臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1264號
103年度上訴字第1270號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李怡萱
選任辯護人 曾彥錚律師
上 訴 人
即 被 告 洪啟源
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上 訴 人
即 被 告 洪崇民
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南
投地方法院102年度訴字第175、472號中華民國103年6月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第
427號、第428號、第431號、第709號、第1013號；移送併辦案號
：102年度偵字第443號、102年度少連偵字第22號；追加起訴案
號：102年度偵字第1351號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李怡萱部分、洪啟源附表四編號3至11及定應執行 刑部分，及洪崇民附表五編號2至8、11及定應執行刑部分，均 撤銷。
被告李怡萱犯附表一、附表二、附表三所示各罪，分別處如附 表一、附表二、附表三「宣告刑」欄所示之刑（含主刑、從刑 ）。主刑部分應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之。洪啟源犯附表四編號3至11所示各罪，分別處如附表四編號3至 11「宣告刑」欄所示之刑（含主刑、從刑）。洪崇民犯附表五編號2至8、11所示各罪，分別處如附表五編號 2至8、11「宣告刑」欄所示之刑（含主刑、從刑）。其餘上訴駁回（洪啟源附表四編號1、2、12部分；洪崇民附表 五編號1、9、10部分）。
洪啟源前開撤銷改判（）與上訴駁回（）所處之刑，主刑 部分應執行有期徒刑參年陸月，沒收部分併執行之。洪崇民前開撤銷改判（）與上訴駁回（）所處之刑，主刑 部分應執行有期徒刑肆年參月，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、李怡萱、洪啟源及洪崇民均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級 毒品，非經許可不得販賣，持有純質淨重20公克以上亦不得 持有，竟仍基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之各別犯
意，李怡萱並分別與袁汶暄（經原審判決判處有期徒刑1年6 月，緩刑4年，未經其、檢察官上訴而確定）、張芷瑄（民 國00年0月00日出生，行為時未滿18歲，現已滿18歲）共同 基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之各別犯意聯絡，分 別單獨或共同為下列犯行：
㈠李怡萱基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之各別犯意， 分別以其所有扣案如附表六編號5所示之門號0000000000號 之行動電話及SIM卡、所有未扣案門號0000000000號行動電 話及SIM卡，及不知情之張芷瑄所有未扣案門號0000000000 號行動電話及SIM卡作為聯絡工具，分別於附表一所示之時 間、地點，以附表一所示之金額，分別販賣愷他命與附表一 所示之人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、金額及數量均 詳附表一所示）。
㈡李怡萱、袁汶暄共同基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，李怡萱持其所有扣案如附表六編號5所示之門 號0000000000號行動電話及SIM卡，及袁汶暄以其所有未扣 案之門號0000000000號行動電話及SIM卡做為聯絡工具，於 附表二所示之時間、地點，以附表二所示之金額，共同販賣 愷他命與附表二所示之人（詳細聯絡方式、交易時間、地點 、金額及數量均詳附表二所示）。
㈢李怡萱（82年4月生，行為時尚未成年）、張芷瑄（涉嫌違 反毒品危害防制條例犯行，經臺灣彰化地方法院103年度少 訴字第11號案件審理中）共同基於意圖營利，販賣第三級毒 品愷他命之各別犯意聯絡，由張芷瑄提供其所有未扣案之門 號0000000000號行動電話及SIM卡作為聯絡工具，而於附表 三所示之時間、地點，以附表三所示之金額，販賣愷他命與 如附表三所示之人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、金額 及數量均詳附表三所示）。
㈣洪啟源基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之各別犯意， 分別以其所有扣案如附表七編號2所示之行動電話及未扣案 門號0000000000號SIM卡，或未扣案門號0000000000號行動 電話及SIM卡作為聯絡工具，分別於附表四所示之時間、地 點，以附表四所示之金額，分別販賣愷他命與附表四所示之 人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、金額及數量均詳附表 四所示）。
㈤洪崇民基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之各別犯意， 分別於附表五所示之時間、地點，以附表五所示之金額，分 別販賣愷他命與附表五所示之人（詳細聯絡方式、交易時間 、地點、金額及數量均詳附表五所示）。
二、嗣經警分別對李怡萱、張芷瑄及洪啟源使用之行動電話實施
通訊監察，並於102年1月23日持臺灣南投地方法院核發之搜 索票，分別於當日15時10分許，前往洪崇民位於南投縣草屯 鎮○○路00○0號住處，搜索扣得其所有如附表八所示之物 （其中編號1至4所示毒品係洪崇民附表五編號11所示最後一 次販賣毒品愷他命後所剩餘），於當日15時40分許，前往李 怡萱位於南投縣草屯鎮○○路000巷0弄0○0號住處，搜索扣 得其所有如附表六所示之物（其中編號1所示毒品係李怡萱 附表一編號8所示最後一次販賣毒品愷他命後所剩餘，編號2 、4所示之物均係李怡萱附表一至附表三所示各次販賣毒品 愷他命所用，編號3所示之物係李怡萱附表一至附表三所示 各次販賣毒品愷他命預備用，編號5所示之物係李怡萱犯附 表一編號1、4至6、11至15、17至25、附表二所示各次單獨 或共同販賣毒品愷他命所用），於當日19時40分許，前往洪 啟源位於南投縣草屯鎮○○路000號住處，搜索扣得其所有 如附表七所示之物（其中編號2所示之物係洪啟源犯附表四 編號1至4所示販賣毒品愷他命所用），因而循線查獲上情。 嗣李怡萱於偵查期間均自白附表一編號1至14、16、24、附 表二、附表三編號1所示單獨或共同販賣第三級毒品愷他命 之犯行（附表三編號2部分則未經詢問、訊問），於法院審 理期間則自白附表一至附表三所示單獨或共同販賣第三級毒 品愷他命之犯行，並供出其附表一至附表三所示販賣第三級 毒品愷他命之來源分別為蕭仁凱與洪崇民，檢警單位並因其 供述而查獲蕭仁凱於101年12月23日凌晨4時14分後不久販賣 第三級毒品愷他命3千元、約15公克與李怡萱之犯行（已於 本案起訴，但因蕭仁凱未到案，經原審法院發佈通緝中）及 洪崇民附表五編號6至8所示販賣第三級毒品之犯行；洪啟源 於偵查及審理期間，均自白附表四所示12次販賣第三級毒品 愷他命之犯行，並供出其附表四編號3至11所示販賣第三級 毒品之來源為白尊毅，因而查獲白尊毅販賣第三級毒品與洪 啟源共5次之犯行（經原審法院以102年度訴字第353號、102 年度易字第434號判決【下稱原審法院102訴353等判決】均 判處有期徒刑1年7月確定）；洪崇民於偵查及審理期間，均 自白附表五所示11次販賣第三級毒品愷他命之犯行，並供出 其附表五編號2至8所示販賣第三級毒品之來源為白尊毅，因 而查獲白尊毅販賣第三級毒品與洪崇民共8次之犯行（經原 審法院以102年度訴字第353號、102年度易字第434號判決均 判處有期徒刑1年6月確定）。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移 送併辦審理及追加起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「 顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。本 件證人即購毒者林延信、洪妙華、洪培任、洪暉盛、郭于鈞 、張至凱、林朝祥、李儀君、盧忠佑、李旻軒、王奕雄、林 玟宏（原名林晉裕、林癸孝）、王學彬、洪韶文、被告兼購 毒者洪啟源、李怡萱等人於檢察官偵查時既均經具結作證， 被告等人及其等辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時， 有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並 經本院於103年11月6日審判期日，將該供述證據提示並告以 要旨，使檢察官、被告等人、辯護人等人有辯論之機會，而 踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有 證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執
行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記 載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法 院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明 文。本件下列經本院所引用有關被告李怡萱使用0000000000 、0000000000門號行動電話之監聽錄音，已經臺灣南投地方 法院核發101年聲監字第122號、101年聲監續字第96、108、 120、127、149號、102年聲監續字第12號通訊監察書及電話 附表（見南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第00000000 00號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第1至3、5、7、8至10、13 至14、18至19、30至31、38至39頁）；被告李怡萱與共犯張 芷萱使用0000000000門號行動電話之監聽錄音，已經臺灣南 投地方法院核發101年聲監字第188號、101年聲監續字第160 號通訊監察書及電話附表（見警卷第24至25、32至33頁）； 被告洪啟源使用0000000000、0000000000門號行動電話之監 聽錄音，已經臺灣南投地方法院核發101年聲監字第147、 167號、101年聲監續字第121、141、159號通訊監察書及電 話附表（見警卷第15至16、26至27、34至35頁、本院103年 度上訴字第1270號卷【下稱本院卷】二第91至96頁）在卷可 參，並均已詳載案由、監察電話、對象及時間等內容，係依 法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重 、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實 害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件 此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本
人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者， 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號 判決意旨參照）。查檢察官、被告等人、辯護人等人於本院 審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上 開通訊監察譯文真實性並不爭執，並經本院於103年11月6日 審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之 情況，認為適當作為證據。
四、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通 話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之 通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與 發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟 上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規 律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具 有證據能力。
五、卷附扣案物品照片，乃以相機之功能作用，拍攝物品外觀形 貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝 內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人 對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主 觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片 亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年 度台上字第3854號判決要旨參照）。
六、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、
團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號 函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概 括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實 務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括 選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力。查卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具尿液檢驗報告、毛髮檢驗 結果報告、行政院衛生署（現改制為衛生福利部）草屯療養 院鑑驗書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206 條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成 ，自具有證據能力。
七、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告等人、辯護人等 人於法院審理程序時，就本院下列所引用之證據，於原審審 理期間或不予爭執或同意具有證據能力（見卷29第112頁）
，於本院則均同意具有證據能力（見本院卷一第185至186頁 反面），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均 無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不 法取得之情形，應認得為證據，並經本院於103年11月6日審 判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告等 人、辯護人等人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序， 揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
八、扣案之附表六、附表七、附表八所示之物，均非供述證據而 無傳聞法則之適用，且經警方持臺灣南投地方法院核發之搜 索票予以搜索扣押，係執行職務之公務員依法定程序扣得， 已經被告洪崇民於警詢（見警卷第46至48頁）、被告李怡萱 於警詢（見警卷第106至107、108頁反面至109頁）、被告洪 啟源於警詢（見警卷第173至174頁反面）均供述明確，復有 拘票、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品清冊、扣押物品收 據、照片在卷（被告洪崇民部分見警卷第44、65至69頁；被 告李怡萱部分見警卷第104、136至148頁；被告洪啟源部分 見警卷第171、198至204頁）可稽，並非屬違法取得之物， 且與本案均具關連性，當均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李怡萱、洪啟源、洪崇民對 於上開犯罪事實均坦承不諱（見附表一至附表五「證據卷頁 出處」欄位記載）。復有下列事證可資佐證：
㈠共犯袁汶暄、張芷瑄，及各該購毒者於警偵訊或併於審理期 間具結後證述內容（詳附表一至附表五「證據卷頁出處」欄 位記載）。被告李怡萱、洪啟源、洪崇民於本院均供述與各 該購毒者彼此間均無任何仇隙（見本院卷一第176、179、 182頁反面），則共犯或各購毒者應無誣陷被告等人之可能 。
㈡各該次交易前後所為相關通訊監察譯文（詳附表一至附表五 「證據卷頁出處」欄位記載）附卷可稽。
㈢被告李怡萱、洪啟源、洪崇民本案為警查獲時，經警採其等 尿液或併採集毛髮送驗結果，均呈現施用愷他命後之陽性反 應，此有其等南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號 與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測 中心出具尿液檢驗報告、毛髮檢驗結果報告在卷（被告李怡 萱部分見本院卷一第98、99頁；被告洪啟源部分見本院卷一 第100至102頁反面；被告洪崇民部分見本院卷一第129至130 頁）可稽，又附表一至五所示購毒者等人，本案經警傳訊到 案時，均採集其等尿液或併毛髮送驗結果，均呈現施用愷他 命後之陽性反應，此有其等南投縣政府警察局草屯分局委託
鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢 驗科藥物檢測中心出具尿液檢驗報告、毛髮檢驗結果報告在 卷（購毒者林延信部分見本院卷一第120至122頁反面；購毒 者洪妙華部分見本院卷一第123至125頁反面；購毒者洪培任 部分見本院卷一第114至116頁反面；購毒者洪暉盛部分見本 院卷一第106至108頁反面；購毒者郭于鈞部分見本院卷一第 103至105頁反面；購毒者張志凱部分見本院卷一第147至148 頁；購毒者林朝祥部分見本院卷一第111至113頁反面；購毒 者李儀君部分見本院卷一第131至134頁；購毒者盧忠佑部分 見本院卷一第139至142頁；購毒者李旻軒部分見本院卷一第 135至138頁；購毒者王奕雄部分見本院卷一第117至119頁反 面；購毒者林玟宏部分見本院卷一第126至128頁；購毒者王 學彬部分見本院卷一第143至146頁；購毒者洪韶文部分見本 院卷一第109至110頁）可按，足見被告李怡萱、洪啟源、洪 崇民對於其等所販賣之物品確係毒品愷他命，暨各購毒者向 被告等人所購買之物確實為毒品愷他命，彼此對於交易之物 確係毒品，當均無誤認之可能，則其等所交易之毒品確實均 為第三級毒品愷他命，均堪認定。
㈣被告李怡萱所有附表六編號1至5所示供販賣毒品用、販賣毒 品預備用之物，被告洪啟源所有附表七編號2所示供販賣毒 品用之物，被告洪崇民所有附表八編號1至4所示供販賣毒品 用之物，均扣案可資佐證。
㈤其中被告李怡萱所有扣案附表六編號1所示疑似愷他命之白 色細晶體2包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，毛重共 計100.1公克，經拆封檢視共計2包，分別予以編號A1、A2， 先以拉曼光譜法檢測結果，均呈三級毒品愷他命陽性反應， 再以氣相層析/質譜分析及核磁共振分析法檢測結果，驗前 總毛重100.23公克（包裝塑膠袋總重約1.95公克），隨機抽 取編號A1鑑定，淨重49.60公克，取0.08公克鑑定用罄，餘 49.52公克，檢出三級毒品愷他命成分，純度約99％，依據 抽測純度值，推估編號A1、A2均含愷他命之驗前總純質淨重 約97.29公克，有該局102年2月7日刑鑑字第0000000000號鑑 定書在卷（見卷17【卷宗對照表詳附表九所示，下同】第 183頁）可參。被告洪崇民所有扣案附表八編號1至4所示疑 似愷他命之白色結晶4包，經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）草屯療養院鑑定結果，4包白色結晶，均檢出愷他 命，分別送驗淨重3.0851公克，驗餘淨重3.0699公克，送驗 淨重5.5266公克，驗餘淨重5.5129公克，送驗淨重5.4289公 克，驗餘淨重5.4183公克，送驗淨重5.8000公克，驗餘淨重 5.7727公克，有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷（
見卷29第161頁反面至162頁）可按。
㈥又販賣第三級毒品愷他命，係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等， 而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡 有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本 件販賣第三級毒品之犯行係重罪，而被告李怡萱、洪啟源、 洪崇民與各該購毒者彼此間均非至親，復有金錢交易，如於 買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告李怡萱、 洪啟源、洪崇民自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫 助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告李怡萱、 洪啟源、洪崇民販賣各該次毒品時，確均有從中賺取價差或 量差，而有牟利之意圖甚明。此由被告李怡萱於原審供稱： 伊賣500元，可賺100至200元（見卷29第25、107頁）、於本 院供稱：賣500元，就賺50至100元的利潤，以此比例類推（ 見本院卷一第174、175、176頁），被告洪啟源於原審、本 院均供稱：賣500元，賺100元，賣1萬1千元，可賺2千元（ 見卷29第29、110頁、本院卷一第179頁），被告洪崇民於原 審供稱：賣給洪韶文3次，每次各賺100元（見卷29第22頁） ，賣500元，賺100元（見卷29至110頁）、本院供稱：向白 尊毅購買50公克愷他命5千元，轉賣給洪啟源、李怡萱，分 別係1萬2千元、1萬5千元，等於賺2.4倍、3倍，至於賣給洪 韶文部分就照以前筆錄所說（見本院卷一第182頁反面）等 情可明，被告洪崇民於原審就其販賣與李怡萱、洪啟源毒品 所獲得之利潤，雖供稱：僅獲利1至2千元、3千元不等，惟 依其指證向白尊毅所購買之價格，對照其再轉售洪啟源、李 怡萱者，實已高達2.4倍、3倍，而明顯獲取高額暴利，故其 於原審所述之利潤顯然偏低，而與現有事證明顯扞格，為本 院所不採。綜上，被告李怡萱、洪啟源、洪崇民本案各次販 賣毒品愷他命時，確均有從中賺取量差，而均有營利之意圖 甚明。
㈦至被告李怡萱、洪啟源於警偵訊時均供稱其等係幫洪崇民賣 ，被告洪崇民亦供稱係幫白尊毅賣等語。惟經核其等交易模 式，係由白尊毅提供毒品給被告洪崇民或洪啟源，再由洪崇
民販賣與李怡萱或洪啟源，惟無論何者，白尊毅並不過問被 告洪崇民、洪啟源，及洪崇民亦不過問洪啟源、李怡萱販賣 與何人，及所販賣之價格為何，僅需依照其等先前要求之金 額再回給上手（洪崇民、洪啟源回給上手白尊毅，洪啟源、 李怡萱回給上手洪崇民，李怡萱回給上手洪啟源）即可，足 見依其等交易模式，應係白尊毅賣斷與洪崇民、洪啟源，洪 崇民再賣斷與李怡萱、洪啟源，洪啟源賣斷與李怡萱，而分 別存在上下游之雙重買賣關係，被告洪崇民、洪啟源與白尊 毅彼此間，甚至被告李怡萱與洪崇民或洪啟源間，均非基於 共同販賣毒品之犯意聯絡而為，此應予釐清說明。 ㈧綜上所述，本件被告李怡萱、洪啟源、洪崇民於警偵訊或法 院審理期間，分別為附表一至五所示販賣第三級毒品罪之自 白，均與事證相符，堪予採信。本件事證業臻明確，被告等 人販賣第三級毒品之各該犯行均堪認定。
二、論罪科刑部分
㈠罪名
查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，不得非法販賣。核被告李怡萱附表一至附表三之各 次所為，被告洪啟源附表四之各次所為，被告洪崇民附表五 之各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。
㈡吸收關係
按單純持有第三級毒品，除其純質淨重20公克以上外，不構 成犯罪，此觀毒品危害防制條例第11條規定即明。被告李怡 萱所有扣案附表六編號1所示毒品愷他命2包，驗前總純質淨 重97.29公克，係101年12月7日、同年12月間某日（後者於 本院供稱約101年年底左右，見本院卷一第184頁反面）所購 入後持有迄查獲時為止，其中送鑑定之編號A1，淨重49.60 公克，純度約99％，則其純質淨重為49.104公克，業已超過 純質淨重20公克以上，2包之驗前總純質淨重97.29公克，則 另1包之純質淨重必然亦超過20公克以上，是以，應認被告 李怡萱於101年12月7日以後，所持有供販賣用之第三級毒愷 他命純質淨重已達20公克以上，是以被告李怡萱就附表一編 號7、8、14、15、18、25、附表三編號1、2所示販賣毒品愷 他命前，持有純質淨重20公克以上之低度行為，應為嗣後各 該次販賣第三級毒品之行為所吸收，均不另論罪。至被告李 怡萱其餘各次販賣毒品之犯行，被告洪啟源附表四所示各次 販賣毒品之犯行，被告洪崇民附表五所示各次販賣毒品之犯 行，其等各次販賣毒品愷他命之數量，均未當場扣得所交易 之毒品，而無從確知各該次交易之毒品愷他命純質淨重是否
達20公克以上，至被告洪啟源附表四編號12、被告洪崇民附 表五編號1至8所示各次販賣毒品愷他命之犯行，其等各次所 販賣之毒品數量雖均為50公克，然亦無交易之毒品可資送鑑 ，且依審判通常實務所見，於毒品交易時，賣家為謀求巨大 販毒利潤，時有摻雜其他成分或物品，以致於買家所實際購 買毒品之純質淨重，通常顯然低於毒品毛重，本件復查無其 他積極證據足認被告等人於上開各該販賣愷他命前，持有愷 他命純質重20公克以上之事實，基於罪疑為有利於被告認定 之原則，茲認定被告李怡萱就附表一編號7、8、14、15、18 、25、附表三編號1、2所示以外所販賣之愷他命數量（被告 李怡萱於附表一編號6所示該次交易，雖亦係101年12月7日 所為，惟基於罪疑為有利被告之認定原則，仍認被告李怡萱 於該次交易後才取得附表六編號1所示之毒品，而無持有毒 品純質淨重20公克以上予以加重刑責，對其較為有利），暨 被告洪啟源、洪崇民各次所販賣之愷他命數量，均未達純質 淨重20公克以上，自均不另構成持有第三級毒品純質淨重20 公克以上之犯行。
㈢共同正犯
被告李怡萱就附表二所示該次犯行，係與袁汶萱共犯，附表 三編號1、2所示該2次犯行，均係與張芷瑄共犯，均為共同 正犯。
㈣數罪併罰
被告李怡萱就附表一至三所示共28次販賣第三級毒品之犯行 ，被告洪啟源就附表四所示共12次販賣第三級毒品之犯行， 被告洪崇民就附表五所示共11次販賣毒品之犯行，均犯意各 別，行為之時空互異，均應予分論併罰。
㈤偵審中自白
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事 實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台 上字第6148號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過 ，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係 指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣 毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品 ，係不同之犯罪事實，要無前揭減輕其刑規定之適用，此有 最高法院103年度第12次刑事庭會議決議可資參照。另按上 開條文中之「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己 全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以 出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認 ，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名 ，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應 予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳 述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴 訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴 前未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪 名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以 期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝 奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形 ，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其 刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白