臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1612號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 魏國瑞
選任辯護人 劉喜律師
上 訴 人
即 被 告 陳精輝
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院 102
年度易字第295號，中華民國 102年9月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21017號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣己○○與黃安俐於民國101年9月間係男女朋友關係（現已 分手），庚○○與黃安俐則為舊識，且庚○○對黃安俐仍難 忘情。101年9月9日下午5時46分許，庚○○未事先通知黃安 俐，即自行前往黃安俐位於臺中市○區○○○路 0000號3樓 之 2住處（所涉侵入住宅部分，業經臺灣臺中地方法院判處 有期徒刑2月，該部分上訴本院經駁回確定），並攜帶護膝2 只欲致贈黃安俐。庚○○上樓恰遇正在鎖門準備外出用餐之 黃安俐，黃安俐因不知庚○○之來意，乃迅速跑下樓向先在 騎樓等候之己○○求助，庚○○亦隨之下樓。己○○見黃安 俐神色慌張，乃要求庚○○勿再靠近黃安俐，庚○○則認己 ○○從中阻撓，亦心生不滿，雙方遂各自基於傷害犯意、己 ○○另基於強制犯意，庚○○以右肩衝撞己○○，己○○旋 即抱住庚○○，雙方進而相互環抱扭打，並倒地翻滾，己○ ○復以跨坐之姿將庚○○以面部朝下方式壓制在地，而妨害 庚○○行使其權利，並使庚○○受有①腦震盪伴有暫時性意 識喪失、②胸壁挫傷、③鼻血、牙齒（斷裂）之開放性傷口 、④大便失禁、⑤臉、頸及頭皮、髖、大腿、小腿及踝、足 及趾等部位之磨損或擦傷、⑥臉部（即右眉上緣）開放性傷 口等傷害；己○○則受有①右腕扭傷及拉傷、②左頭皮挫傷 、③右小腿挫擦傷（1公分、1公分、0.5公分）、④右前臂 抓擦傷（2公分多處）、⑤右頸抓擦傷（2公分）等傷害。嗣 經黃安俐、己○○、庚○○先後報警處理，員警據報到場後 始查悉上情。
二、案經己○○、庚○○訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺 灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、共同被告庚○○、己○○於偵查中之供述： ㈠按共同被告於偵查程序中基於被告身分所為之供述，依法無 庸具結，而檢察官依法偵訊被告，原則上均能遵守法律規定 ，亦不致違法取供，其可信性極高，然共同被告於偵查中所 供關於其他共同被告之陳述，性質上仍屬證人之證述，於程 序上自仍應依法具結科以偽證刑責，始得作為證據。從而共 同被告嗣於法院審理程序中，以證人身分依法具結擔負偽證 罪責，且其他共同被告及其辯護人當庭對該共同被告所供為 交互詰問，其他共同被告之對質詰問權亦已獲充足之保障， 則共同被告偵查中所供關於其他共同被告之陳述，其程序上 之瑕疵既已治癒，自應具證據能力（最高法院100 年度台上 字第3877號判決要旨參照）。
㈡查被告庚○○之辯護意旨認被告己○○於偵查中之陳述未經 具結無證據能力等語，然原審於審理中，業經傳喚被告己○ ○、庚○○各以證人身分具結證述，並賦予被告 2人及其辯 護人對所為陳述為詰問之機會，其等之對質詰問權當已獲充 足之保障，故共同被告庚○○、己○○於偵查中關於其他共 同被告之供述，自有證據能力。
二、次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。本件卷附行政院衛生 署衛生署（現改制行政院衛生福利部，茲為期與卷證記載相 符。本判決所引用者仍以該卷證上所載之機關全銜稱之，以 下均同）臺中醫院所出具之急診病歷，係醫師執行醫療業務 時，於診療過程中，依據醫師法所製作之紀錄文書；而同院 所出具之診斷證明書，則係依該病歷所轉錄之證明文書，自 仍屬本條項之證明文書，復無具體事證顯示上開診斷證明書 存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別 情況，自得為證據。
三、證人黃安俐於警詢之陳述及共同被告己○○、庚○○於警詢 關於其他共同被告所涉部分之陳述，均為審判外之陳述，且 業據被告 2人辯護意旨爭執無證據能力，經核尚無刑事訴訟 法第159條之2所指傳聞例外之情形，認均無證據能力。四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159條固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為
證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。經查，就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證 據，辯護意旨於審理中並未爭執證據能力，復經本院審酌該 等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，要無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用。卷附現場照片及 被告2 人傷勢照片等，係以照相機之機械性原理拍攝所得， ，各該照片所呈現之內容，並未含有人的供述要素，與客觀 事實上之一致性，乃透過機械科學之準確性加以確保，並無 可能存在人對現實感官之知覺、記憶，於表現於外時經常可 能發生誤差（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移所發 生之變化）之情形，並非供述證據，並無傳聞法則之適用， 且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事 由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年台上 字第3854號判決參照）。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）庚○○、己○○均矢口否認 有何犯行，被告庚○○辯稱：伊與黃安俐多年前於網路上結 識，伊知悉黃安俐有爬山習慣，故當天係出於關心之情始攜 帶護膝前往，而黃安俐住處公寓 1樓之大門本未上鎖，伊並 無侵入住宅，且當天係己○○持不明利器攻擊伊眼睛而刺中 眉毛旁之動脈，致伊大量失血，己○○旋即又將伊踢倒在地 ，過程更一度用力勒住伊脖子，致伊短暫休克脫糞，伊為了 止血全程均以雙手壓住額頭傷口，根本無力反擊，反遭己○ ○拳打腳踢，甚壓坐於伊之肩頸部示威達20分鐘之久。故伊 斯時因無法動彈，自無可能再為攻擊行為，己○○所受傷勢 純係攻擊伊時不慎傷及自身所致。己○○係因伊與黃安俐前 有投資糾紛，另起殺機，致伊受有嚴重傷勢，本案應論己○ ○構成殺人未遂罪，而非認伊有傷害犯行云云。被告己○○ 則辯稱：當天庚○○係無故侵入黃安俐住處，因黃安俐下樓
向伊求助後，庚○○仍步步進逼，手持物品作勢攻擊，並率 先出手攻擊伊，伊基於正當防衛始有反擊之行為，此乃一般 通常之人於相同情形下會有之自然反應，且伊僅係抱住庚○ ○阻止其行動，庚○○所受傷勢實係自行撞擊至地面及將伊 推向摩托車等行為所致。至伊最後跨坐在庚○○身上部分， 係基於逮捕現行犯之意思所為必要之手段，並無強制之犯意 ，亦應阻卻違法云云。惟查：
㈠被告庚○○、己○○上開肢體衝突之過程，業據證人黃安俐 於原審審理中證稱：當天伊與己○○係準備外出用餐，且己 ○○先至樓下等候，伊於鎖好門欲下樓時，被告庚○○突然 出現在伊身後，伊感到驚慌害怕而迅速衝下樓向當時坐在騎 樓機車上之己○○求助，庚○○隨即跟下樓，並用右肩衝撞 己○○，己○○即用手阻擋，庚○○又高舉持有不明物品之 左手，己○○遂抱住庚○○，因庚○○一直掙扎，其 2人同 時倒地，伊有看到庚○○頭部流血，伊受驚嚇而退到柱子後 面，躲在柱子後方之過程，並未見到其等扭打之情形。之後 再看到其 2人時，其等已翻滾至騎樓外人行道上，己○○坐 在庚○○身上，並要求伊以手機報警，嗣後己○○自己亦持 手機再報警等語綦詳（見原審卷㈡第14頁、19頁反面），而 證人即告訴人（亦為共同被告）庚○○於原審審理中證稱： 伊當天係手持護膝 2只欲致贈黃安俐，黃安俐下樓後伊跟在 後方，詎己○○見到伊後，旋即朝伊攻擊，過程中伊額頭右 眉處受傷出血，伊立刻以手壓住傷口止血，護膝亦掉落地面 ，最後更遭己○○壓制在地等語（見原審卷㈡第 111-114頁 ），另證人即告訴人（亦為共同被告己○○）於原審審理中 則證稱：當天黃安俐緊急開門衝出來，庚○○即隨後跟出， 伊要求庚○○不要靠近，庚○○遂以右肩衝撞過來，並以不 知持何物品之左手作勢要毆打伊，伊即環抱庚○○，然庚○ ○之左手仍不停揮打，伊閃避後雙方一起跌在地上，之後庚 ○○有喊他流血了，伊有要求黃安俐撥打手機報警，嗣後伊 與庚○○均起身，雙方又環抱衝撞旁邊之機車，因庚○○一 直掙扎叫囂，伊遂坐在其身上等警方到場等語（見原審卷㈡ )第116頁-117頁）。被告庚○○、己○○上開所述復與本院 審理中所為供述內容大致相符（見本院卷㈠第 66頁反面-68 頁反面、本院卷㈡第146-147頁、159-160頁），並有員警所 拍攝之現場照片及被告 2人之傷情照片及證人己○○於原審 審理中當庭繪製之現場略圖在卷可稽（見偵卷第 41-46頁、 原審卷㈡第135頁）。
㈡被告 2人因上開扭打行為各受有如犯罪事實欄所載之傷害， 有衛生署臺中醫院診斷證明書附卷可參（見偵卷第29、30頁
）。雖證人庚○○於原審及本院審理時指稱：伊所受額頭即 右眉上緣之開放性傷口，係遭被告己○○持不明利器所傷等 語，而該傷口確屬撕裂傷乙節，復經行政院衛生署臺中醫院 於102年4月15日以中醫歷字第 00000000000號函暨所附庚○ ○急診病歷及檢傷照片函覆在卷（見原審卷㈠第 168-186頁 ）。被告己○○與證人黃安俐原審審理時則一致供、證稱： 庚○○係因倒地時，額頭撞擊地板受傷流血等語（見原審卷 ㈡第14頁、117 頁），被告己○○另堅稱：伊並未持任何工 具毆打庚○○等語。查證人庚○○於警詢及偵查中均未指稱 有遭被告己○○持利器刺傷之情事，僅稱其遭己○○拳打腳 踢等語（見偵卷第17-19、50-51頁），於偵查時所提補充告 訴理由狀及原審準備程序時則指被告己○○拿出鑰匙攻擊其 右眼，造成右眉受傷等語（見偵卷第73頁、原審卷㈠第 120 頁），而證人即到場處理之員警蔡福宜於原審審理時證稱： 伊並未聽聞庚○○當場表示遭尖銳物品所傷，並請伊現場蒐 證等語（見原審卷㈡第33頁反面），又證人即醫師陳莉瑋於 本院審理時具結證稱：庚○○於101年9月9日下午6點36分到 臺中醫院急診室就診，伊是第一個接觸他的醫師，病人主述 他是被其他人用不知名的方式在 6點多的時候所傷，診治後 右邊眉毛有 3公分撕裂傷之外，附近軟組織有腫脹、血跡的 情形，診斷證明書寫開放性傷口，因撕裂傷的情形有很多種 ，撞擊、跌倒，鈍器、利器都有可能，只要是撞擊有力道都 可能會造成，故無法判斷庚○○之撕裂傷成因。傷口旁邊軟 組織比較腫脹的原因，可能是撞擊力道的接觸面積比較大所 造成，利器切割傷大部分都是單一的開放性傷口，這件旁邊 軟組織較腫，與一般利器切割傷的情況比較不一樣等語（見 本院卷㈡第 48頁反面-53頁），證人即醫師孫宏舜就上開撕 裂傷亦於本院審理時具結證稱：伊是第二位診治庚○○的醫 師，右眉撕裂傷原因有各種可能，撞到地面、撞到機車或是 不明器物所造成都有可能等語（見本院卷㈠第 145頁）。本 院另就庚○○右眉眉弓上方之撕裂傷成因函詢法務部法醫研 究所，經該所於103年7月29日以法醫理字第 00000000000號 函檢送（103）醫文字第 0000000000號法醫文書審查鑑定書 函覆以「依署立臺中醫院所記載右眉弓上方撕裂傷，跌倒撞 擊鈍物之機率頗高，如一般遭鈍、銳器敲擊，鈍器可造成身 體多處之嚴重傷勢，並包括造成骨折之可能，如遭銳器敲擊 則不可能僅有眉弓位置受傷，亦無法排除撞到機車之可能性 」等語（見本院卷㈡第 101-104頁反面）。由上可知，案發 到場員警未於第一時間獲悉本案有使用利器情事，事發後為 庚○○診治之陳莉瑋、丙○○○○，亦無法確認庚○○右眉
眉弓上方撕裂傷成因，惟以醫學專業判斷，較不像一般利器 所傷，法醫研究所鑑定意見復謂傷口成因係銳器或鈍器敲擊 之可能性不高，跌倒撞擊鈍物之機率則頗高，復參酌庚○○ 血跡殘留於騎樓地面，旁邊停放有腳踏車、機車，有案發後 現場照片在卷可稽（見偵卷第 41-42頁），則該右眉傷口是 否由被告己○○持不明利器所傷乙節，即非無疑。是依現存 卷證資料，並無法認定被告己○○有持利器刺傷庚○○右眉 上緣之事實。
㈢被告庚○○雖辯稱：伊遭己○○拳打腳踢，動彈不得，並無 攻擊己○○之可能，己○○係因攻擊伊時不慎傷及自身，且 己○○傷後一周即於臉書刊登爬山所攝照片，上半身裸露沒 有傷口云云，惟證人即接獲勤務中心通報到場處理之員警蔡 福宜、陳苡宸於原審審理時具結證稱：到達現場後，看到己 ○○有血跡、受傷，最明顯的是手部等語（見原審卷㈡第32 、36頁反面），並有己○○於101年9月9日下午6時36分至臺 中醫院急診室就診，經診治醫師施兆明診斷受有右腕扭傷及 拉傷、左頭皮挫傷、右小腿挫擦傷（ 1公分、1公分、0.5公 分）、右前臂抓擦傷（2公分多處）、右頸抓擦傷（2公分） 等傷害之衛生署臺中醫院診斷證明書在卷可稽（見偵卷第30 頁），復與員警蔡福宜於現場所攝照片及己○○傷口包紮後 於第三分局正義派出所所拍攝照片（見偵卷第41、43、44頁 ）大致相符。是己○○所受傷勢既非集中於前胸部分，衡酌 傷口部位及面積大小，其傷後一周非以近距離特寫所攝照片 ，縱上半身裸露部分無明顯之傷口，亦非可逕認己○○所受 傷勢有虛偽之情，故被告庚○○此部分所指，尚屬無稽。另 倘如被告庚○○所稱：己○○係因猛力攻擊伊，因而傷及自 己云云，則何以在被告庚○○供稱雙方並無扭打，現場亦無 機車因撞擊傾覆之情形下，己○○會出現左頭皮挫傷、右頸 抓擦傷等傷害，此與被告庚○○所述情形，顯有矛盾。被告 庚○○雖另辯稱員警事後破壞案發現場，原現場機車係排放 整齊云云，惟觀之員警蔡福宜到場後第一時間所拍攝之現場 照片（見偵卷第41頁下方），確有一台紅色機車朝左傾倒於 被告庚○○、己○○ 2人身側，此與被告庚○○所述顯有出 入。又被告庚○○固於原審審理時提供攝有成排機車停放之 照片為證（見原審卷㈠第 150頁、原審卷㈡第186、290頁） ，惟該等照片係於事發現場之騎樓周邊所拍攝，取景角度未 搭配現場建物以供判斷拍攝之實際位置，故無法確認照片場 景是否確為被告等人爭執僵持中所經位置。若比對前開員警 到達後所攝照片，被告庚○○、己○○扭打後 2人係僵持於 騎樓外之空地，而非被告庚○○所攝之騎樓空間，是被告庚
○○徒以現場周邊情形，據以主張雙方無扭打之實，核係卸 責之詞，尚不足採。
㈣就現場之血跡噴濺部分，本院先後函請法務部法醫研究所、 內政部警政署刑事警察局為相關鑑定，經法務部法醫研究所 於103年7月29日以法醫理字第00000000000號函檢送（103） 醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書覆以「本件警方 所攝相片是否合成及血跡狀態非法醫專業，卷存魏員所攝相 片拍攝模糊，再加上地板之顏色，實無法據以判定是否為血 跡，更無法鑑定其噴濺型態」等語；另內政部警政署刑事警 察局於103年10月15日以刑生字第 0000000000號函覆以「經 檢視待鑑兩照片，因兩照片中紅色機車拍攝條件不同且照片 欠清晰，囑鑑事項無法研判。就囑鑑卷存照片所示血跡狀態 是否可研判係站立或倒地所形成之噴濺部分，因是否為血跡 及血跡型態分析需綜合現場勘察、物證檢驗、法醫學及刑案 偵查等相關資料進行研判，且卷附照片欠清晰，歉難據以研 判」等語（見本院卷㈡第105、133頁）。由上可知被告庚○ ○主張血跡噴濺部分，就照片所示是否為血跡已有疑問，即 無法進一步判別血跡型態及其所屬。而於血跡狀態無法確認 之前提下，尚難逕指員警有事後破壞現場之情。另上開函查 事項皆檢附全卷（包含卷存之光碟資料）以供鑑定（見本院 卷㈡第97、101、122、133 頁反面），則被告庚○○於本院 審理時主張上開鑑定機關鑑定時未要求提供電子檔，鑑定結 果不具公正客觀性云云，尚屬個人臆測之詞，不足憑採。又 被告庚○○雖於本院最後一次審理期日提出放大照片資料18 張，然所提前開放大照片資料與卷存資料大致相同（見偵卷 第42、81-82頁、原審卷㈡第147-153頁、186頁、原審卷㈡ 第186-194頁、283-290頁），屬明顯新增者為上開放大資料 第5、6、13張，惟第5、6張照片係被告庚○○拍攝其所謂之 玄關處，並註明非案發現場、第13張照片拍攝不明機車及其 停放之周邊狀況，均有前述拍攝條件不同，相對位置無法定 位等判別上問題，與本件事實認定並無直接必要之關聯性， 併予說明。
㈤被告己○○雖辯稱：當時庚○○高舉持有不明物品之左手， 作勢對伊毆打，伊為維護自己與黃安俐之安全始環抱庚○○ 加以阻擋，自該當正當防衛之要件云云。惟按刑法上之正當 防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生或 侵害業已過去，即無防衛之可言；又互毆係屬多數動作構成 單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還 擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排 除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛
權之餘地（最高法院27年上字第2879號、30年上字第1040號 判例、96年度台上字第3526號判決參照）。證人黃安俐於原 審審理時證稱：伊無法確定庚○○手持之紙袋內裝有何種物 品，亦無法確定是否係屬可攻擊他人之武器等語在卷（見原 審卷㈡第20頁），是被告己○○既自承先等候於黃安俐住處 樓下，見黃安俐衝出告知後有庚○○，於庚○○出來後始有 扭打等情，即庚○○侵入住宅之行為業已過去，自無對之主 張正當防衛之餘地；雖庚○○高舉左手係「作勢」毆打，則 此時「不法侵害」顯然尚未發生，被告己○○先發制人環抱 庚○○進而發生扭打，自難認屬正當防衛，況依前揭證人黃 安俐、庚○○、己○○等人證詞互核參析，堪認被告 2人相 互環抱扭打，甚且雙雙倒地翻滾等過程甚為激烈，復參酌被 告己○○於辯護意旨暨陳述意見狀自承：黃安俐先前便已告 知庚○○有多次不請自來之前例等情（見本院卷㈡第 163反 面-164頁），及本案係因被告 2人與黃安俐之感情糾葛而起 ，是現場劍拔弩張之氣氛亦可想像，復依被告庚○○受傷情 形以觀，被告己○○出手態樣與力道程度，顯與一般吾人所 肯認單純出於防衛目的而抵禦阻擋或排除侵害之情形迥異， 故非得援引正當防衛之阻卻違法事由卸責，至為灼然，是被 告己○○此部分辯解，尚難憑採。
㈥另被告己○○復辯稱：當天庚○○無故侵入黃安俐住宅，伊 將庚○○壓制在地，係基於逮捕現行犯之目的所為之必要手 段，期間黃安俐因慌亂並誤打 119云云。惟證人即員警蔡福 宜於原審審理時證稱：伊與同事到達現場後，看到庚○○趴 在地上，己○○跨坐在庚○○身上，伊立即拍照後，遂請其 2 人起來，並詢問事發過程原因，己○○沒有提到逮捕現行 犯的字眼，只有告訴伊如果不把庚○○壓住，他們會繼續扭 打，且庚○○騷擾其女友。而庚○○當時意識清醒，於救護 車來了以後，猶表示要自行蒐證完畢才要上救護車等語明確 （見原審卷㈡第 28、29頁反面-30頁）。復經本院向臺中市 政府消防局調取黃安俐於101年9月9日下午5時30分至50分間 撥打119之報案紀錄及錄音資料，臺中市政府消防局於103年 1月9日以中市消指字第 000000000號函覆以「本局救災救護 指揮中心案件紀錄，於101年 9月9日18時03分，有受理一件 民眾庚○○君之受傷救護案件，惟本案係由正義派出所員警 轉報，並無所查黃安俐小姐之報案紀錄」等語在卷（見本院 卷㈠第 112頁）。另被告己○○又供稱：原本庚○○一度壓 在伊身上，且因庚○○身型較重，伊奮力翻轉過後，先以手 跟膝蓋壓住，然庚○○仍一直掙扎、叫囂，最後伊始直接坐 在庚○○身上等語在卷（見原審卷㈡第 117頁反面），足徵
被告己○○所實施之跨坐在庚○○背上使其趴倒在地，要屬 其於雙方互毆扭打之持續進行中，為反制被告庚○○所為， 並無被告己○○所稱因情況緊急，黃安俐於其制服庚○○之 際，慌亂間誤撥 119求援之情形。況被告己○○係因員警蔡 福宜之要求始起身，並非見員警一抵達現場後旋即解除其對 庚○○之壓制乙節，亦據證人蔡福宜證述無訛（見原審卷㈡ 第29頁反面），再依庚○○於員警到場後仍積極持手機拍照 蒐證而遲遲不願上救護車乙節觀之，被告庚○○並無亟欲逸 脫或離開現場之意，另證人黃安俐於原審審理中復證稱：渠 等報警後至員警到場間約達10分鐘以上等語明確（見原審卷 第20頁反面），顯見被告己○○以跨坐使庚○○面部朝下趴 倒在地之行為，依當時情狀亦屬妨害庚○○行使其權利之行 為，其所辯係為逮捕現行犯云云，應係臨訟卸責之詞，委無 可採。
㈦至被告庚○○指稱被告己○○構成殺人未遂，應函請專業機 關鑑定其當時傷勢是否有危及性命之虞云云。原審就被告庚 ○○聲請將本案送請醫事審議委員會鑑定其右眉傷口之成因 及其當天所受傷勢是否已有死亡之危險乙節，經公務電話詢 問結果，告以該審議委員會鑑定之範圍為醫療糾紛，即是否 係在治療（醫療）過程中所發生，目前一般刑事案件（如傷 害、過失傷害過失致死）目前並未在鑑定範圍，有原審公務 電話紀錄附卷足佐（見原審卷㈡第91頁）；經本院再次電詢 醫事審議委員會，該會承辦人員表示，應先詢問原就醫醫院 關於該問題之意見，倘無法答覆，且有鑑定之必要，始檢送 被害人之完整病歷資料、 X光片、超音波照片、卷宗影卷等 詳細資料予該會，再轉交委員判讀是否可以受理，有本院公 務電話查詢紀錄表存卷可參（見本院卷㈠第 104頁）。亦即 醫事審議委員會受理鑑定之前提，需原就醫醫院有無法答覆 之情形，然本件經原審向衛生福利部臺中醫院函查結果，據 覆稱：病患庚○○立即死亡的危險並非沒有，但機率不高等 語，有該院102年8月 6日中醫歷字第0000000000號函附卷可 憑（見原審卷㈡第89頁），故被告庚○○此部分聲請，經核 尚無必要。又被告庚○○於本院審理時聲請向法務部法醫研 究所囑託鑑定其頭部所受傷勢是否為銳器所傷等問題（見本 院卷㈡第72、84頁），惟嗣就法務部法醫研究所所為鑑定結 果卻屢陳質疑，並稱法務部法醫研究所執掌專司業務不含本 件鑑定事項，惟依100年6月29日公布之法務部法醫研究所組 織法，其中第 2條就該所掌理事項，即規定包括①身體、病 理及死因之勘驗、檢驗、鑑定及研究②藥毒物之勘驗、檢驗 、鑑定及研究③刑事證物之勘驗、檢驗、鑑定及研究④法醫
學上疑難鑑驗之解釋及研究⑤各地方法院檢察署法醫業務指 導及監督⑥法醫人員之培訓⑦其他有關法醫學之研究及發展 事項等7款事項；另參 100年10月5日發布之法務部法醫研究 所處務規程第第3條第 1至3款規定，法醫病理組掌理身體、 病理、死因之勘驗、檢驗、鑑定及研究等事項；是法務部法 醫研究所執掌事項非專以死因勘驗、檢驗、鑑定、研究為限 。另本院就庚○○右眉眉弓之撕裂傷送請內政部警政署刑事 警察局鑑定成因，經該局覆以「魏員右眉眉弓位置之撕裂傷 部分，因創傷鑑定非屬本局專業範疇，建請逕洽法務部法醫 研究所」等語（見本院卷㈡第133頁反面），是被告庚○○ 嗣後指稱需由衛生福利部醫事審議委員會或台大法醫研究所 另為鑑定，法務部法醫研究所所為鑑定不具公信力云云，顯 屬無據而無必要。
㈧被告庚○○一再主張：因伊與黃安俐前有糾紛，己○○即起 殺機，致伊受有嚴重傷勢，本案應論己○○構成殺人未遂罪 而非傷害罪云云。按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應 視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據 為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何 ，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又以戕害他人 生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺 人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受 到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯 意及身體傷害程度不同而已（最高法院85年度台上字第1608 號、84年度台上字第3179號判決可資參照）。查證人即醫師 陳莉瑋於本院審理中具結證稱：庚○○來醫院的時候人是清 楚的，伊是直接詢問他有無失去意識或噁心的感覺，他說有 失去意識和噁心的感覺，所以診斷記載有腦震盪伴有暫時性 意識喪失，就是依庚○○主述才這樣判斷。另經伊審視他有 流鼻血、牙齒斷裂情形，屬於新傷，伊未發現庚○○頸部有 勒痕或有其他傷口，庚○○也沒有跟伊提到有脫糞的情形。 庚○○有作腦部電腦斷層，沒有看到出血，病歷上沒有記載 庚○○在作頭部電腦斷層時失去知覺，經 X光科醫師急救後 才甦醒，護理記錄也沒有看到此情形。臉部的電腦斷層沒有 看到顏面骨骨折，右邊的大腿X光及肺部X光也都沒有看到明 顯的骨折，也就是說在放射科醫師出具的報告內，沒有看到 任何明顯的骨折或是出血。庚○○於幾天後即 9月12日到另 一所醫院檢查，發現有一根肋骨閉鎖性骨折，伊無法就此判 斷是否是同樣的事故所產生，一般來說，如果肋骨沒有移位 ，骨頭也沒有吸收的話，那個線隔幾天才會跑出來，也就是 等肋骨骨質吸收後，才會顯現出來。庚○○右眉上方撕裂傷
當時在縫合的時候，並沒有使用到電燒，所以應該沒有傷到 大動脈，至於有無危及生命的大量出血，他來的時候心跳是 屬於比較快的，在外傷的休克評估裡面，心跳加速及血壓正 常，屬於休克的第三級，當然心跳快也有可能是因為病人緊 張或是疼痛造成，所以難以評估，就伊看到那個傷勢的狀況 ，覺得傷口出血量應該還好，伊無法判斷當時庚○○如果沒 有立刻送醫治療，是否有死亡可能性（見本院卷㈡)第 48頁 反面-55 頁反面）等語。另證人丙○○○○於本院審理中具 結證稱：庚○○經過4個醫師診治，伊是4個其中第2位，第1 位是陳醫師，她病例記載病人主述被某人毆打，有輕微嘔吐 、流鼻血，經過傷口處理，一共縫了13針，陳醫師有幫他做 電腦斷層檢查，腦部並無明顯出血，亦無頭骨骨折，臉部骨 骼電腦斷層，也沒有顏面骨骨折。另外庚○○當時主述，左 下肢及右膝、右肘外傷，右大腿並無骨折。伊到晚上8點3分 接班，庚○○主述兩顆牙齒破裂，經伊檢視後確有斷裂情形 ，他另主述大便失禁，伊看到庚○○內褲上的確有糞便遺跡 ，約手掌大小，一般來講，脫糞有兩種情形，第一個是上廁 所來不及，另一個是緊張、極度害怕到脫糞，伊無法判斷庚 ○○屬於何種情形，在 8點13分的時候，病患要求閱片，他 自陳是位醫師，閱讀了腦部電腦斷層及胸部 X光片，告知腦 部有輕微水腫，但無內出血。事後放射科主任閱讀過片子之 後，表示無明顯異狀，伊覺得是介於兩者之間，但要尊重放 射科醫師專業的判斷。病歷中亦無記載有動脈大量出血情形 ，以庚○○的年紀來講，伊是可以接受他是在標準範圍之內 ，就是不到有異常狀況。伊告知庚○○要住院觀察，並告知 頭部外傷注意事項，病情隨時會有變化，甚至於會有猝死的 可能，之所以告知猝死可能，係因一般來講，腦震盪或是流 鼻血，都有住院觀察的必要，伊會將最危險的情形跟病人講 ，以免不必要的醫療糾紛，伊函覆法院「會有死亡的危險」 ，是因為庚○○頭部的問題，死亡機率是不高，但是要告知 病人最嚴重的情形。最後庚○○拒絕住院，於晚上 8點17分 離開醫院，到隔天9月10日早上7點12分，他再度回院，原因 是稍微呼吸不順及胸口疼痛，他強烈要求胸部電腦斷層檢查 ，以排除掉肺部挫傷或其他急性的疾病，並要求做64切片電 腦斷層，所以後來安排早上8點做等語（見本院卷㈠第141頁 反面-146頁）。是庚○○經診治後確有牙齒斷裂、脫糞、右 眉上方撕裂傷、腿部外傷等情，惟意識尚清醒、頸部無勒痕 或其他傷口、亦無動脈大量出血之跡象，診治之初也未發現 有骨折情形，庚○○於101年9月12日另檢出肋骨骨折部分， 無法判讀是否為本次傷情所致，且依放射科醫師之專業判斷
，庚○○案發後並無腦水腫問題，惟避免日後衍生醫療糾紛 ，診治醫師按例告知可能之最嚴重情形，並建議住院觀察等 情堪以認定。
㈨本院送請法務部法醫研究所鑑定，該所於103年7月29日以法 醫理字第00000000000號函檢送（103）醫文字第0000000000 號法醫文書審查鑑定書函覆「魏員於 101年9月9日所受右眉 撕裂傷為唯一傷勢，依法醫學及醫學經驗及學理法則無法認 定此類傷口可造成大量出血或有危及性命（即出血性休克） 之可能性，依法醫學及醫學經驗及學理法則，一般在窒息休 克達 3分鐘以上才可能出現休克缺氧或脫糞現象，此時常會 造成腦死等腦神經缺氧等腦神經損傷之不可逆反應」等語（ 見本院卷㈡第104頁反面-105頁），嗣於103年9月4日以法醫 理字第0000000000號函補充「有關檢送頭部磁振造影主要為 檢查顱內有無出血，如為右眉位置的傷勢、深度、類型及成 因等，可認定為輕度表皮挫傷」、「依醫師孫宏舜證詞中確 有發現傷者在內褲內有手掌大糞便，但認為有兩種情形，一 為上廁所來不及，二為緊張、極度害怕到脫糞。鑑定人認為 孫醫師之證詞甚為中肯，依醫學、法醫學學理及經驗法則研 判一般嚴重之脫糞以中樞大腦缺氧才會有脫糞，而清醒狀況 亦無缺氧後遺症，則支持僅為控制不良大便失禁(Stool inc ontinence)」等語在卷（見本院卷㈡第 125頁），是依鑑定 結果所示，庚○○所受傷勢難認有造成大量出血或有危及性 命（即出血性休克）之可能性，其脫糞情形應屬控制不良之 大便失禁，而非窒息休克所產生。故綜合庚○○之診治醫師 及法醫研究所之鑑定意見，庚○○到院時意識尚屬清醒，病 歷並無失去知覺或頸部勒痕之相關記載，非屬窒息休克，亦 非中樞大腦缺氧造成其脫糞情形，復觀之庚○○自行察看腦 部電腦斷層及胸部 X光片，並聽取診治醫師建議住院觀察後 仍執意離院，則庚○○當時所受傷勢，是否非立即就診即有 生危害性命之虞，顯有疑問。雖庚○○於本院審理中聲稱係 因員警執意帶回作筆錄故被迫離院云云，惟查證人丙○○○ ○於本院審理時證稱：庚○○係自行離院等語（見本院卷㈠ 第145頁反面），且有庚○○於101年9月9日簽立之自動出院 志願書1紙在卷可稽（見原審卷㈠第176頁），另證人即製作 庚○○警詢筆錄之員警溫睿瑜於原審審理時亦證稱：伊等陪 被告庚○○、己○○送醫後就回派出所，之後己○○先到派 出所做筆錄，隔了半小時以上庚○○才到派出所做筆錄（見 原審卷㈡第108頁反面-109 頁），是庚○○主張其係被迫離 院，顯有不實。衡以庚○○自陳具有醫師資格，於審視腦部 電腦斷層及胸部 X光片後，若確有危及生命之虞，依其自身
專業判斷，豈有不住院之理。因此衡酌被告庚○○、己○○ 雙方爭執經過、下手及傷害情形，其二人應僅為互毆，而無 使人喪失生命之故意，是庚○○主張己○○應構成殺人未遂 罪，尚非可採。
㈩被告庚○○復指陳本件案發現場附近之機車行及忠明南路12 42號路口均架設有監視錄影器，應有側錄本案發生經過，另 庚○○與黃安俐於哈雷聊天室之聊天紀錄亦可認定庚○○當 天並非無故闖入黃安俐住處等情，然據證人即第三分局正義 派出所員警溫睿瑜於原審審理中證稱：當初伊有依上級指示 去電至機車行表示欲調取監視錄影器畫面，然該機車行女姓 員工表示監視器已毀損無法觀看等語（見原審卷㈡第 106頁 反面-107頁反面），而證人即第三分局偵查隊員警吳俊霆則 於原審審理時證稱：該忠明南路1242號路口之監視錄影畫面 係反覆覆蓋錄攝，本無保留 2個月之久，且經請教分局內科 技偵查組之同仁，其等表示該畫面一經覆蓋，即無法還原。 又伊根據哈雷聊天室網站之IP位址，查訪得知該站係由第三 人林資閔私人架設，其表示該聊天室聊天紀錄非常龐大，並 未保留相關歷史資料等語在卷（見原審卷㈡第 103-104頁） 。被告庚○○就監視器畫面遺失係人為因素不當介入乙節於 本院再次主張，惟經本院向臺中市政府警察局第三分局調取