣基於 販賣上開第三級毒品以營利犯意，以其所有內置門號Ｏ九八 Ｏ－七八五九八四號ＳＩＭ卡行動電話為對外聯絡工具，於 一Ｏ二年十一月十日凌晨一時五十分許，以上述電話與楊桂 欣議妥交易價格、數量後，在彰化縣彰化市金馬路三段「滿 庭芳ＫＴＶ」前，以每包五百元價格，販賣上述含有第三級 毒品４－甲基甲基卡西酮（４－Ｍｅｔｈｙｌｍｅｔｈｃａ ｔｈｉｎｏｎｅ、Ｍｅｐｈｅｄｒｏｎｅ、４－ＭＭＣ）成 分之咖啡包六包（共計三千元）給楊桂欣一次，並向楊桂欣 收取販毒價款三千元，而完成交易，以牟取不法利益（詳如 附表一編號⒋內容所示）。
四、嗣於一Ｏ三年一月二十一日二時二十三分許，在彰化縣彰化 市○○路○段○○○號處，為警查獲，並扣得本判決書如附 表三、四所示各項物品。
五、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定 被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年 九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判 決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出
於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信 用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之 情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何 加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年 度台上字第六二九號判決要旨可參）。經查，證人楊桂欣、 王茗洋、吳宗儒三人在檢察官偵查中所為之陳述（一Ｏ三年 度偵字第二ＯＯ二號偵查卷第二四六頁至第二四七頁、第二 四七頁至第二四八頁、第二五二頁至第二五四頁），是分別 以證人身分為證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰， 經其等具結，在負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經以具結 擔保其等證述之真實性，其等分別在檢察官訊問時所為之陳 述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾情形或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況下所為。是上揭證人分別在偵查中之陳述，既無顯不 可信情況，依上開說明，自具有證據能力。
二、又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官） 監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以 記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述 ，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定， 除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人 於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外 情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決 中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否 則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院九十八 年度台上字第六六九號判決要旨參照）。另按無證據能力、 未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第 一百五十五條第二項定有明文。而證據能力之有無，乃法院 應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋 庸調查而逕認有證據能力。又文書，由公務員製作者，應記 載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴 訟法第三十九條定有明文（最高法院九十七年度台上字第九 九四號判決要旨參照）。至通訊監察之錄音、錄影，其所錄 取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄 音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之 調查程序後，自有證據能力（最高法院九十八年度台上字第 六六九號判決要旨參照）。又按監聽係政府機關依據通訊保 障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須 符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法 ，此觀修正前、後之該法第五條第一項規定即明。然偵查作
為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得 所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能 擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」 之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監 聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書 ，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符 正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽 資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第五條第 五項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據 使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據 ，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所 取得之證據，當亦無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用 。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並 未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事 訴訟法第一百五十二條規定有學理上所稱之「另案扣押」， 允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣 押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法 院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行 為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊 內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案 扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通 訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非 該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名 有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料 作為另案之證據使用（最高法院九十七年度台上字第二六三 三號判決要旨參照）。另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有 最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察 書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請 或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相 關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於二 小時內核覆。如案情複雜，得經檢察長同意延長二小時。法 院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於二十四小時內核覆 。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執 行人員為適當之指示，通訊保障及監察法第五條第一項第一 款、第二項定有明文。經查，本判決書如附表一「通訊監察 譯文欄」所示本案監察號碼：Ｏ九八Ｏ－七八五九八四號電 話之通訊監察譯文，係由製作人即彰化縣警察局和美分局偵 查佐葉振昌負責製作簽名，核與上揭規定程式相符；且上揭
譯文乃司法警察人員，以被告涉犯販賣第二、三級毒品罪嫌 ，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與 本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由，由臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監 察書，經臺灣彰化地方法院分別在一Ｏ二年九月十六日核發 一Ｏ二年聲監字第ＯＯＯ六Ｏ八號通訊監察書、一Ｏ二年十 月十五日核發一Ｏ二年聲監字第ＯＯＯ八九八號通訊監察書 、一Ｏ二年十一月十一日核發一Ｏ二年聲監續字第ＯＯＯ九 八三號通訊監察書通訊監察書辦理，有該等通訊監察書及電 話附表（一Ｏ三年度偵字第二ＯＯ二號偵查卷第五三頁至第 五九頁）附卷可稽。是上開通訊監察譯文，為司法警察依據 臺灣彰化地方法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄 音帶而聽譯所得，且檢察官、被告、及被告之辯護人皆未表 示爭執，又查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依 刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告 在偵查、原審法院審理中就本案被訴犯罪所為之自白，被告 、及被告之辯護人在本院審理中並未提出其他證據足資證明 被告在警詢、偵訊中、原審法院審理中所為之自白，有何遭 受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法」之情狀，以供本院得以即時調查審認；復參酌 下述非屬供述證據部分之證據，足認被告在偵查中及原審法 院審理中就本案被訴犯罪所為自白，與被訴犯罪之客觀事實 相符，依法具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其 立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查，檢察官、被告、及被告之辯護人就上述以外而
經本院採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資 料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議 ，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以 之作為證據為適當，認具有證據能力。
貳、實體理由：
一、被告蘇世雄對伊有於如附表一編號⒈至⒊所示時間，以所有 內置門號Ｏ九八Ｏ－七八五九八四號ＳＩＭ卡行動電話、及 不詳第三人所有內置門號Ｏ九八七－五Ｏ二Ｏ一七號ＳＩＭ 卡行動電話為聯絡工具，與證人即買受毒品之人張峰嘉、王 茗洋、吳宗儒、蔡丞益、劉伯伸等人所分別持用內置門號Ｏ 九三三－四六九二七三號、Ｏ九七九－三三七ＯＯ五號、Ｏ 九七八－一三四六七五號ＳＩＭ卡行動電話聯絡，議定如附 表一編號⒈至⒊所示毒品交易數量及價格後，在如附表一編 號⒈至⒊所示電話聯繫後之時間、地點，分別以如附表一編 號編號⒈至⒊所示價格，販賣毒品甲基安非他命給張峰嘉六 次、王茗洋二次、吳宗儒二次、蔡丞益一次、劉伯伸二次； 又於如附表一編號⒋所示時間，以所有內置Ｏ九八Ｏ－七八 五九八四號ＳＩＭ卡行動電話，與證人即買受毒品之人楊桂 欣所持用內置Ｏ九五五－四八六七三三號ＳＩＭ卡行動電話 聯絡，議定交易數量及價格後，在如附表一編號⒋所示電話 聯繫後之時間、地點，以每包五百元價格販賣含有第三級毒 品４－甲基甲基卡西酮（４－Ｍｅｔｈｙｌｍｅｔｈｃａｔ ｈｉｎｏｎｅ、Ｍｅｐｈｅｄｒｏｎｅ、４－ＭＭＣ）成分 之咖啡包六包（共計三千元）給楊桂欣一次等犯罪事實，歷 在警詢、偵查、原審法院審理中、及本院審理中為自白認罪 。被告之指定辯護人辯護意旨略稱：「蘇世雄販賣毒品次數 雖有多次，但只是零星販售，與中大盤毒梟相較，犯行屬於 輕微，且蘇世雄只有國中畢業，學歷不高，在犯罪後坦承犯 行，態度良好，並努力供出上手，原審判決所量處刑度已足 以使蘇世雄付出販毒代價。」等語，資為被告蘇世雄提出辯 護。
二、次查，被告就本案被訴犯罪所為自白認罪供述，核與張峰嘉 、王茗洋、吳宗儒、楊桂欣等人分別在警詢與偵查中證述情 節相符（如附表一證據出處欄所示）；並有原審法院一Ｏ二 年聲監字第六Ｏ八號、一Ｏ二年聲監續字第八九八號、一Ｏ 二年聲監續字第九八三號通訊監察書、彰化縣警察局指認犯 罪嫌疑人紀錄表、指認購毒地點照片、彰化縣警察局和美分 局扣押物品清單、目錄表、扣押物照片（如附表一所示證據 出處）、被告犯如犯罪事實欄所記載十三次販賣第二級毒品 與一次販賣第三級毒品之通訊監察譯文（如附表一之通訊監
察譯文欄所示）等文書證據在卷；與毒品甲基安非他命十包 、含有第三級毒品４－甲基甲基卡西酮（４－Ｍｅｔｈｙｌ ｍｅｔｈｃａｔｈｉｎｏｎｅ、Ｍｅｐｈｅｄｒｏｎｅ、４ －ＭＭＣ）成分之咖啡包三包、被告所使用上開內置門號Ｏ 九八Ｏ－七八五九八四號ＳＩＭ卡行動電話一支（含ＳＩＭ 卡一枚）等物品扣案（如附表四所示）可憑。再者，扣案透 明結晶物十包、咖啡包三包，經送「衛生福利部草屯療養院 」鑑定結果，分別檢出毒品甲基安非他命成分、含有第三級 毒品４－甲基甲基卡西酮（４－Ｍｅｔｈｙｌｍｅｔｈｃａ ｔｈｉｎｏｎｅ、Ｍｅｐｈｅｄｒｏｎｅ、４－ＭＭＣ）成 份，亦有該院分別於一Ｏ三年三月十一日、一Ｏ三年六月三 十日出具草療鑑字第○○○○○○○○○○號、第一Ｏ三Ｏ 六ＯＯ一六八號鑑驗書足憑（一Ｏ三年度偵字第一二五五號 偵查卷第七七頁至第七八頁，原審卷第五八頁至第六十頁， 驗前數量及驗後數量等項，詳如附表三所示）。足認被告就 本案被訴犯罪所為自白認罪供述，核與本案客觀事實相符， 堪以採為本案斷罪之依據。
三、又本件雖無關於被告販售給張峰嘉、王茗洋、吳宗儒、蔡丞 益、劉伯伸毒品甲基安非他命原購入價格事證；亦無關於被 告販售給楊桂欣含有第三級毒品４－甲基甲基卡西酮（４－ Ｍｅｔｈｙｌｍｅｔｈｃａｔｈｉｎｏｎｅ、Ｍｅｐｈｅｄ ｒｏｎｅ、４－ＭＭＣ）成份咖啡包原販入價格事證，無從 詳細認定售出價格與購入價格之價差為何。然本案張峰嘉、 王茗洋、吳宗儒、蔡丞益、劉伯伸、楊桂欣確是以價購方式 取得上述毒品甲基安非他命及第三級毒品成分咖啡包，並非 無償取得；又毒品甲基安非他命、及第三級毒品為政府嚴予 查禁之物，販賣並予以處罰之犯罪行為，故其交易具極高風 險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風 險而任為無償或原價轉讓行為；再參酌被告在原審法院審理 中已供稱：販賣毒品甲基安非他命，每賣得一千元利益約二 百元、三百元等語；並據被告自陳關於販售給楊桂欣之含有 上述第三級毒品成分之咖啡包原購入價格為每包四百元，販 入價格四千元共計十包，而被告每包售出利潤約為一百元等 語，顯然被告本案是基於營利之意圖而為之，堪認本案被告 販賣毒品甲基安非他命、上述含有第三級毒品４－甲基甲基 卡西酮（４－Ｍｅｔｈｙｌｍｅｔｈｃａｔｈｉｎｏｎｅ、 Ｍｅｐｈｅｄｒｏｎｅ、４－ＭＭＣ）成分咖啡包，皆有從 中賺取差額，以為牟利之不法意圖甚明。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告本案被訴犯行，堪為認 定，應依法予以論科。
五㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣；又上述咖啡包含有 ４－甲基甲基卡西酮（４－Ｍｅｔｈｙｌｍｅｔｈｃａｔｈ ｉｎｏｎｅ、Ｍｅｐｈｅｄｒｏｎｅ、４－ＭＭＣ）成分， 而４－甲基甲基卡西酮（４－Ｍｅｔｈｙｌｍｅｔｈｃａｔ ｈｉｎｏｎｅ、Ｍｅｐｈｅｄｒｏｎｅ、４－ＭＭＣ）為同 條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品，不得非法販賣 。是核被告就如附表一編號⒈至⒊所示各次（如犯罪事實欄 一所示部分，即如附表一編號⒈至①至⒈至⑥、⒉之①至⒉ 之②、⒊之①至⒊之⑤，合計十三次）販賣甲基安非他命給 張峰嘉、王茗洋、吳宗儒、蔡丞益、劉伯伸等人合計十三次 所為，均是犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒 品，就如附表一編號⒋所示（如犯罪事實欄二所示部分）， 是犯同條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。又被告基於販 賣目的而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。又依據毒品危害防制條例第十 一條第五項規定「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者 ，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，足見 持有第三級毒品純質淨重達二十公克以上時，方成立犯罪， 而本件查無積極證據足以證明被告就如附表一編號⒋犯行所 持有之第三級毒品其純質淨已達二十公克以上，是被告犯販 賣第三級毒品所持有該第三級毒品部分，自不另構成持有之 犯罪，併敘明之。
㈡又被告前曾在一Ｏ一年間，因違反毒品危害防制條例之施用 毒品案件，經臺灣彰化地方法院在一Ｏ一年四月十八日以一 Ｏ一年度簡字第五九二號判處有期徒刑三月，如易科罰金， 以新臺幣一千元折算一日，一Ｏ一年五月十五日確定，在一 Ｏ一年五月七日，以一Ｏ一年度簡字第七六六號判處有期徒 刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，一Ｏ一年 五月二十九日確定，在一Ｏ一年五月三十一日，以一Ｏ一年 度簡字第八三六號判處處有期徒刑三月，如易科罰金，以新 臺幣一千元折算一日，一Ｏ一年六月十九日確定，上開三案 件，再經臺灣彰化地方法院裁定定執行有期徒刑八月，如易 科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，迄一Ｏ二年三月二 十七日服社會勞動而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年 之內，再犯本案上開有期徒刑以上各罪，為累犯，除被告所 犯販賣第二級毒品各罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得 加重外，其餘部分，應依法予以加重其刑。
㈢再毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被 告犯上開十三項次販賣第二級毒品、與一次販賣第三級毒品 各犯行，歷在偵查、原審法院審理中、及本院審理中自白犯 罪，有被告偵查、原審法院審理、本院審理筆錄在卷可考， 應各依據毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其 刑；並予以先加重後減輕之。
㈣被告犯如附表一編號⒈至⒊所示十三次販賣毒品甲基安非他 命、與犯如附表一編號⒋所示一次販賣第三級毒品罪各犯行 間，其犯罪時間獨立可分，犯意各別，行為互殊，為實質上 數罪關係，應予以分論併罰。
六、再者，毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條 至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品 來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供 出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減 輕或免除其刑之寬典。而該條文所稱供出毒品來源，因而查 獲者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名 、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查 犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查， 被告雖在警詢中供稱綽號『眼鏡』、『阿忠』等人行動電話 等情，然而司法警察針對被告在警詢中所述綽號『眼鏡』所 使用門號調閱其通聯紀錄結果，該門號已在一Ｏ三年一月二 十九日停用，無法施以通訊監察等情，業據彰化縣警察局彰 化分局、和美分局函覆原審法院明確，有各該分局一Ｏ三年 七月一日、一Ｏ三年六月三十日彰警分偵字第一Ｏ三ＯＯ三 Ｏ一Ｏ三號函、和警分偵字第○○○○○○○○○○號在卷 可佐（原審卷第四二頁至第五六頁），無從認定被告有供出 販賣毒品來源始行發動調查進而查獲其他正犯或共犯情事， 被告犯本案各項次販賣第二級毒品、及販賣第三級毒品罪， 並無毒品危害防制條例第十七條第一項適用。
七、另查，刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之 減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法 定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得 為之。本案被告所犯販賣第二級毒品、第三級毒品各次犯行 ，乃分別犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項販賣第 二級毒品、販賣第三級毒品罪，其法定最輕本刑為七年以上 有期徒刑、五年以上有期徒刑，而被告犯該販賣第二、三級 毒品罪已合於同條例第十七條第二項在偵查及審判中自白減 輕其刑之規定，經依刑法第六十六條規定減輕其刑後，其法
定最低刑度為三年六月以上有期徒刑、二年六月以上有期徒 刑，再依被告犯販賣第二級毒品、第三級毒品之犯罪情狀以 觀，在客觀上並無足以引起一般人同情，而顯可憫恕，科以 最低度刑猶嫌過重之情形，是被告犯上開十三項次販賣第二 級毒品、與一次販賣第三級毒品等罪，自不適用刑法第五十 九條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
八、原審判決，以被告犯其判決書如附表二所示十三次販賣第二 級毒品、一次販賣第三級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑 ，雖非無見。惟查：本案被告前曾在一Ｏ一年間，因違反 毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院在 一Ｏ一年四月十八日以一Ｏ一年度簡字第五九二號判處有期 徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，一Ｏ一 年五月十五日確定，在一Ｏ一年五月七日，以一Ｏ一年度簡 字第七六六號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一 千元折算一日，一Ｏ一年五月二十九日確定，在一Ｏ一年五 月三十一日，以一Ｏ一年度簡字第八三六號判處處有期徒刑 三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，一Ｏ一年六 月十九日確定，上開三案件，再經臺灣彰化地方法院裁定定 執行有期徒刑八月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日 確定，迄一Ｏ二年三月二十七日服社會勞動而執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告在受上開有期 徒刑之執行完畢後，五年之內，再犯本案上開有期徒刑以上 之十四罪，應構成累犯，原審判決就此漏未予以認定，自有 未洽。又按「數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟 與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利 益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科 刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑 之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考 量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人 之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘 束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重 原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上 限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限 ，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當 原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求 界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁 量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰 衡平原則。（最高法院一ＯＯ年度台抗字第四四Ｏ號刑事裁 判意旨）」；查，原審判決就本案被告犯十三販賣第二級毒 品罪，與一次販賣第三級毒品罪，分別量處有期徒刑三年七
月、三年七月、三年七月、三年七月、三年七月、三年七月 、三年七月、三年八月、三年七月、三年七月、三年十月、 三年九月、三年八月、二年八月等，最低為有期徒刑二年八 月、與最高為有期徒刑三年十月之宣告刑，再定其應執行刑 有期徒刑四年六月，即僅加總有期徒刑八月，以被告犯販賣 第二級毒品罪中最高刑度宣告刑即有期徒刑三年十月為基準 ，其餘十三次販賣第二、三級毒品罪，每罪加總不足有期徒 刑一月，此所定應執行刑似不無過輕之疑慮。檢察官在其上 訴書以原審判決就被告本案犯罪所定應執行刑期有所過輕為 由提起上訴，自屬可採，為有理由，且原審判決尚有上開漏 未審酌被告本案犯罪已構成累犯之不當，自應由本院將原審 判決予以撤銷，另為適當之判決。
九、爰審酌被告前已有多項違反毒品危害防制條例之施用毒品犯 罪紀錄，素行非佳，仍不知自我儆惕，竟販賣毒品以為牟利 ，惡性非輕；又販賣毒品乃毒品禍害之源，其源不斷，流毒 所及，致使買受之吸毒者產生對毒品之依賴性及成癮性，多 數人之生命、身體受有侵害，社會安樂國家富強之整體法益 受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益 所可比擬，被告無視政府禁絕毒害之堅定立場，猶圖一己私 人經濟利益，將第二級毒品、第三級毒品販賣給他人，戕害 國民健康且影響社會治安；再兼衡並無積極證據足以證明被 告有以暴力方式，犯本案販賣毒品罪，手段尚屬平和；與被 告在犯罪後，坦承犯行，態度良好，知所悔悟；暨審酌被告 及被告為國中畢業，智識程度並無明顯不足或較一般人低落 ，未婚，父母健在，全家販賣冷飲維生，另有三名兄嫂等家 庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告犯上開十三次販賣第二 級毒品、一次販賣第三級毒品罪，分別量處本判決書如附表 二宣告刑欄所示之主刑與從刑。並定其應執行有期徒刑五年 六月，以示懲儆。
十㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。又按 以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院九十八年度台上字第一Ｏ六三號、第七三八 號判決意旨參照）。查，本件扣案如附表三編號⒈所示透明 結晶，經送請「衛生福利部草屯療養院」鑑定結果，分別檢 出二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重四．三九五Ｏ公
克、驗餘數量共計為四．一四六四公克，有該院所出具上述 鑑定報告可稽（詳如附表三編號⒈所示，原審卷第五八頁至 第六十頁），依據上開說明，該扣案毒品甲基安非他命應在 如附表一編號⒈之⑥所示一Ｏ二年十二月十日該次犯販賣第 二級毒品罪項下，依據同條例第十八條第一項前段規定，諭 知沒收銷燬之。又上開包裝毒品甲基安非他命包裝袋十只， 因該包裝袋業已分別沾附毒品甲基安非他命，毒品甲基安非 他命與其包裝袋間已無從析離，或析離所需費用與該等物品 之客觀價值顯不相當，應整體視之為毒品甲基安非他命，不 問是否屬於被告所有，依據毒品危害防制條例第十八條第一 項前段規定，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分既已滅失， 自不另為諭知沒收銷燬之）。
㈡次按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有 第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、 四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處 罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條 例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條 第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第十八條第一項 後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級 毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨 重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條 例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之 毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依 刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十 六年度台上字第八八四號、九十九年度台上字第三三八號等 判決意旨參照）。查，扣案如附表三編號⒈所示咖啡包，經 送請「衛生福利部草屯療養院」鑑定結果，檢驗出含有第三 級毒品４－甲基甲基卡西酮（４－Ｍｅｔｈｙｌｍｅｔｈｃ ａｔｈｉｎｏｎｅ、Ｍｅｐｈｅｄｒｏｎｅ、４－ＭＭＣ） 成分等情（詳如附表三編號⒉所示），有該鑑定書在卷可佐 ，是以若欲將上開之物所含第三級毒品成分從中以化學方式 析離，另依法沒入、沒收，程序甚為繁雜，且難至１００％ 析離，或析離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相當，自 應整體視之為第三級毒品，該物品為被告如附表一編號⒋所 示販賣給楊桂欣所剩餘者，且該等毒品，非經許可，不得販
賣，自屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定 ，宣告沒收之。至上開咖啡包包裝袋三只，與其內第三級毒 品難以析離完盡，參諸上開說明，亦依據刑法第三十八條第 一項第一款規定，宣告沒收之（至於經鑑驗耗損部分，既已 滅失不存在，自無庸併予宣告沒收之）。
㈢又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」， 而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價 值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣 毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為 販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院七十一年台 覆字第二號判例參照）。查，被告就如附表一編號⒈至⒊所 示十三項次販賣第二級毒品犯行，已收受如附表一編號⒈至 ⒊所示販賣毒品價格即交易價金，業據被告供述甚明，並據 各該證人證述明確（如附表一編號⒈之⑥所示部分，該交易 價格業已在交易後二、三日交付，並無賒欠乙節，並據被告 在原審法院審理中供認明確〔原審卷第二七頁〕），收受該 販賣毒品價款乃為「因犯罪所得之財物」。是被告就如附表