臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1283號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃宗誼
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第10號中華民國103年7月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1461、1465號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃宗誼犯如附表二編號1至3所示之罪，處如附表二編號1至3主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、黃宗誼於98年間為黃自暐之室友，二人共同居住於臺中市北 屯區北平路與文昌街附近之租屋處，嗣後黃自暐因罹患癌症 在臺中榮民總醫院接受化療而住院。98年10月30日黃宗誼前 往探病時，黃自暐交付南山人壽保險公司理賠之醫療保險金 支票2張各為新臺幣（下同）1,090,915元及35,544元，委託 黃宗誼代其存入臺中銀行帳號000000000000號之帳戶，並將 上揭帳戶之存摺、提款卡交由黃宗誼保管。黃宗誼於98年10 月30日將上開2張支票提示存入黃自暐之上揭帳戶後，僅歸 還上揭帳戶之存摺予黃自暐，仍繼續保管黃自暐上揭帳戶之 提款卡。黃宗誼因個人缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有 ，基於侵占之接續犯意，以其所保管黃自暐之提款卡陸續於 98年10月31日提領10萬元、於98年11月1日提領10萬元、於 98年11月2日提領10萬元、於98年11月3日提領10萬元、於98 年11月4日提領10萬元、於98年11月5日提領10萬元、於98年 11月6日提領10萬元、於98年11月7日提領10萬元、於98年11 月8日提領9萬9千元，而僅將其中20萬元交付黃自暐，其餘 款項均侵占入己，供其週轉之用，共計侵占69萬9千元，黃 宗誼事後承認侵占黃自暐上開款項，而開立各30萬元、30萬 元、10萬元之本票交付黃自暐，但尚未全部清償完畢。二、黃宗誼於98年間與陳鼎為（原名為陳建盛）同為臺北富邦商 業銀行股份有限公司之同事，之後於99年11月間黃宗誼因故 離職，於100年5月間黃宗誼為邀約陳鼎為合夥投資布業、外 匯車之生意，於100年5月12日與陳鼎為簽訂合作銷售管理協 議書，應允陳鼎為布業生意於3個月回本、外匯車生意於2個 月回本，布業生意每個月支付10萬元紅利、外匯車生意每個 月支付5萬元紅利，若黃宗誼未依上開日期支付紅利，協議
書則視同解約。陳鼎為遂因投資而交付150萬元予黃宗誼， 嗣後黃宗誼未能依約履行，其為償還陳鼎為150萬元投資金 額及承諾之紅利，明知卓尚杰（業經臺灣臺中地方法院以 102年訴字第703號偽造有價證券等案件判處有期徒刑2年6月 ）於100年8月6日前某日在臺中市西屯區中港路某大樓樓下 ，交付之已蓋用發票人余沛育支票印鑑章之空白支票5張， 並未徵得發票人余沛育之同意或授權，黃宗誼、卓尚杰竟共 同基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，由黃宗誼於 不詳時、地，填載發票日、票面金額等票據應記載事項而共 同完成偽造如附表一編號1至5所示之支票，繼而如附表一編 號1、2所示支票部分，黃宗誼與卓尚杰共同意圖為自己不法 所有而詐欺取財之犯意聯絡，由黃宗誼於發票日前之不詳時 間，在不詳地點，交付不詳人士加以行使，以供擔保而調借 款項（金額不明）；如附表一編號3、4、5所示部分，黃宗 誼則於100年8月6日（即發票日）前一星期之某日，在臺中 市西區某撞球場交付陳鼎為而行使，其中如附表一編號3所 示部分經陳鼎為持之兌現，如附表一編號4、5所示部分則遭 退票。
三、黃宗誼明知卓尚杰（業經臺灣臺中地方法院以102年訴字第 703號偽造有價證券等案件判處有期徒刑2年6月）於100年9 月間某日在臺中市漢口路風尚餐廳外，交付之已蓋用發票人 余沛育支票印鑑章之空白支票2張，並未徵得發票人余沛育 之同意或授權，黃宗誼、卓尚杰竟共同基於意圖供行使之用 而偽造有價證券之犯意，由黃宗誼於不詳時、地，填載發票 日、票面金額等票據應記載事項而共同完成偽造如附表一編 號6、7所示之支票，繼而如附表一編號6、7所示支票部分， 黃宗誼與卓尚杰共同意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意 聯絡，由黃宗誼於發票日前之不詳時間，在不詳地點，交付 不詳人士加以行使，以供擔保而調借款項（金額不明）。四、案經黃自暐、陳鼎為訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因 上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立 法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵
守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件 證人黃自暐、陳鼎為（原名為陳建盛）於檢察官偵訊中經具 結後所為之陳述，本院審酌證人陳鼎為於檢察官偵訊時係經 檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後 具結，衡情證人陳鼎為自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被 告黃宗誼及辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供 證明證人陳鼎為於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有 如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查， 足認證人陳鼎為於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自 得為證據，而有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年台上字第4174號 判決意旨參見）。經查，本件除上述部分外，其餘卷內所引 用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外 之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理 時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告黃宗誼表示意見 。當事人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告黃宗誼 於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，自均有證據能力。
三、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅
迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告黃宗誼於檢察官偵查中、原審及本院審理時 所為自白（包括部分自白）部分，被告黃宗誼於本院審理時 均未提出其他可供證明被告黃宗誼下列經本院所引用之於檢 察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白 ），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院 得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，足 認被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審及本院審 理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法 自得為證據。
貳、關於實體認定部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃宗誼（下稱被告）於偵查、原審 審理及本院審理時均坦承不諱（見102年偵緝字第1463號卷 第33頁、第36頁反面、原審卷第81頁反面、本院卷第57頁） ，核與證人即告訴人黃自暐、陳鼎為（原名為陳建盛）於偵 查中具結所稱情節相符（見102年偵緝字第1461號卷第56頁 反面至第57頁、102年偵緝字第1463號卷第32頁反面至第36 頁反面），復有告訴人陳鼎為提出之票號NO685653本票、票 號NY0000000支票及退票理由單影本、票號NY0000000支票及 退票理由單影本、票號NY0000000～NY0000000之支票存根及 支票影本、票號NY0000000、NY0000000、NY0000000之支票 、告訴人黃自暐提出之臺中商業銀行西屯分行帳戶交易明細 、卓尚杰與余沛育之和解書、合作金庫商業銀行精武分行 102年5月24日合金精武存字第0000000000號函、票號NY0000 000支票及退票理由單影本、台灣票據交換所台中市分所102 年6月17日台票中字第0000000號函、合作金庫商業銀行精武 分行102年8月13日合金精武存字第0000000000號函及附件、 票號NY0000000、NY0000000、NY0000000、NY0000000之退票 理由單、中華郵政股份有限公司臺中郵局102年8月14日中管 字第0000000000號函、臺灣臺中地方法院102年司中調字第 3505號調解程序筆錄、本院調解程序筆錄、臺灣臺中地方法 院102年訴字第703號刑事判決等在卷可憑，足認被告之自白 與事實相符。
二、本件事證已明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、核被告犯罪事實欄一所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。 又被告利用告訴人黃自暐因病住院託其保管提款卡之機會， 自98年10月31日起至98年11月8日止於密接時地，將上開提
領之款項69萬9千元侵占入己，所侵害者復為相同之財產法 益，應認被告就犯罪事實欄一所為，係本於單一侵占犯意接 續進行侵害同一法益，為單純一罪。
二、按支票乃有價證券之一種，被告於共犯卓尚杰所交付已蓋發 票人余沛育支票帳戶印鑑章之空白支票上，填寫發票日、票 面金額等支票應記載事項上而偽造附表所示之支票，復持之 交付他人而行使，自屬意圖供行使之用而偽造有價證券；又 按行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另論詐 欺罪，但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借 款，則其借款之行為，為行使有價證券以外之另一行為，應 論以詐欺罪（最高法院87年台上字第1784號判決意旨參照） ，是核被告犯罪事實欄二、三部分係犯刑法第201條第1項之 意圖供行使之用偽造有價證券罪，其中行使如附表一編號1 、2部分及編號6、7部分行使供擔保調借款項部分，另涉犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪（至附表一編號3、4、5部 分因直接供退還告訴人陳鼎為部分投資款項及支付獲利部分 ，不另論詐欺罪）。被告偽造有價證券後復持以行使，其行 使之低度行為應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。三、被告與共犯卓尚杰就犯罪事實欄二、三犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
四、另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行 為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法 修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原 因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494 號判決意旨參照）。查被告偽造有價證券，又基於便利支票 之行使而偽造背書，復交付支票予他人調借現金，刑法修正 前應論以方法、目的之牽連犯關係（最高法院91年台上字第 6737號判決參照），惟現行刑法已廢除牽連犯規定，然上開 行為具有局部同一之情形，揆諸前揭說明，其所犯偽造有價 證券、詐欺取財（犯罪事實欄二、三部分），各應分別論以 想像競合犯，均從一重論以偽造有價證券罪處斷。五、被告就犯罪事實欄一之侵占罪，及犯罪事實欄二、三之偽造 有價證券罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。六、復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告偽造有價證券之 數量非鉅，且並未全部行使流通於市面，要與一般常見大量 偽造支票販賣而嚴重紊亂商業交易秩序之情節有別，犯後業 與告訴人陳鼎為達成和解，並獲其原諒等情，有本院調解程 序筆錄在卷可參（見本院卷第63頁及反面），認如量處最低 法定刑度即有期徒刑3年均猶屬過重，有失立法本旨，顯有 可憫恕之情形，爰就犯罪事實二、三部分，各依刑法第59條 酌減其刑。
七、原審法院因認被告所為，罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。原審認定被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵佔罪 ，惟查本件被害人有黃自暐（侵占罪部分）、陳鼎為（偽造 有價證券罪部分），被告於原審僅與被害人黃自暐達成調解 ，尚未與被害人陳鼎為達成調解，原審即依黃自暐之意見同 意給予被告自新之機會而宣告緩刑，並未斟酌被告尚未與被 害人陳鼎為達成調解之情形；又按「受二年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適 當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定 之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者 。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或 赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 者。」，刑法第74條第1項定有明文。惟被告另因詐欺案件 經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年偵緝字第447號起 訴，業經臺灣彰化地方法院於103年10月21日以103年訴字第 137號判決判處有期徒刑10月，如易科罰金以1千元折算1日 （行使偽造私文書5月、詐欺取財4月、詐欺得利4月，三罪 併定），有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官102年偵緝字第 447號起訴書、臺灣彰化地方法院103年訴字第137號判決書 在卷可憑（見本院卷第72至76頁），是被告自不符合得宣告 緩刑之要件，原審判決就被告為緩刑5年之諭知自有違誤。 檢察官上訴理由主張被告於原審未與被害人陳鼎為和解而賜 以被告緩刑，有違比例原則，請求撤銷原判決，即有理由， 自應由本院予以撤銷改判。
八、爰審酌被告於本案發生前未有前科（見卷附之臺灣高等法院 被告前案紀錄表），被告犯罪時未受刺激，被告犯罪動機及 目的係因個人財務欠佳，急需現金週轉，而侵占因病住院之 黃自暐之醫療保險金，又為償還合夥人陳鼎為催討之投資款 項及紅利，而與卓尚杰共同偽造有價證券而詐騙他人金錢， 對發票人余沛育之信用及財產均造成損害，應予非難，犯後
坦承犯罪，態度尚佳，與被害人黃自暐、陳鼎為均達成調解 ，再考之被告係專科畢業之智識程度、生活小康之家庭經濟 狀況（見102年偵緝字第1461號卷第13頁），各量處如附表 二編號1至3所示之刑，並定應執行刑有期徒刑2年。又被告 另因詐欺案件經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年偵 緝字第447號起訴，業經臺灣彰化地方法院於103年10月21日 以103年訴字第137號判決判處有期徒刑10月，如易科罰金以 1千元折算1日（行使偽造私文書5月、詐欺取財4月、詐欺得 利4月，三罪併定），有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官102 年偵緝字第447號起訴書、臺灣彰化地方法院103年訴字第 137號判決書在卷可憑（見本院卷第72至76頁），是被告已 不符合得宣告緩刑之要件，併予敘明。
九、末查，如附表一編號1至7所示之支票7紙，其中附表一編號 2、6部分雖未取回，亦不能證明業已滅失，均係偽造之有價 證券，爰依刑法第205條規定，併予宣告沒收詳如附表宣告 刑欄所示（附表一編號1至7所示支票發票人及金額欄上「余 沛育」之印文，並非偽造印章之印文，本院均無從宣告沒收 ，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第335條第1項、第201條第1項、第339條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第205條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
侵占罪部分不得上訴，偽造有價證券罪部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴成育
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
附表一：
┌─┬─────┬────┬──────┬─────┬───────┐
│編│支票號碼 │發票人 │發票日 │票面金額 │備註 │
│號│ │ │ │（新臺幣）│ │
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│1 │NY0000000 │余沛育 │100年9月3日 │25萬元 │退票 │
├─┼─────┼────┼──────┼─────┼───────┤
│2 │NY0000000 │余沛育 │不詳 │不詳 │未取回 │
├─┼─────┼────┼──────┼─────┼───────┤
│3 │NY0000000 │余沛育 │100年8月6日 │5萬元 │兌現 │
├─┼─────┼────┼──────┼─────┼───────┤
│4 │NY0000000 │余沛育 │100年9月6日 │55萬元 │退票 │
├─┼─────┼────┼──────┼─────┼───────┤
│5 │NY0000000 │余沛育 │100年8月27 │100萬元 │退票 │
├─┼─────┼────┼──────┼─────┼───────┤
│6 │NY0000000 │余沛育 │不詳 │不詳 │未取回 │
├─┼─────┼────┼──────┼─────┼───────┤
│7 │NY0000000 │余沛育 │100年9月14日│10萬元 │退票 │
└─┴─────┴────┴──────┴─────┴───────┘
附表二：
┌──┬───────┬─────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │ 主文（含主刑、從刑） │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 1 │犯罪事實欄一 │黃宗誼犯普通侵占罪，處有期徒刑柒月。 │
│ │ │ │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 2 │犯罪事實欄二 │黃宗誼共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年│
│ │ │捌月，偽造如附表一編號1至5所示支票均沒收。│
│ │ │ │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 3 │犯罪事實欄三 │黃宗誼共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年│
│ │ │柒月，偽造如附表一編號6、7所示支票均沒收。│
│ │ │ │
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