臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1388號
上 訴 人
即 被 告 牛三源
選任辯護人 韓銘峰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
3年度訴字第711號中華民國103年7月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第6879號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、牛三源曾於民國98年間因重利案件，經臺灣臺中地方法院以 98年度易字第2517號刑事判決判處有期徒刑3月、3月，應執 行有期徒刑4月確定；復於98年間因重利案件，經臺灣臺中 地方法院以98年度易字第3850號刑事判決判處有期徒刑6月 ，經上訴由本院以99年度上易字第248號刑事判決撤銷原審 判決，改判處有期徒刑6月確定，上揭3罪，經聲請法院裁定 應執行有期徒刑9月確定後，經移送執行，並於99年12月15 日執行完畢。其明知愷他命（Ketamine，即俗稱「K他命」 ）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品 ，愷他命並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥 事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項 第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得販賣 ，竟基於販賣第3級毒品愷他命以營利之犯意，意圖營利販 賣愷他命，並利用其所有ZTE廠牌行動電話壹支（內含行動 電話門號0981－987514號晶片卡1張；未扣案）作為對外聯 絡工具，經少年甲男（85年1月生；真實姓名、年籍均詳卷 ；下稱少年甲男）於102年2月7日晚上6時許，利用自己行動 電話門號0985—637067號，撥打牛三源上揭行動電話門號聯 絡，雙方至約定地點即臺中市中清路之水湳市場旁之「全家 便利超商」前方處，牛三源將販賣第3級毒品愷他命之價格 告知少年甲男後，少年甲男當場表明欲向牛三源購買新臺幣 （下同）1千元之愷他命，經牛三源應允後，因牛三源當時 無愷他命可交付，而約定於102年2月8日某時許，至少年甲 男位在臺中市潭子區住處（實際住址詳卷）附近之「全家便 利超商」前方處，由牛三源將價值1千元之愷他命1包交予少 年甲男收受，少年甲男則交付現金1千元予牛三源，而完成 交易。經警方由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中 地方法院聲請核准對少年甲男持用上揭行動電話門號實施通 訊監察後，循線而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力之說明
(一)按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下 列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之 資訊：一遭受第49條或第56條第1項各款行為。二施用毒品 、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三為否認 子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定 、酌定、改定事件之當事人或關係人。四為刑事案件、少年 保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外 ，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及 少年福利與權益保障法第69條第1、2項定有明文。經查，本 案被告為販毒行為時，該購毒對象即甲男為少年，此有少年 甲男之全戶戶籍資料查詢結果1份（見原審卷第79頁）。依 上開規定，本院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識 別少年甲男身分之資訊。
(二)按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度臺上字第7416號判決要旨參照）。又詰問權 係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實 ，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計 ，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於 人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格， 性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問 證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事
人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑 事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照 ）。經查，證人即少年甲男在檢察官偵查時，係以證人之身 分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而 於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之 真實性；且證人即少年甲男於檢察官訊問時之證述，並無證 據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所 為，況證人即少年甲男業經被告牛三源及其選任辯護人在原 審法院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合 法調查之證據，依上開說明，證人即少年甲男於偵查中之證 言（見偵查卷宗第12頁至第13頁），自具有證據能力。(三)按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其 於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之 原則，應令其踐行證人具結程式及使被告有交互詰問之權利 ，始符合正當法律程式及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨 （司法院大法官會議釋字第384號、第582號解釋意旨參照） 。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據 ，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。經查，證人即少年甲男以證人身分向司法警察所為之陳述 （見警卷第7頁至第17頁），屬傳聞證據，且查無得為證據 之例外情形，故其於警詢中所為陳述，並無證據能力。(四)按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他 人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪 與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5 條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關 於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無 從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過
程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」 所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽 之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之 證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之 惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係 在（修正前）通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後， 悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案 依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無 刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為 另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制 處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上 所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時， 對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣 押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執 行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特 質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱 即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則， 倘若另案監聽亦屬於（修正前）通訊保障及監察法第5條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與 本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該 「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高 法院97年度臺上字第2633號判決要旨參照）。又通訊監察之 監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於 審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則 本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據 ，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不 得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為 證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外 之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合 傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判 決不備理由之違誤（最高法院98年度臺上字第669號判決要 旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作 為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。而證據 能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事 人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。又文書，由 公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由 製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文（最高法院97年度 臺上字第994號判決要旨參照）。至通訊監察之錄音、錄影 ，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操
控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之 調查程序後，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第669 號判決要旨參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 ；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時 內核覆。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於 接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核覆。審判中 由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為 適當之指示，（修正前）通訊保障及監察法第5條第1項第1 款、第2項定有明文。經查，彰化縣警察局刑事警察大隊監 察號碼：0985—637067號譯文紀錄表1份（見原審卷第22頁 至第58頁），係由製作人即彰化縣警察局刑事警察大隊偵查 佐紀邦政於102年3月20日負責製作簽名，核與前揭規定程式 相符；且上揭譯文係司法警察人員，以另案被告即少年甲男 涉嫌販賣第3級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調 查證據為由，經由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法 院聲請核發通訊監察書，經原審法院於102年2月3日核發102 年聲監字第000214號通訊監察書辦理，此有該通訊監察書及 電話附表影本各1份（見警卷第29頁至第30頁）附卷可稽， 是上揭監聽譯文，係司法警察依本院核發通訊監察書，就合 法監聽電話錄製錄音帶而聽譯所得，且檢察官、被告及其選 任辯護人均不爭執據，又本院查無其他不法之情狀，足認得 為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能 力。
(五)其餘本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者 ，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官 、被告及其選任辯護人，均不爭執其證據能力，本院審酌前 開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦 無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證 據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。至 於其餘本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及 其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告牛三源（下稱被告）固不否認，曾使用 其所有ZTE廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號0981－9875 14號晶片卡1張）與證人即少年甲男持用行動電話門號0985 —637067號聯絡，且與友人即少年甲男於前述所示時、地見 面，及於102年2月8日某時許，交付愷他命予少年甲男等情 ，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱，伊於102年2月 7日與少年甲男聯絡見面，係少年甲男要向其購買合計價值1 千元之迷你型吸塵器及造型菸盒各2組，並交付購買迷你型 吸塵器及造型菸盒現金1千元予伊收受，當時少年甲男亦同 時商請伊為他調取價值約1千元之愷他命；伊於103年2月8日 與少年甲男聯絡見面時，將少年甲男向伊購買之上揭迷你型 吸塵器及造型菸盒交予少年甲男後，少年甲男向伊詢問有無 調得昨日所述之愷他命，經伊向少年甲男表示未調得後，適 因伊有供己施用愷他命後剩餘價值約7、8百元之愷他命，遂 將該剩餘愷他命贈送予少年甲男云云。辯護人則為被告辯稱 ：少年甲男在警詢、檢問時完全沒有提到與被告有吸塵器、 菸盒交易的情形，但於原審審理時在沒有提示任何卷證之情 況下，少年甲男已證稱2月7、8日確實有交易吸塵器、菸盒 ，且從2月8日監聽譯文中亦可以明確看到二人有談到交易吸 塵器、煙菸的情形，此情與被告辯稱係因吸塵器、煙菸等而 與被告有1000元之交易相符，但少年甲男卻於偵查時僅證稱 有和被告買賣毒品愷他命之事，刻意隱瞞吸塵器、煙菸交易 的情形，且僅空言稱有向被告購買愷他命，然對於其他交易 事項如時間、地點、毒品之外形等均未加以說明，從而可知 ，少年甲男極有可能為脫免自己之罪責及適用減刑之規定， 而就上開2月7、8日事發過程為不實之供述，則少年甲男不 利於被告之證述不足為被告有販賣第三級毒品之依據，況2 月8日之通訊監察譯文並無任何足認被告與少年甲男有毒品 交易之內容，且無任何補強證據，實難遽論被告有販賣愷他 命之犯行云云。經查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人即少年甲男分別於檢察官偵查時及 原審審理時證稱：其於102年2月7日晚上6時許，利用自己行 動電話門號0985—637067號，撥打被告使用行動電話門號09 81－987514號聯絡，雙方至約定地點即臺中市中清路之水湳 市場旁之全家便利超商前方處，其向被告購買1千元之愷他 命，經被告應允後，因被告無愷他命可交付，而約定於102 年2月8日某時許，至其位在臺中市潭子區住處附近之「全家 便利超商」前方處，由被告將價值1千元之愷他命1包交予其 收受，其則交付現金1千元予被告，而完成交易等語（見103
年度偵字第6879號偵卷第12、13頁及原審卷第92頁反面至第 97頁），且有另案被告即少年甲男持用行動電話門號0985— 637067號通訊監察譯文、通訊監察書各1份（見原審卷第24 頁；警卷第29頁至第30頁）附卷可稽，經核相符（詳後述） ，再參以：⑴證人即少年甲男曾有施用毒品愷他命之行為等 情，業經證人即少年甲男於偵訊中具結證述明確（見偵卷第 12頁反面），足徵證人即少年甲男確有購買愷他命以供己施 用之需求；⑵被告於原審審理時自承，證人即少年甲男與其 為朋友關係屬實（見原審卷第73頁反面），客觀上證人即少 年甲男當無虛詞誣陷被告之必要；⑶被告自承於102年2月7 日少年甲男有對伊談及要調一千元愷他命及隔日2月8日伊有 拿愷他命予少年甲男等語，以被告與少年甲男為朋友關係， 苟僅屬被告所辯其係將供己施用愷他命剩餘價值約7、8百元 之愷他命贈予少年甲男而已，少年甲男實無必要證述確係向 被告購買等情；⑷證人即少年甲男於偵訊及原審審理時證述 其向被告購買愷他命之時間、地點、價格及聯絡交易方式等 相關細節均屬明確。從而，證人即少年甲男上開證詞應堪採 信。
(二)被告及辯護人雖以上詞置辯，茲分述如下：１、雖被告辯稱：其於102年2月7日、102年2月8日與證人即少年 甲男碰面，係交付少年甲男向其購買合計價值1千元之迷你 型吸塵器及造型菸盒各2組，另於102年2月8日則係贈送愷他 命予證人即少年甲男云云。然此情業經證人即少年甲男於原 審審理時證稱：其僅曾於102年2月7日向被告購買迷你型吸 塵器及造型菸盒各1個，每個5百元，合計價值1千元，並交 付1千元予被告收受；至其於102年2月8日與被告碰面，並未 向被告購買另1組迷你型吸塵器及造型菸盒各1個，被告亦未 贈送愷他命予其收受，其於102年2月8日係向被告購買價值1 千元之愷他命等語（見原審卷宗第96頁反面至第97頁）而否 認被告所辯，況被告於警詢時亦供稱：當天(2月7日)我在水 湳的全家超商拿一個菸盒給少年甲男，他問我可以不可以幫 他拿一千元的愷他命，我說要幫他問看看，後來隔天2月8日 我有幫他拿到一千元的愷他命給他．．．．．等語（見警卷 第2頁反面）與證人少年甲男所述係2月7日買菸盒及2月8日 是拿價值1千元之愷他命相符；再者，被告於原審審理時自 承：其職業為粗工，月收入僅3萬5千元，與證人即少年甲男 於本案行為時，僅認識約1、2月等語（見原審卷第73頁反面 ），依此觀之，被告並非經濟富裕之人，與證人即少年甲男 間尚無深厚交情，而愷他命屬物稀價貴之違禁物，而迷你型 吸塵器及造型菸盒則屬一般商品。依事理常情，一般常人均
係販賣稀有之物，隨而附贈常見之物，豈有販賣常見商品， 而附贈稀有物品之理；況被告既與證人即少年甲男間，無特 殊深厚情誼，衡情被告更無可能甘冒遭警方查緝風險，無端 平白將毒品愷他命給予證人即少年甲男。是被告此部分所辯 ，尚無足採。
２、另卷附證人即少年甲男使用行動電話門號0985—637067號與 被告持用行動電話門號0981－987514號二人於102年2月7日 之通聯情形如下（見原審卷第24頁）：
(1)於102年2月7日下午6時1分
①被告稱：喂。
證人即少年甲男答：你在哪
②被告稱：我在北區。
證人即少年甲男答：你方便到？
③被告稱：有要趕著找我嗎，還是還沒。
證人即少年甲男答：我要拿東西給你耶。
④被告稱：我等一下過有關係嗎？
證人即少年甲男答：不然，嗯。
⑤被告稱：8點以前會過去。
證人即少年甲男答：不然我們約晚一點。
⑥被告稱：幾點？
證人即少年甲男答：差不多11點
⑦被告稱：11點有點晚，你下班了嗎？
證人即少年甲男答：我下班了啊。
⑧被告稱：你在哪裡？
證人即少年甲男答：我在仁美。
⑨被告稱：你在仁美。
證人即少年甲男答：四張犁這邊，崇德麥當勞這邊。 ⑩被告稱：那我們約大雅跟中清路。
證人即少年甲男答：我不知道。
⑪被告稱：中清路跟大雅路的麥當勞。
證人即少年甲男答：你說在轉角那一間喔。
⑫被告稱：中清路跟大雅路南屯爌肉飯這裡啊。 證人即少年甲男答：不然我們約在你剛才講的麥當勞啦 ！
⑬被告稱：中清路麥當勞？
證人即少年甲男答：對啊！我現在過去，我快到的時候 ，打給你，你再過來就好。
被告稱：好，OK。
(2)於102年2月7日下午6時7分
①被告稱：喂
證人即少年甲男答：我們約在水湳的全家，好不好！ ②被告稱：水湳的全家？
證人即少年甲男答：就水湳市場再上來一點的全家。 ③被告稱：好啊！
證人即少年甲男答：你可以出發了，我現在過去不用5 分鐘。
被告稱：好。
(3)於102年2月7日下午6時13分
①被告稱：喂
證人即少年甲男答：你到了嗎！
②被告稱：我5分鐘就到了。
證人即少年甲男答：好。
(4)於102年2月7日下午6時22分
①被告稱：喂
證人即少年甲男答：可以趕一下嗎，我等一下有事。 ②被告稱：我快到了，我在山西路了。
證人即少年甲男答：好。
(5)於102年2月7日下午6時29分
①被告稱：喂
證人即少年甲男答：我在門口啊。
②被告稱：喔。
證人即少年甲男答：嗯！看到了。
由上開102年2月7日被告與證人即少年甲男於電話交談中， 雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然審酌國 內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者或供毒者 為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「 愷他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有 默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內 容中，雖雙方未明示購買毒品愷他命，惟亦無違背經驗法則 及論理法則，仍得據以認定毒品愷他命交易行為之存在。況 上揭譯文所示即證人即少年甲男與被告間洽談交易約定見面 經過，亦與證人即少年甲男前揭所述過程相符，益徵證人即 少年甲男前開所述，應非虛偽。是被告辯稱2月7日與少年甲 男聯絡見面，僅係少年甲男向其購買合計價值1千元之迷你 型吸塵器及造型煙盒，及少年甲男附帶商請其調取價值約1 千元之愷他命云云，不足採信。
３、雖少年甲男於警、偵詢問時並未提及迷你型吸塵器及造型煙 盒乙節，惟此乃設問之問題，尚難謂少年甲男於警偵時刻意 隱瞞其與被告間有吸塵器、煙盒交易的情形；再者，依上開 102年2月7日之監聽譯文所示，根本未提及吸塵器、煙菸之
事，反而少年甲男對於102年2月7日之事，於原審證稱：我 與被告見面之後，我拿一千元向被告買愷他命，被告稱沒有 愷他命，就出煙盒、吸塵器問我要不要購買，我就以一千元 向被告購買煙盒、吸塵器等語（見原審卷第94頁反面），此 情與上開102年2月7日監聽譯文互為吻合。至於被告與少年 甲男於102年2月8日監聽譯文中，雖少年甲男於監聽譯文中 提及「．．你把上一次那個男生版的禮物盒拿給我看一下。 」等語（見警卷第38頁反面），惟少年甲男一再堅稱102年2 月8日確無再拿一組煙盒、吸塵器之事（見原審卷第96頁反 面），是以是否確有其事已非無疑，況監聽譯文所提之禮物 盒與煙盒、吸塵器是否相關，亦有可疑，則尚依此部分之譯 文而否定少年甲男前與事證相符之證述；另外，少年甲男於 偵審均一致證稱：其於102年2月7日晚上6時許，利用自己行 動電話門號0985—637067號，撥打被告使用行動電話門號 0981－987514號聯絡，雙方至約定地點即臺中市中清路之水 湳市場旁之全家便利超商前方處，其向被告購買1千元之愷 他命，經被告應允後，因被告無愷他命可交付，而約定於 102年2月8日某時許，至其位在臺中市潭子區住處附近之「 全家便利超商」前方處，由被告將價值1千元之愷他命1包交 予其收受，其則交付現金1千元予被告，而完成交易等犯罪 構成要件，已詳為證述，已如上述，並無僅泛言有向被告購 買愷他命，而對於其他交易事項如時間、地點未加以說明之 情。是辯護人稱少年甲男上開證述為不實，不足為被告不利 之認定云云，亦不足採信。
４、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已 有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17 條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則 其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性 有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以 證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用 者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜 合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用 者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺 上字第277號、同院97年度臺上字第865號判決要旨參照）。 本件認定被告有於上開時、地，以一千元之價格販賣第三級 毒品愷他命予少年甲男之犯罪事實，除有少年甲男之上開證 述外，並有被告、少年甲男兩人間之通訊監察譯文、被告之 供述及客觀事證等補強證據，且此等補強證據，已達於通常
一般人均不致有所懷疑，而得確信少年甲男之指證為真實， 依上開說明，自得為被告有罪之認定，是辯護人辯稱本件無 補強證據云云，亦不足採信。
(三)按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營 利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行 為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97 年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為， 須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高 於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原 價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（ 最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議、同院101年 11月6日101年度第10次刑事庭會議決議(三)要旨參照）；另 按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院 101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議(一)要旨參照 ）。經查，愷他命毒品害人匪淺，政府明令禁止非法施用販 賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告 既於法院審理中否認有販賣愷他命之犯行，本院自無從查得 其具體販入、賣出之實際利得金額。惟徵之被告大費周章與 他人聯絡後，甘冒風險至約定地點交付毒品，且於原審審理 中自承，其職業為粗工，月收入僅3萬5千元，與證人即少年 甲男於本案行為時，僅認識約1、2月（見原審卷第73頁反面 ）等語，再參酌愷他命屬物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違 禁物，凡販賣毒品者，如無利可圖，當無甘冒被他人供出來 源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，而免費供應予無深 入交情之他人施用之理，因此其販入愷他命價格必較出售之 愷他命價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品份量，而從 中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，倘無差 額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒風險，無端平白將毒品 愷他命給予並無特別交情之證人即少年甲男之可能。是被告 販賣第3級毒品愷他命之犯行，有從中賺取牟利之意圖及事 實，亦可認定。
(三)綜上所述，被告（含辯護人）上開辯詞，均不足採信。本案 事證明確，被告確有於前揭所示時、地，販賣第3級毒品愷 他命予證人即少年甲男1次之事實，應堪認定。三、本案成立之罪名
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3 級毒品，不得非法持有一定數量、販賣或轉讓。又按藥事法 第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言 ；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定 ，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。 藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足 見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑 （最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。又藥品 之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗 登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例 所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害 藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1 項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條 所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱K他命） 成分」，應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之 相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20 條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第 1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非 法使用之毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，予以審酌等 語，業經行政院衛生署（現更名為衛生福利部）以98年2月2 日衛署藥字第0000000000號函示明確，依上揭函示內容雖表 明愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項 第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依 其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁 藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱 之第3級毒品。亦即，愷他命（Ketami ne）成分應屬藥品管 理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥 品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚 未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之 禁藥。經查，被告就其所販賣之愷他命部分，卷內並無其他
積極證據足認被告販賣之愷他命係由國外輸入（按如係未經 核准擅自輸入則屬禁藥），是被告既非第一手取得愷他命者 ，當亦無法明確陳述該愷他命來源以供本院認定，復自新聞 媒體曾多次報導國內查獲多起違法製造愷他命案例觀之，依 經驗法則判斷，被告持有進而販賣愷他命，應屬國內違法製 造之偽藥，應堪認定。
(二)一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條 競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥 而販賣予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第3級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之 販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條 競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇 一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法 定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金 。」；又毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品，法 定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下 罰金。」。經比較後，就販賣第3級毒品部分，毒品危害防 制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法 定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告