臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1336號
上 訴 人
即 被 告 徐立維
選任辯護人 黃柏彰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院103年度訴字第12號中華民國103年 6月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第6285號、103年度
偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號3、4、31及定應執行刑部分均撤銷。徐立維犯如附表一編號3、4、31所示之罪，各處如附表一編號 3、4、31「宣告刑欄」所示之刑（含主刑及從刑）。其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾肆年。扣案之行動電話貳支（含0000000000、0000000000門號SIM 卡各壹枚）均沒收。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆萬壹仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、徐立維前於民國（下同）98年間因竊盜案件，經本院以98年 度上易字第1444號判決判處有期徒刑 3月確定（下稱第①案 ）；復於98年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗 栗地院）以98年度易字第996號判決判處有期徒刑4月確定（ 下稱第②案）；另於99年間因施用毒品案件，經苗栗地院以 99年度訴字第126號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第③案 ）；又於99年間因竊盜案件，經苗栗地院以99年度易字第28 8號判決判處有期徒刑4月、4月，並定應執行有期徒刑7月確 定（下稱第④案）；嗣上開②、③、④案再經苗栗地院以99 年度聲字第491號裁定應執行有期徒刑1 年4月確定，並與前 開第①案之刑接續執行，於100年5月26日縮短刑期執行完畢 。
二、詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級 毒品，非經主管機關許可，不得持有、轉讓、販賣，竟以其 所有門號0000000000、0000000000號行動電話作為與附表一 所示購毒者、需求毒品者聯絡之工具，分別為下列行為： ㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號 1 至19、21至30所示時間、地點，以附表一編號 1至19、21至 30所示交易方式，販賣如附表一編號1 至19、21至30所示數 量之海洛因予謝順忠、鍾國凡、黃啟奎、黃銘達、郭建智、
張誌友、賴仕偉、李博偉等人，並由謝順忠、鍾國凡、黃啟 奎、黃銘達、郭建智、張誌友、賴仕偉、李博偉交付如附表 一編號1至14、16-19、21至30所示各次購毒款項予徐立維。 ㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一 編號31至33所示時間、地點，以附表一編號31至33所示交易 方式，販賣如附表一編號31至33所示數量之甲基安非他命予 林瑞明，林瑞明則各交付如附表一編號31至33所示各次購毒 款項予徐立維。
㈢基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於附表一編號20所示時間、地點，以附表一編號 20所示交易方式，同時販賣如附表一編號20所示數量之海洛 因、甲基安非他命予李博偉，李博偉則交付如附表一編號20 所示購毒款項予徐立維。
㈣基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號34所示時 間、地點，無償轉讓附表一編號34所示數量（重量不詳，無 證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項 第1款所定之5公克以上）之海洛因予黃銘達施用。三、嗣經苗栗縣警察局向苗栗地院聲請對徐立維上開門號000000 0000、0000000000號行動電話進行通訊監察並監錄得徐立維 與附表一所示之人為毒品交易之對話（詳附表二所示內容） ，復於102年11月22日7時許，在徐立維苗栗縣頭份鎮○○里 00鄰○○路00巷00號居處執行搜索、拘提，扣得徐立維所有 供聯絡附表一販賣、轉讓海洛因以及販賣甲基安非他命使用 之新力牌(SONY ERICSSON)及三星牌(ANYCALL)行動電話 2支 （內各含0000000000、0000000000號門號SIM卡各1枚），而 查悉上情。
四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不
致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第 2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復 按刑事訴訟法第159條之1第 2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵 查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其 心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可 信之情形，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，亦得為 證據（最高法院95年度台上字第 934號判決要旨參照）。職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查， 證人即如附表一所示購毒或需求毒品者謝順忠、鍾國凡、黃 啟奎、黃銘達、郭建智、張誌友、賴仕偉、李博偉分別於偵 訊時具結證述，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人 於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯 不可信之情況，況上訴人即被告徐立維（下稱被告）及其辯 護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外 在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何 顯有不可信之情況，是前揭證人於偵訊時之具結證述，均足 以認定具有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查 下列所引用關於被告持用之0000000000、0000000000號門號 行動電話監聽錄音，業經苗栗地院核准在案，有詳載案由、 監察電話、對象、時間之苗栗地院102年度聲監字第244號、
第268號、102 年度聲監續字第337號通訊監察書暨電話附表 （他卷第7-12頁）附卷可參，自係依法所為之監聽；且審酌 電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦 不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保 障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原 則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據 監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實 際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之 證物；刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證 程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提 出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之 錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴 訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是 否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖 通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對 其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨 認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度 台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。 查本案卷內上開電話通訊監察之取證程序未見違法情事，已 如前述；而警方依通訊監察程序所錄音並製作之譯文，亦經 本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄至言詞辯論終結前 均無異議，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能 力。
三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。除前述所示證據外，本判決下列所引
用之其餘被告以外之人審判外之言詞及書面供述證據，檢察 官、辯護人及被告於準備程序時均表示同意作為證據使用（ 本院卷第93 -94頁），復經本院審理時予以提示並告以要旨 ，令各該檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人 已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證 據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。四、關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用；如該非 供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能 謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號 判決意旨參照）。扣案之上開行動電話2支（含000000000 0 、0000000000號門號SIM卡各1枚），係經法院核發搜索票， 於被告居處所扣得，有102年度聲搜字第527號搜索票、苗栗 縣警察局搜索扣押筆錄、查扣物品清單、扣押物收據（苗栗 地檢署103年度偵字第25號卷第287-291頁）在卷可稽。檢察 官、被告及辯護人對於該等扣案物品之證據能力均未表示異 議，或主張係執法人員違法取得，足見上開扣押物係由警員 依法定程序合法扣得，且查無其他不得作為證據之事由，復 與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而有證據能 力。
五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156第1項定有明文。本案被告於警詢、原審及 本院之自白情節，核與證人謝順忠、鍾國凡、黃啟奎、黃銘 達、郭建智、張誌友、賴仕偉、李博偉等人證述情節大致相 符，復與本件通訊監察譯文內容相符，被告復未抗辯該自白 係出於警察人員之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不當方法而為，依卷證資料所示亦無非法取證 之事證，故上開自白，均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Ampheta mine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命 及甲基安非他命之俗名通常混用，一般用語之習慣，亦未詳 加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色 結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」 ，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第000 0000000 號函釋可憑。本案被告、證人於警詢、偵查及原審 筆錄中所指「安非他命」均係「甲基安非他命」之誤，復經 原審檢察官當庭更正起訴書內「安非他命」為「甲基安非他
命」（原審卷第122頁背面），合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院準備程序及審 理時供承不諱（苗栗地檢102年度偵字第6285號卷第21-53、 130頁、原審卷第18-23、39-40、96頁、本院卷第93頁、114 -122頁），核與下列證據相符而可採，足認被告自白與事實 相符：
㈠證人即如附表一所示購毒或需求毒品者謝順忠、鍾國凡、黃 啟奎、黃銘達、郭建智、張誌友、賴仕偉、李博偉於警詢、 偵訊證述渠等與被告交易毒品，以及被告提供毒品之過程大 致相符（他字卷第18頁、第35頁背面、第40 -49頁、第73頁 背面至74頁、第79-81頁、第94頁背面至95頁、第106-107頁 、第127頁背面、第133-134頁、第142頁背面、第150-154頁 、第165頁背面至166、第172 -176頁、第198頁背面至199頁 、第230-245頁、苗栗地檢102年度偵字第6285號卷第86- 88 、第97頁背面、第101、134頁、第138 -140頁），衡諸上開 證人與被告前無任何怨隙，應無設詞攀誣，或虛構事實以陷 害被告之理，況上開證人均於偵查中分別到庭具結作證，更 係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且無證據顯示上開證 人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述 自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣、轉讓第一級 毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。 ㈡被告各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲 基安非他命之事實，並有苗栗地院102年度聲監字第244號、 第268號、102年度聲監續字第337 號通訊監察書暨電話附表 、經上開證人指認之如附表二所示監聽譯文附卷可稽（出處 詳附表二所在卷頁欄）；上開證人與被告之通話內容，雖大 多未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量，然審酌國內對 於販賣毒品者科以高度刑責，一般販毒者為避免遭警方監聽 查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」、「甲基 安非他命」等名稱或相近用語稱之，係以暗語或彼此有默契 之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中 ，雖雙方未明示購買「海洛因」、「甲基安非他命」，苟無 違背經驗法則及論理法則，自仍得據以認定毒品交易行為之 存在，且經核上開通訊監察譯文之對話內容與證人等證述如 何與被告聯繫交易或交付毒品事宜之情節均相符合，自得據 以認定上開第一、二級毒品交易或轉讓行為之存在。 ㈢復有苗栗地檢檢察官拘票、苗栗地院102年度聲搜字第527號 搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、查扣物品清單、扣押 物收據、通聯調閱查詢單、苗栗縣警察局指認犯罪嫌疑人紀 錄表、被指認人照片一覽表、指認相片姓名、編號對照表等
在卷可稽（他字卷第7-12頁、苗栗地檢 103年度偵字第25號 卷第68、71-78、85-90、94-96、116 -118、140-142、165- 167、189-191、209-211、237-239、252-254、270-271頁） 在卷可憑。
㈣此外，並有扣案被告所有供為聯絡販賣、轉讓海洛因及販賣 甲基安非他命所使用之行動電話2支（含0000000000、00000 00000號門號SIM卡各1枚）可資佐證。三、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減 其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒 品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之 不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷。查被告與證人謝順忠、林瑞明、鍾國凡、黃啟 奎、賴仕偉、黃銘達、郭建智、李博偉、張誌友等購毒者並 非至親或錢財共通關係，被告所為附表一編號1-33所示各次 販賣犯行，均屬有償交付，業據被告供承在卷，衡情若無藉 此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一、二 級毒品之必要，顯見被告主觀上應具有營利之意圖甚明，此 參以被告於原審準備程序供稱：海洛因我大概拿 4,000元賺 1,000 元；如果有人要向我拿時，我會加一點葡萄糖，賺一 點自己抽；甲基安非他命部分沒有金錢上的利益，但是有賺 到可以自己施用，我拿給李博偉、林瑞明時，有拿一點起來 自己施用等語（原審卷第23頁背面、第40、96頁背面），益 徵被告如附表一編號1-33歷次販賣海洛因、甲基安非他命之 犯行，皆具營利意圖，至為灼然。
四、起訴書附表所載與附表一內容不同部分，業經原審向被告確 認（原審卷第96、第117至126頁），並有上開證人謝順忠等 購毒者證言及附表二通訊監察譯文在卷可佐，已堪認定，應
更正如上，併予指明。
五、綜上所述，被告犯如附表一所示之販賣第一級、第二級毒品 及轉讓第一級毒品犯行，事證均已臻明確，堪以認定，應依 法論科。
參、論罪之理由：
一、海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，又被告於附表一 編號34所載時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因予黃銘達施 用之數量，依證人黃銘達於警詢、偵訊所證為海洛因1 小包 ，重量不詳等語，而以海洛因價高物昂，被告自無大量無償 贈與之可能，應認被告無償轉讓海洛因之淨重尚未達行政院 依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5公克。是核被告 附表一編號1至19、21至30所為，均係犯同條例第4條第 1項 之販賣第一級毒品罪；附表一編號31至33所為，均係犯同條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表一編號20所為，係 犯同條例第4條第 1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪 ；附表一編號34所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級 毒品罪。被告販賣、轉讓前持有海洛因及販賣前持有甲基安 非他命之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均 不另論罪。
二、被告附表一編號20之犯行係以一行為同時販賣海洛因、甲基 安非他命予證人李博偉，為想像競合犯，應從一重之販賣第 一級毒品罪處斷。
三、被告所犯附表一編號1 至30共30次販賣第一級毒品海洛因、 編號31至33共3次販賣甲基安非他命以及編號34之1次轉讓海 洛因犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、被告有如事實欄所述之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法 定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65 條第1 項規定，不得加重其刑外，就法定刑為有期徒刑及併 科罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕 ，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇 須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出 於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不 以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要
部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在 偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審 判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級 之一次自白，即屬當之（最高法院102 年度台上字第1747號 判決意旨參照）。本案被告於警詢、原審及本院審理時均自 白全部犯行，已如前述，雖被告於偵訊時曾一度翻異前詞， 改稱：附表一編號31至33係幫證人林瑞明調貨，並未賺錢， 也沒有抽一點起來施用，否認有營利意圖，另辯稱附表一編 號17、18拿給證人賴仕偉者為葡萄糖而非海洛因，否認有此 部分販賣第一級毒品海洛因行為，及稱附表一編號19至30係 與證人李博偉一同出資購買再對分，並未賺到錢或賺到吃， 否認有營利意圖云云（苗栗地檢102年度偵字第6285號卷第6 8-70頁），惟被告既曾於警詢（偵查輔助機關）自白全部犯 行，嗣又於原審及本院審理時自白全部犯行，縱其於偵查中 曾有翻異，仍得適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減 輕其刑，爰依上開規定就附表一各次犯行均減輕其刑，就法 定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依法先加後減之，至法定刑 為死刑、無期徒刑部分，則予以減輕其刑。
六、次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係 指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。 而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源 與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲 其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告 供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據， 足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯 與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係， 自不得適用上開規定予以減免其刑。故所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲 之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同 條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供 應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲 ；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被 查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關 ，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院 102 年台上字第5266號判決參照）。關於被告所販賣海洛因、甲 基安非他命毒品之來源，被告於警詢時供稱：所販賣海洛因
、甲基安非他命係向林錦奇、饒任奇以及綽號阿華男子購買 等語，於偵訊時亦供稱：海洛因、甲基安非他命都是跟林錦 麒、饒任奇、黃志華等人買的等語（苗栗地檢102 年度偵字 第20-21頁、第130頁背面），並於原審供稱其尚有供出毒品 來源萬盛宏，已於102年8月被抓到等語（原審卷第40頁）， 而經原審及本院函詢苗栗地檢署，以及本院函詢苗栗縣警察 局刑事警察大隊是否有因被告之上開供出毒品來源而查獲其 他正犯、共犯情形結果：㈠林錦麒部分，經苗檢地檢署函覆 略以：林錦麒販毒案非因徐立維供出毒品來源而查獲，惟徐 立維指認林錦麒販毒予伊部分，仍請從輕量刑；林錦麒部份 ，查獲徐立維當時，本署已偵辦中，並非因徐立維供出而查 獲等語，有同署103年1月27日苗檢宏正102偵6285字第02462 號、103年9月23日苗檢宏正102偵6285字第22656號函在卷可 證（原審卷第51頁、本院卷第89頁），另依苗栗縣警察局刑 事警察函覆略以：林錦奇部分（經查實際姓名：林錦麒）， 在徐立維檢舉之前，已由本局(刑警大隊)報請臺灣苗栗地方 法院檢察署檢察官指揮，並聲清通訊監察，執行監察中，查 獲林錦麒販買毒品一案，與徐立維之檢舉無關等語，有該局 103年9月20日苗警刑字第0000000000號函暨檢附之調查報告 可參（本院卷第87-88頁)，是林錦麒麟部分顯非因被告供述 而查獲。㈡萬盛宏部分，固據苗栗地檢署函覆略以：本署因 而查獲萬盛宏等語，有該署103年 2月21日苗檢宏日102毒偵 1162字第 04462號函在卷可參（原審卷第82頁），惟萬盛宏 經該署起訴販賣海洛因予被告之時間係於102年7月12日、13 日、15日，有苗栗地檢署102 年度偵字第5347號、第5527號 起訴書在卷可考(原審卷第53 -55頁)，與本件被告附表一編 號1至30販賣及編號34轉讓海洛因犯行之行為時間係於102年 9月、10月間不合，距被告於 102年7月間向萬盛宏購買毒品 時間已達2 個月之久，復質之被告於原審準備程序供承：我 買到毒品以後，幾乎每次都是在當天就施用或是轉售，幾乎 每天都要拿，不可能放好幾個月再施用或轉賣給別人等語（ 原審卷第96頁背面至97頁），顯然萬盛宏販賣予被告之毒品 海洛因並非本案被告販賣予附表一編號 1至30或轉讓予編號 34證人之毒品，揆諸上開說明，自難認被告所稱供應自己毒 品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性。㈢饒任 奇部分，固據苗栗地檢署函覆略以：饒任奇部分確因被告之 供述而查獲，現已起訴送臺灣苗栗地方法院審理中等語，有 同署上開103年9月23日苗檢宏正102偵6285字第22656號函可 參，另苗栗縣警察局刑事警察亦函覆略以：饒任奇，依據臺 灣苗栗地方法院102年聲監字第340號、103 年聲監續字第15
號通訊監察書執行通訊監察，監察期間，蒐獲饒任奇販賣一 、二級毒品之相關事證，本局於103年5月18日以苗警刑偵三 字第0000000000號刑事案件移送書移請臺灣苗栗地方法院檢 察署偵辦等語，有該局上開103年9月20日苗警刑字第000000 0000號函暨檢附之調查報告可參，惟依苗栗地檢署 103年度 偵字第2166號、第2436號被告饒任奇違反毒品危害危制條例 案件品起訴書所載，該案係起訴饒任奇於102年12月、103年 1、2間，分別販賣海洛因、甲基安非他命予張正竑、陳政賢 、黃啟奎、陳睿彬、溫進德、陳志恆、邱志輝、邱志傑、彭 淑華等人，有上開起訴書在卷可憑（本院卷第64 -67頁）。 由該起訴內容可知，饒任奇於本案被告供出後遭查獲起訴之 犯罪事實中，販賣對象並未包括本案被告，揆諸上開判決意 旨，饒任奇遭查獲之案情與被告本案所犯同條項所列之罪之 毒品來源既無關，即不符「被告所稱供應自己毒品之人與嗣 後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性」之要件，被告辯護 人主張此部分應有上開減刑規定之適用，容有誤會。㈣黃志 華部分，苗栗地檢署及苗栗縣警察局刑事警察分別函覆略以 ：黃志華部份因供述之電話已停用，而查無不法情事；綽號 阿華男子，依據臺灣苗栗地方法院102年聲監字第034 0號追 訊監察書，執行通訊監察，監察期間，發現所持用之電話已 停上使用，遂即時停止監察，未蒐得販賣毒品之相關事證語 ，顯與「查獲」之要件不符。綜據上述，被告雖於警詢、偵 訊時供出其所販賣毒品之來源，惟均無從依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減免其刑，併予敘明。
七、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 ），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照） 。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明 文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍 嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第 263號 解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為 法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第
59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴 觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯 之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告附表一編號 1 至30所販賣海洛因之數量並非鉅大，是其犯罪情節尚非重大 ，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所 謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節 輕重，即處以販賣第一級毒品罪法定最低本刑無期徒刑，依 社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感， 堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑 法第59條之規定，就此部分減輕其刑，就法定刑為有期徒刑 及罰金刑部分，依法先加後遞減之，至法定刑為死刑、無期 徒刑部分，則予以遞減輕其刑。另辯護人雖請求就被告所犯 販賣第二級毒品罪部分亦援引刑法第59條規定酌減其刑。惟 按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固 為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁 量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適 法（最高法院45年台上字第1165號判例、88年度台上字第66 83號判決要旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。衡諸販賣第二級毒品 甲基安非他命對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝 之重大犯罪，被告為附表一編號31至33先後 3次販賣行為時 為成年人，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍多次為 販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，「犯罪時」並無特殊之 原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而 應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客 觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑 期，仍嫌過重」之情形，況販賣第二級毒品之最輕法定本刑 原為7 年以上有期徒刑，然被告附表一編號31至33各次犯行 ，經各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後， 其法定最輕本刑已減為有期徒刑3年6月，顯無過重而情堪憫 恕之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘明 。
肆、駁回上訴之理由：
原審以被告所犯如附表一編號1-2、5-30、32-34所示之販賣 第一級毒品28次、販賣第二級毒品2次、轉讓第一級毒品1次 之犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、 第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第1 1條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第 5款規定， 並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，被告自身已有多次施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可考，當知施用毒品者容易上癮而戒 除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣、轉 讓毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且 有滋生其他犯罪之可能，實不宜輕縱，又正值青壯之年，不 思正途工作，竟意圖營利而販賣毒品，惟犯後終能坦認犯行 ，知所悔悟，節省有限之司法資源，且主動供出毒品來源， 使檢察官得追訴林錦麒、萬盛宏販毒犯行，雖不符合毒品危 害防制條例第17條第1 項所定要件，然益見其真誠悔悟以減 少社會上毒品來源，以彌補己身所犯過錯，犯後態度良好， 兼衡其販賣之對象、次數、數量、所得對價、犯罪之動機、 目的、手段、從事機台配管工作、月入約3、4萬元、離婚、