臺灣高等法院民事裁定 103年度抗更㈠字第52號
抗 告 人 財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
法定代理人 邱欽庭
上列抗告人因與相對人財團法人王又曾社會福利事業基金會間侵
權行為損害賠償事件，對於中華民國103年1月3日臺灣臺北地方
法院96年度金字第22號所為裁定提起抗告，經最高法院第一次發
回，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
抗告人於民國（下同）96年8月30日向原法院起訴請求相對人 侵權行為損害賠償，原法院認抗告人之起訴不合法，以原裁定 駁回抗告人之訴及其假執行之聲請，理由略以：抗告人提起本 件訴訟，於書狀記載相對人之法定代理人為王又曾，惟內政部 以96年3月22日內授中社字第0000000000號函廢止相對人之設 立許可，經原法院依民法第38條規定，於97年10月31日以96年 度法字第142號裁定選任袁震天律師為相對人之清算人，袁震 天律師乃於98年11月20日具狀聲明承受訴訟，嗣原法院於100 年11月21日以100年度司字第371號裁定解除袁震天律師之清算 人任務，致相對人無法定代理人可合法代理，經原法院於102 年11月7日以裁定命抗告人應於5日內補正相對人之法定代理人 ，或聲請為相對人選任特別代理人，抗告人逾期未補正或提出 聲請，爰依民事訴訟法第249條第1項第4款規定駁回其訴及假 執行之聲請等語。
查依本院調取相對人之法人登記卷宗，相對人於95年6月23日 選舉第5屆董事，由王金世英、王又曾、王令台、王令一、王 令僑、譚伯郊、喻志鵬、王婉華、郭立力、黃鳴棟、陳明海、 王炳台、趙顯連、任佩珍、符捷先等人當選，任期為三年；全 體董事再於95年7月10日推選王金世英為董事長，及王令台、 王令一、王令僑為副董事長。又內政部以96年3月22日內授中 社字第0000000000號函廢止相對人之設立許可，並以96年3月 22日內授中社字第00000000000號函移請原法院選任相對人之 清算人。因相對人之章程未特別規定清算人選，亦查無相對人 以總會決議選任清算人之事實，依民法第37條規定本文規定， 本應由董事為清算人，但原法院以相對人之董事王炳台、王婉 華、張瑞茹已辭任，其餘董事因涉嫌詐欺、洗錢，遭提起公訴 ，均不適宜擔任清算人，不能依民法第37條定清算人為由，依 民法第38條規定，於97年6月6日以96年度法字第142號裁定選 任徐宏昇律師為清算人，嗣於97年8月22日以同案號裁定解除 徐宏昇律師之清算人任務，再於97年10月31日以同案號裁定選
任袁震天律師為清算人，迄100年11月21日復以100年度司字第 371號裁定解任袁震天律師之清算人任務，未再另行選任清算 人。是相對人自100年11月21日起欠缺法定代理人，原法院於 102年11月7日以裁定命抗告人應於5日內補正相對人之法定代 理人，客觀上無補正之可能，則原法院以抗告人逾期未補正為 由，駁回抗告人之訴及其假執行之聲請，尚有未合。按民事訴訟法第51條第1項規定「對於無訴訟能力人為訴訟行 為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久 延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。 」、第52條規定「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人 、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法 令得為訴訟上行為之代理人準用之。」、第249條第1項規定「 原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其 情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：..原告或被告 無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。..」、第170條規 定「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟 以前當然停止。」查抗告人提起本件訴訟時，相對人之設立許 可已遭廢止，但原法院尚未依民法第38條規定以裁定選任清算 人，依民法第37條規定，相對人之董事當然為清算人，則抗告 人於起訴狀記載相對人之董事王又曾為法定代理人，並無民事 訴訟法第249條第1項第4款所指起訴不合法情形。又原法院於 97年6月6日以裁定選任徐宏昇律師為清算人，斯時相對人之全 體董事喪失為清算人之資格，而由徐宏昇律師為相對人之法定 代理人。原法院於97年8月22日以裁定解除徐宏昇律師之清算 人任務，斯時徐宏昇律師之法定代理權喪失，依民事訴訟法第 170條規定，訴訟程序在有新法定代理人承受其訴訟以前當然 停止。原法院再於97年10月31日以裁定選任袁震天律師為清算 人，經袁震天律師於98年11月20日依法聲明承受訴訟後，相對 人即處於有法定代理人合法代理之狀態。嗣原法院於100年11 月21日以裁定解任袁震天律師之清算人任務，袁震天律師之法 定代理權喪失，亦應依民事訴訟法第170條規定，訴訟程序在 有法定代理人承受訴訟以前當然停止，而非民事訴訟法第249 條第1項第4款所指起訴不合法之情形。至於抗告人要否依民事 訴訟法第51條第1項、第52條規定，聲請原法院為相對人選任 特別代理人，乃抗告人之程序選擇權。故原法院以裁定限期命 抗告人提出為相對人選任特別代理人之聲請，再以抗告人逾期 未提出聲請為由，依民事訴訟法第249條第1項第4款規定駁回 抗告人之訴及其假執行聲請，亦有未合。
綜上，抗告人起訴並無民事訴訟法第249條第1項第4款所定情
形，原法院不察，以原裁定駁回之訴及其假執行之聲請，非無 違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院予以廢 棄。
據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 17 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 鍾素鳳
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
書記官 林吟玲