臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第1456號
抗 告 人 兆豐國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡友才
代 理 人 何佩娟律師
相 對 人 王進發
柯敏毓
柯敏達
張清良
白意文
潘筱瓊
陳星光
徐重光
賀芳華
李良瑩
李珠如
陳曾秀里
林暐倫
黃淑瑾
陳子德
徐瑞華
朱郁芳
謝麗鶯
李懿綸
歐樂君
王學登
彭英鶯
廖吉光
郭清順
徐瑞華
上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國103年8月19日臺
灣士林地方法院103年度全字第49號裁定，提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第538 條規定，於爭執之法律關係，為防止發 生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必 要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀 態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規
定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可 。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適 當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債 權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命 供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係， 有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事 ，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之 情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據 以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。 是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執 之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急 迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原 因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依 債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為 定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺 ，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度 台抗字第792 號裁定意旨參照）。再法院於判斷聲請人之損 害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時 ，應較量聲請人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或 因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人因該處分 所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益， 並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易 程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或 經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之（最 高法院99年度台抗字第915號裁定參照）。二、抗告人聲請及抗告意旨略以：訴外人張木蘭、七星農田水利 會就其所有之臺北市○○區○○段0 ○段00○00○00○00地 號土地（下稱系爭土地），與士林開發股份有限公司（下稱 士林開發公司）簽訂合建契約書進行合建，張木蘭、七星農 田水利會並將系爭土地信託登記予伊。嗣於102年12 月18日 士林開發公司偕同士林地政事務所人員現場鑑界時，竟發現 相對人等所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地之 圍牆越界占用系爭土地（面積約17.967平方公尺），倘未予 拆除，系爭建案工程無法通過放樣勘驗，未能施工開挖，將 導致逾建照竣工期限而遭廢照，並衍生與購屋消費者之權利 瑕疵或交屋遲延等問題，可見該圍牆若未拆除，將致遲延實 現合建利益之重大損害，況且相對人越界之圍牆妨礙系爭土 地所有權之行使，伊自得請求除去或防止之，不因伊尚未取 得民事執行名義而受影響。又伊聲請假處分內容僅限拆除圍 牆，未含化糞池及排水管。另相對人之圍牆越界占用而無法
進行系爭土地之合建開發建造工程，所生延後實現合建開發 利益之損害達新臺幣（下同）13,967,773元，而相對人於拆 除圍牆後僅受土地租金損失420,105元及圍牆修復費用172,2 00元之損害，輕重比較，認本件有定暫時狀態假處分之必要 ，乃原裁定駁回抗告人之聲請，爰提起本件抗告，求為廢棄 原裁定等語。
三、相對人李珠如主張略以：伊所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地之建物（臺北市○○區○○段0○段00000○ 號），係75年3 月取得使用執照，該建物及其坐落基地之工 程圖樣、說明書、基地位置圖、地盤圖、新舊溝渠、出水方 向及建築線指示圖等，均經臺北市工務局查驗合法，並無占 用情事，且抗告人所指占用部分，為該建物之汙水排水溝， 其內側為同棟之化糞池所在，因圍牆乃具體固著於土地上， 部份結構深植基地始能穩固，倘拆除圍牆勢必毀壞全體住戶 共同使用之排水溝及化糞池之硬體結構，將蒙受居家環境衛 生遭破壞之重大不利益，致生不可回復之重大損害，況本件 相鄰土地所有人間之安定秩序已和平存在20餘年，抗告人未 有急迫危險，其主張違反誠信原則等語為辯。
四、經查：
㈠抗告人主張：訴外人張木蘭、七星農田水利會為與士林開發 公司進行合建，將所有系爭土地信託登記予伊，然系爭土地 上遭相對人所有之圍牆占用，乃請求相對人拆除並不得於系 爭土地上再設圍牆或其他妨礙抗告人所有權或臺北市政府都 市○○○000○○○○00 號建照工程之行為等語，業據其提 出系爭土地標示部及所有權部網路資料、土地複丈成果圖、 抗告人103年2 月20日催告函為證（見原法院卷第10-15頁） ，是兩造就相對人所有圍牆是否無權占用系爭土地一情確有 爭議，堪認抗告人已就本件有爭執之法律關係，為相當之釋 明。
㈡至關於定暫時狀態假處分之原因，抗告人雖主張：系爭土地 上之相對人所有圍牆係在建築基地原有舊建物應拆除範圍內 ，倘未拆除，主管機關限期修正，若屆期未修正，終將退件 ，則本建案工程即無法施工完成，如逾建造執照所定之竣工 期限有導致廢照之急迫危險，及遲延實現合建利益之重大損 害，伊及原地主將面臨遲延數年交屋之嚴重違約及權利瑕疵 擔保責任等風險云云，並提出拆除執照、建築執照、放樣勘 驗檢附證件明細表、合建契約節本為證（見原法院卷第16-2 1、63-65頁）。惟查：
⒈抗告人於聲請狀中自承於102年12 月18日士林開發公司偕同 地政事務所人員至現場鑑界時，即知該圍牆有越界占用系爭
土地之情，縱抗告人為系爭土地之所有權人，得行使所有權 之相關權能，亦非得逕拆除該圍牆，尚須依法訴請相對人拆 除始可達其拆除之目的，故抗告人於103年2月20日發函要求 相對人儘速處理（見原審卷第15頁）。
⒉又抗告人受原地主之託與身為專業建商之士林開發公司合建 系爭土地，自應清楚知悉建案之各項流程及要件，對於建築 執照所載土地上存有舊建物未完全拆除時，將導致廢照之結 果，尚非不得查知，然抗告人於明知相對人之圍牆有越界占 用系爭土地之情，且非可逕為拆除，乃執意就系爭土地申請 核發臺北市政府都市發展局103 年度拆字第38號拆除執照， 並由士林開發公司於103年1月29日首次掛號申請臺北市政府 都市發展局核發建築執照，經該局於103年4 月22日核發103 建字第77號建造執照（見原審卷第16、19頁），則本件建築 案件縱有因無法如期拆除圍牆而發生所指廢照、工程延宕及 遲延實現合建利益等之重大損害，難謂非抗告人知悉且經評 估風險所為之結果，是否有自陷於損害之虞，尚非無疑。 ⒊承上，抗告人以此為由，據以聲請本件定暫時狀態之假處分 ，欲達其拆除圍牆以遂行履行合建契約目的，自非正當合法 ，尚難認抗告人有何重大損害或急迫之危險存在，而有定暫 時狀態之必要，自無定暫時狀態假處分之原因。 ㈢至抗告人另謂：本件若未處分，至本案判決勝訴時，原地主 延後取得合建之利益損害高達13,967,773元（即合建地主可 分得利益64,516,271元×5%×4.33年），顯然大於相對人因 處分所生之不能使用占用土地及圍牆復修費用合計約592,30 5 元等損害云云。惟縱認相對人所有圍牆占用系爭土地，致 抗告人遲延取得合建利益，或須對第三人負權利瑕疵擔保、 遲延責任等損害屬實，然此僅屬金錢賠償之性質，抗告人非 不得待日後確認相對人確有可歸責事由時，再向其請求負最 終之賠償責任。反觀相對人所有圍牆下方係社區全體住戶所 共同使用之化糞池及排水管，有相對人李珠如提出照片三紙 為證（見原法院卷第74頁），而圍牆之建造須植基於地下一 定深度，始能確保安全無坍塌之虞，此乃一般常識，則相對 人李珠如陳稱：圍牆之拆除將影響地下之化糞池及排水管硬 體結構等語，尚非全然不可採信，倘逕予拆除該圍牆而造成 社區全體住戶共同使用之化糞池及排水管有所阻塞或不堪使 用，勢必致相對人及同棟住戶受有居家環境衛生設備遭破壞 所生之不堪居住之困境，自非純金錢債務所得論較。則抗告 人陳稱：伊因未獲准許定暫時狀態之處分所受之損害，遠較 相對人因之所受之損害為大云云，尚難遽採。
㈣綜上所述，本件抗告人僅就聲請定暫時狀態假處分之本案請
求為相當之釋明，但就爭執之法律關係有定暫時狀態假處分 之原因一節，並未釋明，難認有定暫時狀態假處分之必要， 其聲請為定暫時狀態假處分，於法未合，雖陳明願供擔保， 仍不應准許，原裁定駁回其聲請，核無違誤。抗告意旨指摘 原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 廖逸柔
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