臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第803號
上 訴 人 黃茂然（兼黃許月柿之承受訴訟人）
訴訟代理人 李淵聯律師
複 代理人 駱國堯律師
視同上訴人 高黃麗秀（即黃許月柿之承受訴訟人）
劉黃麗淑（即黃許月柿之承受訴訟人）
黃麗芬（即黃許月柿之承受訴訟人）
魏黃麗錦（即黃許月柿之承受訴訟人）
黃志誠（即黃許月柿之承受訴訟人）
被 上訴人 林國閔
訴訟代理人 羅翠慧律師
複 代理人 魏小嵐律師
訴訟代理人 羅筱茜律師
上列當事人間確認優先購買權不存在等事件，上訴人對於中華民
國103 年4 月22日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第127 號第一
審判決提起上訴，本院於103 年11月4 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不 利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56 條第1 項第1 款定有明文。查被上訴人於原審起訴時以黃許月柿及上訴人 黃茂然為共同被告，提起先位確認黃許月柿之優先承買權不 存在之訴，備位確認黃許月柿與上訴人黃茂然間之買賣關係 不存在之訴。嗣原審被告黃許月柿（下逕稱黃許月柿）於訴 訟繫屬中之民國（下同）102 年12月16日死亡，而由上訴人 黃茂然及視同上訴人全體承受訴訟，是上訴人黃茂然除本於 其個人被告之地位外，亦兼有為黃許月柿繼承人而承受黃許 月柿本件訴訟之地位。本件雖僅上訴人黃茂然就原審判決結 果不服，提起上訴，而經本院訊問後，上訴人黃茂然明確表 明其基於個人及黃許月柿繼承人之地位上訴（見本院卷第89 頁），就其基於黃許月柿共同繼承人之一所提之上訴，對黃 許月柿之其餘共同繼承人即視同上訴人，自屬固有必要共同 訴訟，依上開規定，上訴人黃茂然上訴效力，及於全體視同 上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條各款所列情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，觀諸民事訴訟法第256 條規定至 明。被上訴人於原審以黃許月柿及上訴人黃茂然為被告，並 為先位聲明：確認黃許月柿對系爭執行事件所拍賣上訴人黃 茂然所有如附表所示建物之優先購買權不存在；另備位聲明 ：①確認黃許月柿與上訴人黃茂然間對系爭執行事件拍賣上 訴人黃茂然所有如附表所示建物之買賣關係不存在；②確認 被上訴人對系爭執行事件拍賣上訴人黃茂然所有之如附表所 示建物之優先購買權存在（嗣備位聲明②部分經被上訴人撤 回，見本院卷第80頁反面，下就此不另贅述）。嗣因黃許月 柿於訴訟繫屬中死亡，由上訴人黃茂然及視同上訴人承受訴 訟，被上訴人則於本院準備程序中，將其先位聲明更正為： 確認上訴人黃茂然及視同上訴人對系爭執行事件所拍賣上訴 人黃茂然所有如附表所示建物之優先購買權不存在。備位聲 明則更正為：確認上訴人黃茂然及視同上訴人，與上訴人黃 茂然間就系爭執行事件所拍賣如附表所示建物之買賣關係不 存在。被上訴人係因原審被告黃許月柿於訴訟繫屬中死亡， 由其全體繼承人承受訴訟後，就聲明所為之更正，揆諸上開 規定，非為訴之變更或追加，亦先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101年度司執字第70132 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於102 年8 月26日拍 賣上訴人黃茂然所有門牌號碼為新北市○○區○○路0 段 000 號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物）之2 分之1 即 如附表所示建物，經伊投標應買而以新臺幣（下同）118 萬 288 元得標，惟黃許月柿於102 年9 月4 日具狀主張其為系 爭建物之共有人，願以同一條件優先購買如附表所示建物云 云。然系爭建物原為訴外人黃細貴所有，黃細貴於77年5 月 14日死亡後，由其全體繼承人即黃許月柿、上訴人黃茂然、 視同上訴人黃志誠、高黃麗秀、劉黃麗淑、黃麗芬、魏黃麗 錦等7 位繼承人，共同約定由上訴人黃茂然、視同上訴人黃 志誠繼承取得系爭建物全部事實上處分權，及坐落之新北市 ○○區○○段000 地號土地（下稱系爭655 地號土地）所有 權各2 分之1 ，並由全體繼承人共同出具遺產分割協議及拋 棄書，於78年4 月27日向新北市政府稅捐稽徵處提出變更系 爭建物稅籍登記之申請，經該處核准將系爭建物稅籍變更至 上訴人黃茂然、視同上訴人黃志誠2 人名下，則黃許月柿既
已拋棄繼承系爭建物之權利，自非系爭建物之共有人。又伊 與訴外人林璟薽於100 年2 月間已向視同上訴人黃志誠購買 取得其就系爭建物之2 分之1 事實上處分權，及系爭655 地 號土地之2 分之1 所有權，並由伊與林璟薽各取得系爭建物 及系爭655 地號土地之應有部分4 分之1 ，且辦妥系爭建物 稅籍及土地所有權之移轉登記。伊及林璟薽復於101 年1 月 間拍賣取得上訴人黃茂然就系爭655 地號土地之2 分之1 所 有權，而由伊及林璟薽2 人各取得4 分之1 系爭665 地號土 地所有權。是系爭執行事件於102 年8 月26日拍賣上訴人黃 茂然所有如附表所示建物時，伊亦為系爭建物之共有人，系 爭建物既經伊拍定，執行法院依法即不應通知其他共有人行 使優先購買權，故臺北地院於系爭執行事件通知上訴人黃許 月柿是否優先承買，並非適法，黃許月柿據此聲明優先購買 ，自不應准許。是黃許月柿就如附表所示建物並無優先購買 權。並先位聲明：確認黃許月柿對系爭執行事件所拍賣上訴 人黃茂然所有如附表所示建物之優先購買權不存在；備位聲 明：確認黃許月柿與上訴人黃茂然間對系爭執行事件拍賣上 訴人黃茂然所有如附表所示建物之買賣關係不存在（嗣因黃 許月柿於訴訟繫屬中死亡，由上訴人黃茂然及視同上訴人承 受訴訟，被上訴人更正聲明為：先位確認上訴人黃茂然及視 同上訴人對系爭執行事件所拍賣上訴人黃茂然所有如附表所 示建物之優先購買權不存在；備位確認上訴人黃茂然及視同 上訴人，與上訴人黃茂然間就系爭執行事件所拍賣如表所示 建物之買賣關係不存在）。
㈡黃許月柿前於另案即臺北地院99年重訴字第1179號拆屋還地 訴訟（下稱另案拆屋還地事件）中，亦自承系爭建物為上訴 人黃茂然所有，其非系爭建物所有人，則黃許月柿於系爭執 行事件復稱其為建物之共有人，主張前後矛盾，且有違訴訟 誠信。該另案拆屋還地事件判決（下稱另案拆屋還地判決） 雖認定「系爭建物為黃許月柿、黃茂然共有」，然伊並非另 案拆屋還地事件之當事人，本不為另案拆屋還地判決既判力 效力所及，且該另案拆屋還地判決未審酌黃細貴尚有除上訴 人黃茂然外之視同上訴人等其他繼承人，即遽認黃細貴就系 爭建物之所有權係由上訴人黃茂然單獨繼承，顯有重大違誤 ，應不可採。
㈢系爭建物於黃細貴死亡後，早經其全體繼承人協議分割，由 上訴人黃茂然、視同上訴人黃志誠各繼承2 分之1 。黃細貴 其餘繼承人就系爭建物並無事實上處分權，不應僅因系爭建 物未辦保存登記，即逕認系爭建物為黃細貴全體繼承人公同 共有。
㈣縱認黃許月柿為系爭建物拍定時之共有人，然斯時黃許月柿 已因病而意識不清，上訴人黃茂然之媳簡世茹於未經合法授 權下，逕持黃許月柿之印章、委任律師，而由律師撰狀於系 爭執行事件主張優先購買，顯非黃許月柿本人之意思。故黃 許月柿與上訴人黃茂然間就如附表所示建物並未達成買賣合 意而成立買賣關係。且黃許月柿主張優先購買權，未得黃細 貴全體繼承人之同意，依民法第1151條、第828 條第3 項規 定，黃許月柿所為優先購買權之主張，亦不生效力。 ㈤縱認黃許月柿為系爭建物之共有人而得行使優先購買權，然 如附表所示建物拍賣時，該建物坐落之系爭655 地號土地既 為伊與林璟薽所共有，應類推適用民法第425 條之1 規定， 認系爭建物與伊共有之系爭655 地號土地間存有租賃關係， 伊自得依土地法第104 條規定主張優先購買權，且優於土地 法第34條之1 第4 項之土地共有人之優先購買權。二、上訴人及視同上訴人則以（視同上訴人雖未於本院審理中到 庭，然上訴人所為主張，形式上觀之有利於視同上訴人者， 依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，效力及於視同上 訴人）：
㈠另案拆屋還地判決已明確認定系爭建物為黃許月柿及上訴人 黃茂然共有，依爭點效及避免裁判矛盾之法理，應認黃許月 柿確為系爭建物之共有人。黃細貴死亡時，其全體繼承人為 黃許月柿、上訴人黃茂然，及全體視同上訴人，黃許月柿、 視同上訴人高黃麗秀、劉黃麗淑、黃麗芬、魏黃麗錦並未拋 棄繼承，當時僅為納稅便利考量，始將系爭建物稅籍變更登 記為視同上訴人黃志誠及上訴人黃茂然共有，此與遺產分割 協議無涉，稅籍登記僅屬稽徵機關核課房屋稅之依據，不能 據以認定所有權之歸屬。縱認黃細貴全體繼承人有約定由上 訴人黃茂然、視同上訴人黃志誠共同繼承系爭建物，然此約 定至多僅為一遺產分割協議，然遺產分割為處分行為，黃細 貴之繼承人縱有分割協議，亦不生遺產分割之效力，故系爭 建物不因房屋稅籍變更為黃茂然、黃志誠2 人各2 分之1 ， 即生物權變動之效力，是系爭建物仍為黃細貴全體繼承人所 公同共有，黃許月柿自為系爭建物之共有人之一，黃許月柿 死亡後，自為黃許月柿全體繼承人所繼承。
㈡系爭建物於82年間因鄰損而改建，前棟部分由黃許月柿及訴 外人曾祥義出資，將原有紅瓦屋頂拆除，配合道路墊高地基 ，並於舊有牆壁附加新牆壁，原一層樓建築亦改建為二層樓 ；後棟部分則由訴外人興鴻建設公司（下稱興鴻公司）出資 結構興建、黃許月柿出資裝潢費用，將其全部拆除改建為新 的水泥磚造房屋，故系爭建物經改建後，結構及外觀已與原
建物不具同一性，其改建後之所有權，應由改建之原始出資 人即黃許月柿及曾祥義依出資比例共有，未出資之視同上訴 人黃志誠、上訴人黃茂然並非改建後系爭建物之所有權人。 ㈢黃許月柿為系爭建物之共有人，自得依土地法第34條之1 第 4 項規定行使優先購買權。被上訴人雖稱其於100 年2 月間 向視同上訴人黃志誠買受系爭建物事實上處分權2 分之1 ， 然視同上訴人黃志誠未經全體公同共有人同意，此屬無權處 分，且被上訴人僅辦理房屋稅籍變更，難據此認定被上訴人 已依法受讓事實上處分權，且事實上處分權並非所有權，被 上訴人自無從行使土地法第34條之1 之優先購買權。 ㈣黃許月柿已於95、96年間，將身分證件、印章等交付簡世茹 ，概括授權簡世茹全權處理系爭建物，包括委任律師為必要 之訴訟及訴訟外之一切行為，簡世茹即依此授權，委任律師 於系爭執行事件撰狀聲明行使優先購買權，自為適法。又民 法第425 條之1 之租賃關係推定，亦非不得以反證推翻，被 上訴人經拍賣而取得系爭655 地號土地之應有部分後，默許 系爭建物繼續占有土地至今，從未見被上訴人要求任何人支 付使用土地之相當代價，足以反證被上訴人與上訴人黃茂然 間並未成立租賃關係，至多僅為使用借貸關係，自無土地法 第104條規定之適用。
㈤被上訴人名下尚有其他房屋且未設籍居住於系爭建物，相對 於黃許月柿為系爭建物之繼承人，被上訴人僅為一不相干之 第三人，其對於系爭建物之保存，顯然毫無經濟及感情上利 害關係，被上訴人援引民法425 條之1 規定，進而適用土地 法第104 條規定，無非為方便於取得系爭建物所有權之後， 將其全部拆除，而將系爭建物坐落土地挪作其他建築開發等 投資目的之用，此係以損害他人為主要目的，已構成權利濫 用等語置辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人勝訴，上訴人不服， 提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之 訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠系爭建物坐落系爭655 、638 、654 、655 之1 地號土地， 未辦保存登記，於61年間稅籍登記之納稅義務人為黃細貴， 黃細貴於77年5 月14日死亡，全體繼承人為其妻黃許月柿、 其子黃茂然及黃志誠、暨其女高黃麗秀、劉黃麗淑、黃麗芬 、魏黃麗錦等7 人。嗣上訴人黃茂然、黃志誠於78年4 月27 日向稅捐機關以繼承為由，變更其2 人為納稅義務人。視同 上訴人黃志誠於100 年2 月間將系爭建物應有部分2 分之1 申報買賣契稅，現納稅義務人為林璟薽及被上訴人。上訴人
黃茂然於101 年2 月間將系爭建物應有部分2 分之1 申報繳 納契稅，變更納稅義務人為曾重威。
㈡上訴人黃茂然前曾自認系爭建物為黃細貴出資興建，為黃細 貴單獨所有。
㈢黃細貴之繼承人並未辦理拋棄繼承或限定繼承。 ㈣系爭建物坐落之基地為重測前之新北市○○區○○○段○○ ○○段000 地號（於91年11月重測後為埔新段655 地號）， 及重測後之埔新段654 、638 地號土地上。其中為黃細貴生 前與訴外人許思達、張許寶玉所共有之重測前140 地號土地 （應有部分各為3 分之1 ），於黃細貴死亡後，其所有之3 分之1 應有部分，亦已於78年4 月28日（即系爭建物上開稅 籍繼承變更登記之翌日）辦理分割繼承登記為視同上訴人黃 志誠及上訴人黃茂然所有（二人應有部分各為6 分之1 ）， 俟許思達又於79年間受贈取得張許寶玉所有之應有部分3 分 之1 ，該140 地號於91年間重測後為埔新段655 地號，許思 達於93年間對上訴人黃茂然、視同上訴人黃志誠提起另案即 本院93年度重訴字第992 號分割共有物訴訟（下稱另案分割 共有物訴訟），請求分割埔新段655 地號，經本院判決系爭 建物坐落之該土地西半部3 分之1 原物分割予上訴人黃茂然 、視同上訴人黃志誠按應有部分各2 分之1 比例分別共有， 東半部3 分之2 則原物分割予許思達而確定，並經辦理分割 登記為前者延續使用「埔新段655 地號」（即目前之系爭 655 地號土地），後者則新增為「埔新段655 之1 地號」。 黃細貴生前其餘所有重測前之深坑子段深坑子小段137 、 137 之1 、137 之2 地號（重測後為埔新段650 、662 、 664 地號）土地，於黃細貴過世後，亦同在78年4 月28日經 分割繼承移轉登記予上訴人黃茂然、視同上訴人黃志誠各取 得一半。
㈤黃志誠業於100 年2 月間將系爭建物之2 分之1 所有權，連 同坐落之系爭655 地號土地之2 分之1 所有權，均讓與被上 訴人及林璟薽（二人各受讓4 分之1 ），並辦妥建物稅籍變 更登記及土地所有權移轉登記。
㈥黃許月柿於102 年12月16日死亡，其繼承人為上訴人黃志誠 、黃茂然、高黃麗秀、劉黃麗淑、黃麗芬、魏黃麗錦。 ㈦曾重威為上訴人黃茂然之妻陳美秀養家之弟。 ㈧被上訴人及林璟薽經強制執行拍賣程序於101 年1 月3 日取 得系爭655 地號土地2 分之1 所有權。
㈨系爭建物如附表所示部分經臺北地院於102 年8 月26日進行 拍賣，由被上訴人以118 萬288 元拍定。上訴人之被繼承人 黃許月柿於102 年9 月4 日具狀向執行法院就附表所示建物
之拍賣，主張其系爭建物共有人而行使優先承買權。 ㈩系爭638 地號土地承租人石朝輝，依民法第767 條、第920 條第2 項、第962 條規定，另案請求黃許月柿、上訴人黃茂 然應將系爭建物占用該638 地號土地之範圍拆除並返還土地 。黃許月柿、上訴人黃茂然於另案拆屋還地事件中，均否認 系爭建物為其等所有。
五、本件之爭點：㈠黃許月柿於如附表所示建物遭拍賣時，是否 為系爭建物之共有人？就系爭建物有無優先購買權？㈡上訴 人及視同上訴人就系爭建物是否有優先購買權？㈢黃許月柿 就附表所示建物是否己與上訴人黃茂然間成立買賣關係？茲 析述如下：
㈠黃許月柿於如附表所示建物遭拍賣時，是否為系爭建物之共 有人？就系爭建物有無優先購買權？
①按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同 或單獨優先承購，土地法第34條之1 第4 項定有明文。次 按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號 判例意旨參照）。
②系爭建物如附表所示部分經臺北地院於102 年8 月26日進 行拍賣，由被上訴人以118 萬288 元拍定。上訴人及視同 上訴人之被繼承人黃許月柿於102 年9 月4 日具狀向執行 法院就附表所示建物之拍賣，主張其系爭建物共有人而行 使優先承買權，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所 述。是本院首應審究者即為黃許月柿於臺北地院拍賣如附 表所示建物之際，是否為系爭建物共有人之一。且揆諸上 開說明，自應由上訴人及視同上訴人就黃許月柿於如附表 所示建物經臺北地院拍賣之際，為系爭建物共有人之一負 舉證之責。
③上訴人辯稱：另案拆屋還地判決已明確認定系爭建物為黃 許月柿及上訴人黃茂然共有，已生爭點效云云。然查： ⑴按法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於 當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事 已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就 該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相 反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高 法院84年度臺上字第2530 號判決、88年度臺上字第557 號判決、100 年度臺上字第1582號判決、100 年度臺上 字第1627號判決意旨參照），此即學說上所謂之爭點效 。
⑵查另案拆屋還地事件，係系爭638 地號土地承租人石朝 輝，依民法第767 條、第920 條第2 項、第962 條規定 ，請求黃許月柿、上訴人黃茂然應將系爭建物占用系爭 638 地號土地部分拆除並返還該土地，有另案拆屋還地 判決在卷可參（見原卷一第8 至10頁）。是被上訴人既 非另案拆屋還地事件之當事人，揆諸上開說明，自不受 另案拆屋還地判決理由認定之拘束，即另案拆屋還地判 決對本件不生爭點效。上訴人就此所辯，並不足採，先 予敘明。
④兩造就系爭建物原始係何人出資興建一節，多所爭執。經 查：
⑴按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同 訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於 全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56 條第1 項第1 款定有明文。次按民事訴訟法第56 條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共 同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形 式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言（最高法院52 年臺上字第1930號判例意旨參照）。
⑵上訴人黃茂然前雖曾自認系爭建物為黃細貴出資興建， 為黃細貴單獨所有，為兩造所不爭執之事實，已如上理 由四所述，並有原審103 年2 月18日之準備程序筆錄在 卷可參（見原審卷一第227 頁反面），然經本院核閱該 筆錄，係上訴人黃茂然及視同上訴人高黃麗秀、劉黃麗 淑、黃麗芬、魏黃麗錦之訴訟代理人於原審所為之自認 ，當日視同上訴人黃志誠並未到庭，然其等均係黃許月 柿之共同繼承人，其等承受訴訟後，屬固有必要共同被 告，已如上述。上訴人黃茂然、視同上訴人高黃麗秀、 劉黃麗淑、黃麗芬、魏黃麗錦就此所為之自認，形式上 觀之乃不利於共同訴訟人，揆諸上開說明，對上訴人黃 茂然及全體視同上訴人均不生自認之效力。是上訴人黃 茂然雖於本院準備程序中，為撤銷上開自認之意思表示 （見本院卷第89頁），然其前於原審所為之自認，既對 上訴人黃茂然及全體視同上訴人均不生效力，則該撤銷 自認是否合於民事訴訟法第279條第3項之規定，自無再 予論究之必要，合先敘明。
⑶又按自認以形式上觀之為不利益共同訴訟人之行為，固 不得依共同訴訟人中之一人自認，而認該自認之效力及 於全體共同訴訟人。然因當事人本人通常為最知悉紛爭 事實之人，其陳述最有可能提供原始之案情資料，而有
助於法官迅速發現真實，為謀發揮當事人本人陳述之功 能，於89年2 月9 日公布修正之民事訴訟法，於通常訴 訟程序章證據節中增列「當事人訊問」專目。其中民事 訴訟法第367 條之1 第1 項、第2 項明定，法院認為必 要時，得依職權訊問當事人，並得於訊問前或訊問後命 當事人具結。亦即當事人經法院以上開程序訊問後，得 以當事人之陳述作為證據資料，以判斷事實之真偽（最 高法院97年度臺上字第578 號判決意旨參照）。是共同 訴訟人中之一人所為自認，對全體雖不能發生自認之效 力，惟如經法官命該共同訴訟人中之一人具結訊問後， 其所為陳述即得為證據資料，由法院予以審酌，於不違 背論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷事實之真偽 。
⑷查視同上訴人黃志誠於原審依民事訴訟法第367 條之1 規定具結後陳稱：「（系爭建物）是我爸爸（按即黃細 貴）單獨出資僱工興建，那時大概是我讀小學的時候， 我媽媽黃許月柿沒有出錢。因為時間久遠，沒有留存資 料」等語（見原審卷一第127 頁反面），其雖為共同訴 訟人中之一人，然係經原審法官命其具結訊問後所為之 陳述，揆諸上開說明，即得據為證據資料。且其所為陳 述，核與兩造所不爭執之系爭建物於61年間稅籍登記之 納稅義務人僅為黃細貴，並無黃許月柿之事實相符，且 參以黃許月柿於另案拆屋還地事件中，非僅從未主張其 為系爭建物之所有權人，反由同為本件上訴人黃茂然之 訴訟代理人於該事件中代為具狀，明確表明系爭建物為 上訴人黃茂然所有等情（見原審調解卷第36-37 頁）， 足認視同上訴人黃志誠就此所為之陳稱，自與事實相符 而可採信。
⑸證人即上訴人黃茂然之媳簡世茹於原審證稱：「（我於 90年結婚以後（居住於系爭建物）」、「我不清楚（系 爭建物原始是由何人興建）」、「黃細貴是在我結婚前 就過世了，繼承事情我不清楚」等情（見原審卷一第 228 頁反面- 第229 頁），簡世茹就系爭建物原始究為 何人出資興建一節，既未親自見聞，亦不清楚，自難據 為有利於上訴人黃茂然之證據。
⑹又證人即上訴人黃茂然之妻陳美秀於原審證稱：「我大 概是在68年左右問黃許月柿房子是誰蓋的，黃許月柿說 是黃細貴出錢的（後改稱：黃許月柿說她也有出一點） ，我沒有相關資料可以提出」等情（見原審卷一第246 頁），就系爭建物原始為何人出資興建一節，黃許月柿
究有無出資，先後證述不一，已難採信。而證人即上訴 人黃茂然之子黃頌偉於原審雖證稱：「從出生到現在（ 居住於系爭建物）」、「我在國中的時候有聽我祖父黃 細貴、祖母黃許月柿說是他們兩個出錢蓋的」等情（見 原審卷一第242 頁反面），然黃頌偉斯時年紀尚幼，黃 細貴、黃許月柿何以於斯時告知其系爭建物係由彼等共 同出資興建，已啟人疑竇。且其所為證述，與視同上訴 人黃志誠上開具結後之陳述相悖，亦與上述黃許月柿及 上訴人黃茂然於另案拆屋還地事件中之陳述不同，益徵 上開證人所為黃許月柿與黃細貴共同出資興建系爭建物 云云，係臨訟欲迴護上訴人黃茂然利益，所為與事實不 符之證詞，亦不足採。
⑺綜上，系爭建物為黃細貴於61年間單獨出資興建，為黃 細貴單獨所有，已堪認定。
⑤系爭建物於黃細貴死亡後，究由何人繼承一節，兩造亦多 所爭執。經查：
⑴按未辦保存登記建築物可由繼承人因繼承而取得所有權 ，不以經登記為必要。亦得為讓與之標的，得由所有人 將其事實上處分權讓與他人，受讓人因受領交付而取得 事實上處分權（最高法院102 年度臺上字第1511號判決 、102 年度臺上字第1472號判決意旨參照）。次按尚未 辦理所有權第一次登記之建物，繼承人如已協議分割遺 產，各繼承人就其分得之部分，縱未辦理繼承登記，亦 有事實上處分權（最高法院91年度臺上字第583 號判決 意旨參照）。又按未辦登記建物因無法辦理所有權移轉 登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事 實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異（最高法 院99年度臺上字第1723號判決意旨參照），而因遺產分 割協議未取得未登記遺產之事實上處分權之他繼承人， 就該遺產自已不得再行使所有權至明，即亦不得依土地 法第34條之1 第4 項行使共有物之優先承買權。 ⑵黃細貴於77年5 月14日死亡，其妻黃許月柿，及上訴人 黃茂然及視同上訴人為其全體繼承人。黃細貴之繼承人 並未辦理拋棄繼承或限定繼承。嗣上訴人黃茂然、視同 上訴人黃志誠於78年4 月27日向稅捐機關以繼承為由， 變更其2 人為納稅義務人，為兩造所不爭執之事實，已 如上理由四所述。參以系爭建物坐落之基地為重測前之 新北市○○區○○○段○○○○段000 地號（於91年11 月重測後為埔新段655 地號）以及重測後之埔新段654 、638 地號土地上，其中為黃細貴生前與訴外人許思達
、張許寶玉所共有之重測前140 地號土地（應有部分各 為3 分之1 ），於黃細貴死亡後，其所有之3 分之1 應 有部分，亦已於78年4 月28日（即系爭建物上開稅籍繼 承變更登記之翌日）辦理分割繼承登記為視同上訴人黃 志誠及上訴人黃茂然所有（二人應有部分各為6 分之1 ），亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，是 系爭建物雖未辦理所有權登記，然於黃細貴死亡後，上 訴人黃茂然、視同上訴人黃志誠旋即向稅捐機關以繼承 為由，變更納稅義務人為其等，系爭建物所坐落之土地 ，原登記於黃細貴名下部分，亦於翌日即分割繼承登記 為彼等共有，顯見黃細貴之全體繼承人就黃細貴所有之 系爭建物及坐落之土地，有協議分由上訴人黃茂然及視 同上訴人黃志誠取得之意。而黃細貴與黃許月柿共育有 2 男、4 女，於黃細貴死亡後，就黃細貴所留之系爭建 物與坐落土地，協議由其2 子繼承系爭建物坐落之土地 ，系爭建物之事實上處分權亦歸由黃細貴之2 子取得， 亦與當時社會常情相符，上訴人否認有上開分割協議云 云，自不足採。
⑶黃細貴之全體繼承人既已就黃細貴之遺產中系爭建物， 協議由上訴人黃茂然及視同上訴人黃志誠取得，已如上 述。雖系爭建物因未辦理第一次所有權登記，依民法第 759 條規定，上訴人黃茂然及視同上訴人黃志誠無從因 遺產分割而取得系爭建物所有權，然揆諸上開說明，黃 細貴之全體繼承人，既有將系爭建物分由上訴人黃茂然 及視同上訴人黃志誠取得之意，雖未辦理繼承登記，上 訴人黃茂然及視同上訴人黃志誠亦已因該遺產分割協議 而取得與所有權能實屬無異之系爭建物事實上處分權。 而黃許月柿已因該分割協議，就系爭建物不得再行使所 有權之權能，即其已不得再以系爭建物共有人自居，據 以行使土地法第34條之1 第4 項之優先承買權。上訴人 辯稱黃許月柿既為黃細貴之繼承人，就如附表所示建物 拍賣時，自得依土地法第34條之1 第4 項規定行使優先 承買權云云，自不足採。
⑥至系爭建物於82年間究有無重建，係由何人出資重建一節 。經查：
⑴按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與 原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一 體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨 立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張。倘 增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建
築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習 慣者，即屬從物。若增建部分已具構造上之獨立性，但 未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為 附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權 應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍，則因二 所有權歸於一所有權而擴張（最高法院88年度臺上字第 485 號判決意旨參照）。故所謂附屬建物，係指依附於 原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如 依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨 立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之 獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（ 如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第 811 條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所 有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院100 年度 臺上字第4 號判決意旨參照）。又所謂具有使用上之獨 立性，係指該部分建築物，與一般建築物相同，可作為 一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。判斷增 建部分，是否具有使用上之獨立性，須斟酌其對外通行 之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況， 暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形 定之（最高法院92年度臺上字第998 號判決意旨參照） 。
⑵查系爭建物於82年間因興鴻公司新建房屋致鄰損，使系 爭建物之後棟磚造結構、車庫、前棟之地板龜裂，由上 訴人黃茂然與興鴻公司訂立協議書，有協議書在卷可參 （見原審卷二第205-207 頁）。經核該協議書第1 條即 載明：「由乙方（按即興鴻公司）將後棟拆除重建為RC 樑、柱造作一層高之建物，前棟及車庫部分整修。按82 年3 月14日所擬之圖說範圍內造作，其施工之費用全由 乙方負擔之」等情，後附之圖說即詳細載明後棟結構所 用之材料，針對前棟及車庫部分則載明：「前店面裂縫 處部分重貼石仔磚，鋁門窗整修。車庫及天井重澆置， 天井部分石仔磚重舖。除上述外，內部裝潢不含在內」 等情。堪認系爭建物於82年間僅將後棟拆除重建，前棟 及車庫則只作部分整修、搭蓋第二層樓鐵皮屋。而該重 建之後棟係為增建之房間、洗手間（浴室），與前棟主 體建物相連等節，亦為黃許月柿於另案拆屋還地訴訟經 原審承辦法官在100 年1 月20日至建物現場勘驗時陳述 明確，並經原審勘驗無訛，有該案勘驗筆錄影本1 份存 卷可參（見原審卷二第75頁反面- 第77頁），並有系爭
強制執行事件查封系爭建物之現況照片附卷為憑（見原 審卷二第2 頁）是系爭建物於82年所拆除重建之後棟， 應不具使用上之獨立性，仍附屬於前棟部分而成為一體 ，揆諸上開說明，系爭建物之所有權範圍因而擴張及於 後棟，即仍由上訴人黃茂然、視同上訴人黃志誠共有該 部分之事實上處分權。又系爭建物前棟部分僅係部分整 修，而搭蓋第二層樓鐵皮屋，與系爭建物之1 樓以內梯 相通，未具獨立之出入口，亦有系爭執行事件查封筆錄 （見原審卷二第129 頁），及系爭建物照片在卷可參（ 見原審院二第117 頁），是該增建之第二層樓鐵皮屋亦 因不具構造上之獨立性，而不得獨立為物權之客體，系 爭建物原有部分之所有權亦因而擴張及之，即仍屬上訴 人黃茂然、視同上訴人黃志誠共有系爭建物之事實上處 分權。故系爭建物於82年間雖經部分重建、部分增建、 部分整修，然事實上處分權人仍為上訴人黃茂然及視同 上訴人黃志誠，已堪認定。
⑶上訴人黃茂然雖辯稱系爭建物係由黃許月柿，及其妻陳 美秀之娘家之父曾祥義出資重建云云，縱認屬實。然系 爭建物之原事實上處分權仍擴張及於系爭後棟重建及前 棟部分增建及整修部分，已如上述，實際出資者亦僅得