臺灣高等法院民事判決 103年度上字第62號
上 訴 人 簡光政
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
被 上訴人 張馮玉雲（即張振賢承受訴訟人）
張國楨（即張振賢承受訴訟人）
張美惠（即張振賢承受訴訟人）
張麗珠（即張振賢承受訴訟人）
藍 潭
藍添成
兼上列六人
訴訟代理人 張國清（即張振賢承受訴訟人）
被 上訴人 張桀名
張韋衫
蕭張婉秀
楊錦章
楊石段
楊桂味
楊豊源
楊朝金
楊 吟
楊錦綢
楊茵晴
楊來有
楊阿力
上列十三人
訴訟代理人 黃進成 住新北市○○區○○路000巷00弄00號2
被 上訴人 藍日興
藍美玉
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
102年10月31日臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第106號第一審判
決，提起上訴，本院於103年10月21日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人張振賢於民國102年6月8日死亡，其繼承人為張馮 玉雲、張國清、張國楨、張麗珠、張美惠，有戶籍謄本及繼 承系統表在卷可參（見本院卷第103至107頁)，其等已聲明
承受訴訟（見本院卷第121頁)，核與民事訴訟法第175條第1 項規定相符，應予准許。又被上訴人藍日興、藍美玉經合法 通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款 情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：伊為坐落宜蘭縣員山鄉○○段000地號土地（ 即重測前內員山小段3之1地號，下稱系爭土地）共有人，該 地登記地上權人（下稱系爭地上權）為被上訴人之被繼承人 張旺爐，其於38年12月5日申請登記地上權時，系爭土地所 有人為陳金波、陳廷章、陳金盛、簡麗山等4人（下稱陳金 波等4人），卻僅有陳廷章、陳金盛2人用印，陳金波、簡麗 山並未會同用印，是設定系爭地上權時未經全體土地共有人 同意，依民法第819條第2項規定，自屬無效。縱張旺爐得單 獨申請登記地上權，然依當時土地登記規則第17條、第32條 第1項、臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事 項（下稱地上權登記注意事項）第1項等規定，單獨申請登 記地上權，須以建物基地使用人已向基地所有人訂有合法租 賃契約或地上權契約，並應提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租 金等憑證，作為租賃契約或地上權契約之佐證，否則地上權 登記即有無效原因，張旺爐並未提出鄉鎮區公所保證書及繳 納租金等憑證，作為與地主間有租賃或地上權契約之佐證， 其單獨申請地上權登記，應屬無效，且35年間陳金波之土地 申報書並非真正，應由被上訴人舉證，依修正前民法第820 條第1項規定，系爭土地未經全體共有人之同意所為之出租 行為，對其他共有人不生效力；另依土地法第102條規定， 基地租賃之承租人就土地之出租人僅有地上權登記請求權， 非出租人當然應協同承租人辦理地上權設定登記，且有民法 第125條消滅時效之適用。縱認系爭地上權並非無效，但系 爭地上權為不定期，自應以建造系爭房屋供人居住使用為設 定地上權之目的，惟被上訴人占用系爭土地如101年10月8日 宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）土地複丈成 果圖（下稱附圖）編號C所示、面積58.73平方公尺磚造牆壁 及部分鐵皮屋頂之地上物（即門號宜蘭縣員山鄉○○路00號 ，下稱系爭房屋），僅剩鐵皮屋頂，牆壁已損壞無法遮避風 雨，係久未供人居住使用，已不存在設定地上權之目的，且 地上權設定迄今已逾20年，依民法第833條之1規定，伊得請 求判決終止系爭地上權等語，爰先位主張系爭地上權登記無 效，依民法第767條第1項規定，求為命塗銷系爭地上權登記 ，被上訴人應拆屋還地予伊及共有人之判決；備位主張系爭 地上權設定目的已不存在，依民法第833之1條、第821條規 定，求為命被上訴人應辦理系爭地上權繼承登記後，塗銷系
爭地上權，並拆屋還地予伊及共有人之判決。原審就先、備 之訴均為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，先位聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭地上權登記塗銷。 ㈢被上訴人應將系爭土地如附圖編號C部分面積58.73㎡磚造 牆壁及部分鐵皮屋頂之地上物拆除，將土地返還上訴人及其 他共有人；備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就系爭 地上權辦理繼承登記。㈢請求判決終止系爭地上權。㈣被上 訴人應將系爭地上權予以塗銷。㈤被上訴人應將系爭土地如 附圖編號C部分面積58.73㎡磚造牆壁及部分鐵皮屋頂之地上 物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人。
三、被上訴人藍日興、藍美玉未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀為任何聲明或陳述；其餘被上訴人則以：伊之被繼承人 張旺爐係依當時有效之土地法第102條、土地登記規則第17 、32條第1項等規定，合法設定系爭地上權，且按期繳納地 租，系爭地上權自非無效，伊已依法繼承系爭地上權，且系 爭房屋因上訴人不同意整修致未能修復，但仍供使用，故設 定地上權之目的仍存在等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁 回。
四、查上訴人為系爭土地之共有人，系爭土地於38年12月5日設 定系爭地上權予張旺爐，不定期限，設定原因以建築改良物 為目的，設定時之土地共有人有陳廷章、陳金波、陳金盛、 簡麗山，系爭土地建有系爭房屋，係張旺爐於37年12月28日 向原所有人張有土之繼承人張火焰、張金田買受取得，張旺 爐死亡後，被上訴人為其繼承人，繼承系爭房屋，系爭房屋 占有系爭土地之位置、面積，如附圖編號C所示等情，有系 爭土地登記第二類謄本、38年11月16日他項權利登記聲請書 、張旺爐繼承系統表及繼承人戶籍謄本、系爭土地複丈成果 圖等可參（見原審卷一第9至16頁、第167至171頁、第246頁 ，原審卷二第90頁、第93頁、第95頁、第104至108頁、第11 5至118頁、第122頁、第125至128頁、第180頁，本院卷第10 5至107頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。五、上訴人主張系爭地上權之設定應屬無效，縱為有效，亦因地 上權存在已逾20年，設定目的已不存在，應予終止等語，為 被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按租用基地建築房屋者，應由出租人與承租人於契約訂立後 2個月內，聲請該管直轄市或縣市機關為地上權之登記，土 地法第102條定有明文。只須當事人雙方訂有租地建屋契約 ，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權 利。（最高法院67年台上字第1014號判例意旨參照）。民法 債編於88年4月21日修正時，依上開土地法規定及判例意旨
，為保護租用基地建築房屋之承租人，增訂民法第422條之1 ：租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租 人為地上權登記之規定。依民法債編施行法第23條規定，上 開條文，於89年5月5日民法債編修正施行前租用基地建築房 屋者，亦適用之。又租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房 屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨 建築物而移轉於他人，故承租人將房屋所有權讓與第三人時 ，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在（最高法院43 年台上字第479號、48年台上字第227號判例意旨參照）。是 依系爭土地設定地上權時之法令，若有租用基地建築房屋之 情事，出租人應會同承租人辦理地上權登記，除有禁止轉讓 房屋之特約外，推定出租人於立約時即同意租賃權得隨建築 物移轉於他人。系爭房屋係張旺爐於37年12月28日向原所有 人張有土之繼承人張火焰、張金田買受取得，為上訴人所不 爭執，且有賣渡證、38年1月15日臺北縣政府印發賣契本契 可憑（見原審卷一第134至136頁、第155頁），又依系爭土 地所有人陳金波等4人之35年7月23日臺灣省土地關係人繳驗 憑證申報書、申報書附件及附表，備註載明系爭土地有定著 物木造房屋1間、承租人為「張火焰外1名」（見原審卷一第 68頁、第70至73頁），堪認張火焰、張金田之房屋與系爭土 地有租賃關係存在，於張旺爐買受取得房屋，依上開規定， 張旺爐自得繼受張火焰、張金田對於系爭土地之租賃權，並 得依土地法第102條35年4月29日修正規定，請求土地所有人 陳金波等人會同辦理地上權設定登記。
㈡又依35年10月2日公布施行土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如 因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人 陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記；證明登記原因 文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或 店舖之保證書。則權利人申請地上權登記，得陳明不能覓致 義務人共同申請登記之理由，填具保證書，單獨聲請登記， 如證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，以提出鄉 鎮保長或四鄰或店舖之保證書為已足，不以提出鄉鎮公所保 證書及繳納租金等憑證為必要。張旺爐於37年12月28日取得 系爭房屋所有權後，基於承租人地位，依上開土地法第102 條規定，自得請求系爭土地所有人陳金波等人會同辦理登記 地上權等情，嗣張旺爐因未能覓得土地所有人會同辦理地上 權設定登記時，依前揭土地登記規則第17條、第32條第1項 規定，得以鄉鎮保長或四鄰或店鋪出具之保證書，單獨申請 辦理地上權登記，又依張旺爐於38年11月16日向臺北縣政府
申請辦理地上權登記提出之他項權利登記聲請書記載（見原 審卷一第140至142頁），僅系爭土地共有人陳廷章、陳金盛 2人用印，並無陳金波、簡麗山之用印，可見張旺爐申請地 上權設定登記時，僅會同部分土地共有人提出申請，惟上開 申請地上權登記時亦提出由四鄰、鄰長、村長具名之房屋登 記保證書，保證原因記載：「⒈右開該房屋對張有土買賣以 前該房屋所有權人完納房屋稅捐確實無訛。⒉因地主所有權 人陳廷章不承認地上權設定登記確實無訛。」（見原審卷一 第139頁），雖保證書記載「…⒉因地主所有權人陳廷章不 承認地上權設定登記。」等語，此與他項權利登記聲請書蓋 有陳廷章之印文（見同上卷第141頁）不相符外，該四鄰、 鄰長、村長所出具之保證書，內容載明擔保張旺爐確實買受 系爭房屋並完納房屋稅捐之事為真，參以系爭土地權狀為陳 廷章持有保管並已提出供證明之用等情，有土地登記簿謄本 可稽（土地所有權狀保管人為陳廷章，見同上卷第66頁）， 則出具保證書之人誤以為不承認設定地上權之地主為陳廷章 ，當不致影響上開保證書之效力，是張旺爐已依土地登記規 則第17條、第32條第1項規定，合法設定地上權甚明，於張 旺爐死亡後，被上訴人為其繼承人，繼承系爭房屋，自得繼 受系爭地上權，故被上訴人稱基於地上權之法律關係，合法 占有使用系爭土地，自屬有據。從而，上訴人主張系爭地上 權之設定無效，被上訴人應塗銷地上權登記，將系爭房屋拆 除並返還土地云云，即非可採。
㈢上訴人另主張縱認系爭地上權之設定有效，亦因地上權設定 已逾20年，設定目的已不存在，伊得請求終止地上權，且依 民法第821條第1項規定，各共有人對於第三人得就共有物， 為本於所有權之請求，此包括同法第767條規定之所有權妨 害除去請求權，故伊得單獨請求法院判決終止系爭地上權云 云。按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立 之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成 立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形 ，定其存續期間或終止其地上權，為民法第833條之1所明定 。而其立法理由為：地上權雖未定有期限，但非有相當之存 續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機 能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長 趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益 ，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院 斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地 上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得 終止其地上權，又此項請求係變更原物權之內容，性質上為
形成之訴，且地上權之終止，係原物權契約之終止，於共有 土地之情形，共有人如欲依民法第833條之規定請求法院判 決終止地上權，自應由全體土地共有人提起訴訟，系爭土地 為上訴人與其他共有人所共有，有土地登記謄本在卷可稽（ 見原審院卷一第9至12頁），依上開說明，上訴人須與其他 土地共有人一同起訴，始屬當事人適格，本件僅由系爭土地 共有人之一之上訴人起訴主張終止地上權，於法即有未洽 則上訴人依民法第833條之1規定請求判決終止地上權，及依 民法第821條、第767條第1項規定，請求塗銷系爭地上權設 定登記及拆屋還地，均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人先位主張系爭地上權登記無效，本於民法 第821條第1項、第767第1項，請求塗銷系爭地上權，被上訴 人應將系爭房屋拆除並返還土地予上訴人及其他土地共有人 ，及備位主張系爭地上權已逾20年，設定目的已不存在，請 求被上訴人就系爭地上權辦理繼承登記、並判決終止及塗銷 系爭地上權、被上訴人將系爭房屋拆除返還土地予上訴人及 其他土地共有人，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。