臺灣高等法院民事判決 103年度再易字第70號
再審 原告 劉銀秋
訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師
再審 被告 徐元坑
徐金勝
訴訟代理人 謝智硯律師
賴勇全律師
李璇辰律師
上列當事人間排除侵害再審之訴事件，再審原告對於中華民國10
3年4月23日本院103年度上易字第137號確定判決提起再審，本院
於民國103年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：
㈠再審原告自民國98年10月6日起為坐落新竹縣湖口鄉○○段 000000地號土地(下稱系爭土地)之所有權人，權利範圍全部 ，而再審被告徐元坑(下稱徐元坑)為坐落系爭土地上門牌號 碼新竹縣湖口鄉○○路000號建物（下稱系爭330號建物）所 有權人，無權占用系爭土地如本院103年度上易字第137號判 決(下稱原確定判決)所附之複丈成果圖所示A部分(下稱附圖 A)，面積78平方公尺，另一再審被告徐金勝(下稱徐金勝)則 為坐落於系爭土地上門牌同路332號建物（下稱系爭332號建 物）所有權人，無權占用系爭土地如原確定判決所附複丈成 果圖所示B部分及B1部分(下稱附圖B、B1)，面積分別為82平 方公尺、10平方公尺，再審被告既係無權占有，自應各將其 所有之建物拆除，並將土地返還予再審原告。
㈡徐金勝係以買賣為原因自其父徐元和受讓系爭332號建物， 而該建物為未保存登記之建物，僅有使用證明書而已，依民 法第758條之規定，不動產物權非經登記不生效力。則徐金 勝雖自徐元和買受系爭332號建物，仍不生所有權移轉之法 律效果，當無民法第425條規定適用，原確定判決引為再審 被告占有權源之依據，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款 之適用法規錯誤。
㈡原確定判決就「為何不是買賣，抑或好意施惠關係，租期為 何」等問題，以及「既然並非買賣往後是否再給付租金，甚 而為何既然為租賃關係係何以需要再定協議書」相關爭議， 均無論述，僅憑證人陳述稻穀是租金一語，別無其他佐證，
即據採為租賃關係之憑據，難謂符合經驗法則及論理法則， 同為適用法規即有錯誤，為民事訴訟法第496條第1項第1款 適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈢證人徐元松之證詞反覆，啟人疑竇，原審判決就此置而不論 ，違背證據取捨應有經驗法則、證據法則，當屬民事訴訟法 第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、同法第497條之足以 影響判決重要事項漏未斟酌之再審理由。
㈣證人徐元松所述略為，其父徐東廷同意5子於新竹縣湖口鄉 ○○段0000地號(下稱1890地號)土地(當時尚未分割)上蓋房 子，父親在世時已蓋好云云，其陳述不實。蓋自1809地號土 地所分割出之同地段1809-1至1809-6地號土地，其上建物分 別於63、64、66、67、90、96年間興建，所有權人有徐義財 、黎秀權、徐增寶等人，均非徐氏兄弟，尤其徐元松稱，黎 秀權並非親戚只是認識而已，有土地登記謄本可證，可見徐 元松稱「徐東廷同意5子於1809地號土地建屋，在世已蓋好 」並非事實，且1809-3地號土地上建物為黎秀權第一次所有 權登記，與徐元松稱出售之原因並不相同。可見徐元坑應未 經同意，逕將系爭房屋建於系爭土地位置，故無法如同其他 建物取得所有權登記，原確定判決漏未斟酌上開重要證物， 以致誤予採認與再審被告有兄弟親誼之徐元松所為與事實不 符之陳述，此有民事訴訟法第497條之再審事由。對此，倘 本無「徐東廷同意5子蓋屋」之事，係再審被告擅建，當無 所謂給付稻穀以為租金其事，原確定判決駁回再審原告之訴 為即無理由，再審原告自得受有較利益之裁判。 ㈤爰依民事訴訟法第496條第1項第l款及同法第497條規定，提 起再審之訴。再審聲明：⒈原確定判決廢棄。⒉徐元坑應將 坐落於系爭土地上，如附圖A部份，面積78平方公尺之建物( 系爭330號建物)予以拆除，並將土地返還予再審原告。⒊徐 元坑另應給付再審原告新台幣(下同)1萬4,601元，及自101 年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及應自10 2年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付再審原告4,8 67元。⒋徐金勝應將坐落於系爭土地上，如附圖B部份，面 積82平方公尺，及附圖B1部份，面積10平方公尺之建物(系 爭332號)予以拆除，並將土地返還予再審原告。⒌再審被告 徐金勝另應給付再審原告1萬7,222元,及自102年6月7日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，及應自102年1月1日起至 返還上開土地之日止，按年給付再審原告5,740元。二、再審被告則以下列情詞資為抗辯：
㈠系爭土地歷次移轉均依法完成登記，所有權移轉已然生效， 自有民法第425條買賣不破租賃之適用，再審原告引最高法
院69年台上字第720號判例，稱原確定判決有適用法規錯誤 云云，惟似是而非，曲解文義之舉，是再審原告之再審無理 由。
㈡觀諸再審原告爭執者，無非有無「訴外人徐東廷同意蓋屋」 乙事「訴外人徐元標、徐元松及徐元和、徐元坑間之租賃關 係」是否屬實等事實判斷問題，亦或「未審酌1809-1、1809 -2地號之地籍異動索引資料及相關地號地籍謄本資料」、「 未慮及本件無租賃書面契約」、「證人徐元松與再審被告有 親戚關係，證詞可信度存疑」等證據漏未審酌、取捨不當之 情事。然依據最高法院60年度台再字第170號判例、63年度 台上字第880號判例及司法大法官會議解釋第177號解釋等意 旨可知，此等事實認定、證據取捨等問題，均屬事實審法院 之職權，自不生適用法規顯有錯誤之問題。再者，再審原告 所指摘之證物，其所有權之分割歸屬及歷程，本非證人親自 參與，且時代久遠，再審原告執以此節據論證人之證詞不可 採，顯屬過當，且證人徐元松的證詞與再審被告所提證物本 身並無矛盾。
㈢再審原告所舉之1809暨1809-1至1809-6地號之地籍謄本資料 ，不合民事訴訟法497條就足以影響於判決之重要證物，漏 未斟酌之再審事由。蓋本件爭執點在於附圖A、B、B1面積， 是否與當時之1809地號所有權人間存有租賃關係，其後該所 有權人是否移轉(切割)1809地號部分予第三人。至於當時該 1809地號之其他部分曾經分割或移轉後之所有權人為分割， 於本件爭執重點究屬無涉。是1809地號分割系爭土地以前， 早已被徐東廷2次分割出4筆地號(1809-2到1809-5)，徐元松 分割出1筆即1809-1地號乃至後續依系爭分割協議書分割出 系爭土地等情，具無礙本件爭點。
㈣答辯聲明：再審之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例 顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者， 但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取 捨證據及認定事實錯誤之情形在內（見最高法院92年度台上 字第320號判決意旨參照）。
㈡再審原告主張徐金勝係以買賣為原因自其父徐元和受讓332 號建物，該房屋為未保存登記之建物，不生所有權移轉之法 律效果，依最高法院69年度台上字第720號判例意旨，並無 民法第425條規定適用，原確定判決有民事訴訟法第496條第
1項第1款之適用法規錯誤之再審理由云云。惟查，再審原告 主張系爭332號建物未辦理保存登記，固為再審被告所不爭 執(見本院卷第28頁背面最後一行)，惟原確定判決認定有民 法第425條「買賣不破租賃」規定適用之租賃物係指系爭土 地附圖A、B、B1部分，並非系爭330、332號建物(見原確定 判決第12頁，即本院卷第16頁背面)，而系爭土地原由徐元 松、徐元標所有，嗣分割出1809-6地號，並移轉予徐元標， 徐元標再將1809-6與1810-3地號合併，均經依法登記在案， 有土地登記簿在卷可查(見台灣新竹地方法院101年度訴字第 601號卷宗<下稱原審卷>第44、45頁)，故再審原告舉最高法 院69年度度台上字第720號判例意旨，主張系爭330、332號 建物未辦理保存登記，不適用民法第425條之規定云云，容 有誤會。
㈢再審原告復主張原確定判決認定再審被告非無權占有，有租 賃關係存在，全憑與再審被告有至親兄弟關係之證人徐元松 ，於受誘導情況下所為陳述，其憑信性如何無待深論，且其 所言「給過一次80斤稻穀」屬實，於經驗法則及論理法則上 ，必有租金每月、每年付若干之約定，再有租賃期間約定， 況若徐元松有將80斤稻穀部分給付徐元標為租金，徐元坑、 徐元和嗣後又何必再於協議書內約定給10萬元予徐元標，且 證人證言反覆，啟人疑竇，難謂符合經驗法則及論理法則， 適用法規即有錯誤云云。然查，是否採信證人徐元松之證言 、是否以80斤稻穀為給付一次性租金而認定永久性租賃關係 、是否為不定期租賃、證人徐元松證述徐元和須補10萬元租 金與再審被告歷次主張不符等，均屬原確定判決認定事實、 證據取捨之問題，難認屬通常經驗法則，況再審原告之主張 縱然屬實，揆諸首開判決意旨，認定事實、證據取捨錯誤， 亦不生適用法規顯有錯誤問題。又證人徐元松雖與當事人間 有親屬關係，其證言亦非不可採信，故再審原告主張原確定 判決有違經驗法則、論理法則云云，亦無可取。 ㈣至再審原告另舉最高法院95年度台上字第521號判決，主張 再審被告與徐元松間縱有租賃關係，然並無約定期限，更無 經公證，仍適用民法第425條第2項規定，無買賣不破租賃原 則可資主張，有民事訴訟法第496條第1項第1項適用法規顯 有錯誤之再審理由云云。惟按再審之訴，應於三十日之不變 期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前 確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者， 均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。 民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。是原確定判決於103 年4月23日判決確定，再審原告於103年5月1日收受原確定判
決，有送達證書在卷可查(見前審卷第200頁)，惟遲至103年 10月27日始在其民事再審言詞辯論意旨狀中舉最高法院95年 度台上字第521號判決，主張原確定判決有違民法第425條第 2項規定云云，有收狀戳在卷可參(見本院卷第169頁)，顯已 逾提起再審之訴之30日不變期間，故再審原告此部分主張， 為不合法，應予駁回。況最高法院95年度台上字第521號判 決，並非判例，亦非屬適用法規顯有錯誤，故再審原告此部 分主張，亦屬無據。
㈤又按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決 ，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得為再審事由 ，固為民事訴訟法第497條前段所明定。惟所謂之重要證物 漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，已經存 在並已為聲明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而 未予調查，或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由 而言。如已在確定判決理由中說明不為調查或取捨之理由， 即屬已加以斟酌，即不得據為再審事由。
㈥再審原告主張證人徐元松之陳述其父徐東廷允許5子各自蓋 屋，在父親在世時均已蓋好，然在1809-1地號土地上建屋， 並於66年7月30日第一次建物所有權登記者為徐義財，並非 徐氏排行元字輩兄弟，且當時詢問證人徐元松，有關徐義財 之房屋有無在1809地號土地上，證人避而不答，原確定判決 就此重要證據未予斟酌，且1809-1地號土地為徐義財之外， 1809-2地號土地於62年8月7日即已出賣予第三人黎秀妹，現 所有權人為黎玄順，則1809-2地號土地早在62年間已非徐東 廷所有，徐東廷豈有可能同意其5子在土地上建屋，原確定 判決漏未斟酌本院103年度上易字第137號(下稱前審)卷宗所 附被上證3、4、5、7等地籍謄本之證據，有民事訴訟法第49 7條規定之再審事由云云。惟查：
⒈1809地號土地於60年6月29日分割出1809-1、1809-2，180 9-2地號於62年8月7日登記予姜秀妹，1809再分割出1809 -3，62年10年2日分割出1809-4、1809-5地號，並登記予 徐元火、徐元標，63年4月17日將1809地號土地贈與徐元 松，系爭330、332號建物係分別於64、63年間在1809地號 土地建造(即後來之系爭土地)，有土地登記謄本在卷可稽 (見本院卷第140至156頁)，可知再審被告建屋時，係在徐 元松所有之1809地號(嗣後始再協議分割出系爭土地，由 徐元標取得)土地上，與1809-1、1809-2號土地無關，況 姜秀妹尚為徐元松之妻(有身分證影本可證，見本院卷第3 6頁)，且陸續分割土地亦確有登記予徐東廷之子所有，是 無從證明徐東廷未同意其5子建屋，亦無法推論徐元松之
證言非事實，從而再審原告舉其於前審提出之被上證3、4 、5、7等地籍謄本，認1809-1、1809-2地號土地非徐東廷 之子所有，故徐元松之證言不實在云云，除屬率斷外，亦 無法影響原確定判決結果，應不可採。
⒉況查原確定判決第七項亦載明「本件判決基礎已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，『經本院審酌後』， 核與判決結果不生影響，爰不一一論述。」(見本院卷第 17頁)，是原確定判決已在理由中說明不為調查之理由， 即屬已加以斟酌，亦不得據為再審事由，且觀諸原確定判 決內容，除上開被上證3、4、5、7等地籍謄本，未經採為 證據外，並無其他證據存在，故再審原告主張此為實務上 慣行用語，無從據此推論原確定判決已實質審酌云云，尚 無足採。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款、第497條之再審事由，不足為採，其執此提起 本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
書記官 秦慧榮