臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第144號
上 訴 人 楊琇如
億旌不動產有限公司
法定代理人 張陳菊
共 同
訴訟代理人 陳明宗律師
複代理人 吳沛珊律師
被上訴人 鄭博文
訴訟代理人 陳俊宏律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 102年11
月15日臺灣新北地方法院 102年度訴字第1737號第一審判決，提
起上訴，本院於103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國102年4月間至上訴人億旌 不動產有限公司（下稱億旌公司）索取廣告DM及詢問房屋買 賣資訊，與億旌公司之業務員鄭棋華接洽後，同意鄭棋華至 被上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路000號4樓之房屋 (下稱系爭房屋)拍照、估價及說明程序流程。嗣經鄭棋華詳 細說明委託內容及契約條款，被上訴人於同年4月19日與億 旌公司簽訂不動產專任委託銷售契約書(下稱系爭契約)，以 總價新臺幣（下同）1,398萬元委託億旌公司出售系爭房屋 及坐落土地(下稱系爭房地)。上訴人楊琇如(下稱楊琇如)則 於102年4月22日與億旌公司簽訂不動產買賣意願書(下稱意 願書)，支付斡旋金10萬元委託億旌公司以總價1,150萬元代 為搓合，經億旌公司多次與被上訴人磋商，被上訴人於102 年4月23日同意將出售價格降至1,180萬元，楊琇如亦加價並 於同年4月26日給付定金20萬元，連同斡旋金共計給付定金 30萬元，億旌公司即通知被上訴人已收取定金、買賣成交， 速來辦理簽約等情，被上訴人卻藉詞拖延，不願簽約，已構 成違約，爰依系爭契約第7條第2項約定，或依民法第565條 、第568條之規定，請求被上訴人給付億旌公司違約金、委 託報酬472,000元；又楊琇如已委託億旌公司收受定金，其 與被上訴人已成立買賣契約，因被上訴人悔約，自得依意願 書第6條、民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還 定金30萬元。並聲明請求被上訴人應給付億旌公司472,000 元；給付楊琇如30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假
執行。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴) 。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付億旌公司 472,000元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 (三)被上訴人應給付楊琇如30萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按週年利5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠系爭契約書首行已約定本契約書審閱期間 為3日以上，惟鄭棋華於簽約前未給伊合理之契約審閱期， 即要求伊簽約，並自行勾選「業已當場充分瞭解契約內容， 無需另行攜回審閱」等拋棄審閱期之約款，依消費者保護法 (下稱消保法)第11條之1第2項規定，該約款無效。又系爭契 約第5條「甲方(被上訴人)同意自本契約簽訂，不得以任何 理由終止本契約」之約定，屬拋棄終止契約權利之條款，對 伊顯不公平，依民法第247條之1第3、4款規定，應為無效； 另億旌公司並無代伊收取定金之權利，系爭契約第7條代理 收受定金約款，非居間或委任契約之內容，亦屬無效，億旌 公司無請求違約金或報酬之權利。㈡楊琇如並無交付定金30 萬元現金之證明，且與意願書第7條應以支票交付定金之約 定不合，伊非意願書之訂約當事人，亦未收取定金，與楊琇 如並未成立買賣契約，楊琇如不得依民法第249條第3款規定 請求伊給付30萬元等語置辯。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人於102年4月19日與億旌公司簽訂系爭契約，委託億 旌公司以1,398萬元仲介銷售系爭房地，嗣同意將委託價格 變更為1,250萬元。又於102年4月23日簽訂契約內容變更書 ，變更委託價為1,180萬元。
(二)系爭契約是定型化契約。
(三)系爭契約之性質屬於居間及委任之混合契約。(四)億旌公司分別於102年4月29日、5月2日寄發存證信函予被上 訴人催告辦理簽約事宜。
(五)被上訴人於102年5月13日寄發律師函通知億旌公司，為撤銷 系爭委託銷售契約之意思表示，億旌公司於102年5月15日收 受上開律師函。
四、兩造爭點及本院論斷：
上訴人主張，被上訴人與億旌公司簽訂系爭契約，委託銷售 系爭房地，楊琇如亦已交付定金30萬元，與被上訴人成立買 賣契約，惟被上訴人悔約，億旌公司自得請求被上訴人給付
違約金或報酬472,000元本息；楊琇如得請求被上訴人加倍 返還定金30萬元本息等語，為被上訴人所否認，並以前詞置 辯。是本件所應審究者為：㈠億旌公司依系爭契約第7條第2 項之約定，請求被上訴人給付違約金472,000元本息，有無 理由？1.被上訴人於系爭契約勾選「業已當場充分了解契約 內容，無需另行攜回審閱」之效力為何？2.億旌公司有無代 理被上訴人收受定金之權限？㈡楊琇如依意願書第6條、民 法第249條第3款之規定，請求被上訴人給付30萬元，有無理 由？1.楊琇如是否於102年4月26日繳交定金30萬元？是否依 約繳交定金30萬元？2.與被上訴人是否成立系爭房地之買賣 契約？㈢億旌公司依民法第565條、第568條之規定，請求被 上訴人給付報酬472,000元，有無理由？以下分述之：(一)億旌公司依系爭契約第7條第2項之約定，請求被上訴人給付 違約金472,000元，有無理由？
１、被上訴人於系爭契約勾選「業已當場充分了解契約內容，無 需另行攜回審閱」之效力為何？
(1)億旌公司主張，被上訴人於93年購買系爭房屋前已先出售所 有位於三重之房地，足見已有不動產交易經驗；102年4月19 日簽約當日，鄭棋華向被上訴人解說專任委託銷售契約之意 ，並逐條解釋契約書內容，強調應注意粗體字標示條款，被 上訴人亦於「業已當場充分了解契約內容，無需另行攜回審 閱」前方打勾，並於系爭契約及標的現況說明書共簽名6次 ，可見確已充分了解系爭契約內容；又其於102年4月20日在 不動產說明書及「應納稅額、規費項目及負擔方式」上簽名 2次；另於簽立系爭契約起5日後之102年4月23日，仍在契約 內容變更書簽名2次，未曾對未經審閱或條文內容提出疑義 ，可證已充分了解契約條款，符合審閱期3日以上之規定， 並無不公平之情，難謂系爭契約無效等語。被上訴人則以， 億旌公司提供之定型化契約，依法應有30日內之合理審閱期 間，內政部發布之成屋買賣定型化契約，亦規定契約審閱期 至少5日，且不得約定拋棄審閱期間，依消保法第11條之1第 2項之規定，「業已當場充分了解契約內容，無需另行攜回 審閱」之約款，應無效等語置辯。
(2)按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之 合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者， 其條款不構成契約之內容，消保法第11條之1第1、2項定有 明文。其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立 定型化契約「前」，有充分了解定型化契約條款之機會。又 系爭契約第一頁首段「聲明」欄雖記載「委託人簽定本契約 書前，已確實將本契約書攜回審閱3日以上，並已充分了解
本契約書及其附件所有內容無誤」等語，吳００等二人並於 下方簽名蓋章，但實際上其二人係於當日簽約，事先並未攜 回契約書審閱等情，既為原審確定之事實，則原審認不得以 吳００等二人於該聲明欄簽名即認符合上開消保法規定，上 訴人仍應舉證證明其二人於簽約「前」確已充分了解定型化 契約條款(最高法院98年度台上字第1678號裁定參照)。再按 企業經營者於其所提供之定型化契約中，加註消費者自願拋 棄契約審閱權之條款，按其情形顯失公平者，依民法第247 條之1第3款、第4款之規定，該條款應屬無效者，應由企業 經營者舉證證明已提供消費者合理審閱契約之期間，否則即 應依前開情形處理(最高法院98年度台上字第168號判決參照 )。經查，系爭契約為定型化契約，為兩造所不爭執，其第 一行已約定：依據內政部公告，本契約書審閱期為3日以上 ，違反前開規定者，該條款不構成契約內容等語(原審卷第9 頁)，則被上訴人雖於系爭契約「業已當場充分了解契約內 容，無需另行攜回審閱」(下稱拋棄審閱期條款)前方打勾， 自願拋棄契約審閱權，惟億旌公司仍應舉證證明被上訴人於 簽約「前」確已充分了解定型化契約條款，或證明已提供被 上訴人合理審閱契約之期間，否則該拋棄審閱期條款，已違 反民法第247條之1第3款、第4款之規定，不構成契約內容而 無效。
(3)證人鄭棋華於本院證稱：被上訴人於102年4月18日晚上打電 話給我說要賣系爭房屋，我們約翌日(19日)晚上7時在被上 訴人家中談細節，我拿系爭房屋相關售價及條件給被上訴人 參考，並說委託賣房子必須簽約，就拿出契約書將每一條重 點說給他聽，黑體字部分特別用白話文說給他聽，解釋完後 問被上訴人是否簽約，被上訴人說好，就在系爭契約書上簽 名等語(本院卷第83頁)。準此，鄭棋華於102年4月19日晚間 與被上訴人洽談系爭房屋買賣細節及說明系爭契約條文之重 點後，即要求被上訴人在系爭契約書上簽名，未予被上訴人 自行逐條文看完全部契約內容之時間，自未予被上訴人於簽 約「前」充分了解定型化契約條款之機會，及予被上訴人至 少有3日審閱全部條文之時間等情，應屬無疑。億旌公司雖 稱被上訴人於93年間已有買賣房屋之經驗，應可了解買賣過 程云云，惟被上訴人於93年間縱有買賣房地之經驗，距系爭 簽訂時間已有9年，且每份契約之內容均不相同，自難比附 援引；億旌公司另稱簽約日鄭棋華已向被上訴人詳細說明契 約條款，被上訴人應可了解云云，然鄭棋華僅重點說明，不 足讓被上訴人了解全貌；億旌公司又稱被上訴人於簽約日在 契約書及現況說明書共簽名6次、翌日簽名2次，同年月23日
簽名2次，確已充分了解契約條款云云。惟被上訴人並未審 閱全部條文，簽約日之簽名不能證明被上訴人已完全了解契 約條款；其於同年月20日雖在不動產說明書及「應納稅額、 規費項目及負擔方式」上簽名(本院卷第131-132頁)，然不 動產說明書之內容包括產權說明書、不動產標的現況說明書 、土地權狀影本、土地謄本、建物謄本、建物平面圖等，「 應納稅額、規費項目及負擔方式」則約定土地增值稅、地價 稅、房屋稅及公用費用之負擔方法，均非契約條款，亦無從 證明被上訴人因此簽名而了解全部契約條文；至被上訴人於 同年月23日在契約變更書簽名，僅能證明被上訴人變更出售 價金，仍無法證明被上訴人了解契約內容，是以，億旌公司 未能舉證被上訴人於簽約「前」確已充分了解定型化契約條 款，或證明已提供被上訴人合理審閱契約之期間無訛。而該 拋棄審閱期條款，係使被上訴人拋棄權利之行使，對被上訴 人顯失公平，揆諸上開說明，該約款應屬無效，不構成系爭 契約之內容。
２、億旌公司有無代理被上訴人收受定金之權限？其依系爭契約 第7條第2項之約定，請求被上訴人給付違約金472,000元， 有無理由？
(1)按企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅 生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成 契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。此因 定型化契約條款未能列為契約內容之事項，應視兩造間契約 之性質，依相關法律規定補充之。…又上訴人主張簽訂００ 公司單方預先擬定之專任委託銷售契約書及委託事項變更契 約書前，００公司並未給予上訴人適當之契約審閱權，該二 契約書內非個別磋商條款部分，雖不構成上訴人與００公司 間居間契約之內容，惟仍不妨害雙方所成立居間契約之效力 。至上開不構成契約內容部分，應依民法債編第12節居間契 約之規定加以補充(最高法院98年度台上字第168號判決參照 )。查，億旌公司於簽約前未予被上訴人合理之審閱期，亦 未能舉證被上訴人於簽約「前」確已充分了解定型化契約條 款，或證明已提供被上訴人合理審閱契約之期間，已如前述 ，則由億旌公司單方所預先擬定之定型化契約條款，自不構 成契約之條款，惟其不足之部分，應依民法債編第12節居間 契約之規定加以補充。
(2)系爭契約第7條第2項雖約定：「若買方同意本契約之出售條 件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方（被 上訴人）授權乙方（億旌公司）無須再行通知即得全權代理 收受定金、通知買方成交、並代為保管定金，甲方應於乙方
通知後5日內或依書面所約定日期出面簽訂不動產買賣契約 書，於簽約時將定金交付予甲方，該定金即轉為買賣價款之 一部分。如因可歸責於甲方之事由，致無法完成簽約者，甲 方應加倍返還買方已付之定金，並按約定報酬即成交價百分 之肆給付乙方作為違約金。如因可歸責於買方之事由，致無 法完成簽約者，甲方得沒收買方已支付之定金，甲方並同意 支付該沒收定金二分之一予乙方，以做為該次委託銷售服務 之支出費用，乙方不得再請求其他費用，但如乙方所收取之 金額超過買方購買總價百分之肆時，超過部分仍歸甲方所有 。」等語(原審卷第10頁)，惟其為億旌公司單方所預先擬定 之定型化契約條款，其中關於億旌公司代被上訴人所收受定 金之數額、收受之時間、方式及確定成交與否，毋須通知被 上訴人，使被上訴人處於無從知悉之情況，而涉及被上訴人 違約時，卻應加倍返還買方已付之定金，及按成交價4%作為 違約金，已有不公平之處。而證人鄭棋華於本院亦證稱，已 向楊琇如收取定金，惟未告知被上訴人楊琇如是買主等語( 本院卷第83頁反面、84頁反面、85頁反面)，已違反民法第 567條第1項、第574條：居間人關於訂約事項，應就其所知 ，據實報告於各當事人；居間人就其媒介所成立之契約，無 為當事人給付或受領給付之權之規定。且被上訴人已主張契 約第7條第2項之約定違反審閱權，不構成契約之條款，自無 拘束被上訴人之效力，億旌公司依此約定請求被上訴人給付 違約金472,000元，即無理由，不應准許。(二)楊琇如依意願書第6條、民法第249條第3款之規定，請求被 上訴人給付30萬元，有無理由？
１、楊琇如是否於102年4月26日繳交定金30萬元？是否依約繳交 定金30萬元？
億旌公司主張，楊琇如於102年4月22日簽立意願書，翌日給 付斡旋金10萬元，102年4月26日簽立契約內容變更書，變更 委託銷售底價為1,180萬元，同日再交付20萬元現金，連同 前述10萬元，計繳付定金30萬元等語，並以楊琇如第一銀行 存摺及買方定金收據為證(原審卷第8、110頁)。惟查，觀上 開存摺未見楊琇如於102年4月22日至同年月26日有提領30萬 元之事實（原審卷第110-114頁）。且證人丁佳惠即被上訴 人之妻於本院證稱：102年5月7日上午10時許，陪同被上訴 人至億旌公司，要求看買方之訂金資料，鄭棋華說買方是曾 文燕，沒有給我看訂金收據等語(本院卷第89頁)，並有以手 機拍得曾文燕一小部分之權益確認書為證(原審卷第52頁)， 則楊琇如是否確為買主，且給付定金，尚有疑義，買方定金 收據不能為楊琇如有利之證據。再查，依楊琇如與億旌公司
所簽訂之意願書第7條第2項約定：為維護交易安全，當斡旋 金或定金金額超過壹拾萬元以上時，請台端交付承辦人員支 票或台支本票，票據並請開立載明賣方為受款人，且劃線及 禁止背書轉讓等語(原審卷第5頁)，已約定買方給付定金超 過10萬元者，應交付以出賣人為受款人之劃線支票或台支本 票，此為維護買賣雙方之交易安全而設，並取信於出賣人， 何能由億旌公司單方恣意改收受現金為之，致楊琇如有無交 付定金陷於不明，應認億旌公司未能舉證楊琇如確已交付定 金之事實，所稱楊琇如為買主，尚難採信。
２、楊琇如與被上訴人是否成立系爭房地之買賣契約？ 系爭契約第7條第2項雖約定：若買方同意本契約之出售條件 及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立等語，惟億旌 公司未能舉證楊琇如為買主及已繳交定金之事實，上訴人據 此主張楊琇如與被上訴人已成立系爭房地之買賣契約，並無 理由。
３、楊琇如依民法第249條第3款、意願書第6條，誰求被上訴人 加倍返還定金30萬元，有無理由？
意願書第6條雖約定，違約處罰：斡旋金轉為定金後如買方 有反悔不買情事或違反已約定事項，致無法簽訂買賣契約時 ，定金由賣方沒收；若係賣方反悔不賣或違反已約定事項， 致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還買方所付之定金等 語；及契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時 ，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249條第3 款所明定，均以買方已給付定金為要件，惟億旌公司並未能 舉證楊琇如已給付定金，從而楊琇如依此約定及規定請求被 上訴人加倍返還定金30萬元，均無理由。
(三)億旌公司依民法第565條、第568條之規定，請求被上訴人給 付報酬472,000元，有無理由？
按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或 為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其 報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、568 條雖有明文，惟以居間人媒介而成立契約為請求報酬之要件 ，然楊琇如與被上訴人並未成立買賣契約，億旌公司自無報 酬請求權，其依此規定請求被上訴人給付472,000元報酬， 仍無理由。
五、綜上所述，億旌公司依系爭契約第7條第2項約定，或依民法 第565條、第568條規定，請求被上訴人給付違約金或報酬47 2,000元本息，均無理由；楊琇如依意願書第6條及民法第24 9條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金30萬元本息，亦 無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 ，第78條，第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
書記官 楊秋鈴
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