臺灣高等法院民事判決 103年度上字第17號
上 訴 人 林聖群
訴訟代理人 林婷靜
紀冠伶律師
被上訴人 楊德源
訴訟代理人 吳孟良律師
莊毓宸律師
上列當事人間請求履行和解契約事件，上訴人對於中華民國102
年11月22日臺灣臺北地方法院102年度訴字第333號第一審判決提
起上訴，本院於103年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付新臺幣貳佰零貳萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審本訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：
㈠被上訴人主張：伊於民國100年3月22日經由伊之配偶潘麗安 告知，始悉上訴人與潘麗安自97年12月14日起至98年4月26 日發生多次通姦行為，伊憤而提出告訴，案經臺灣臺北地方 法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以101年度調偵字第 358號提起公訴，原法院刑事庭101年度審易字第751號妨害 家庭案件（下稱系爭妨害家庭案件）於101年4月30日行準備 程序時，兩造經調解委員調解下成立和解契約：「⒈被告林 聖群願給付告訴人楊德源新臺幣（下同）202萬元正，並願 於101年10月30日前給付。⒉告訴人楊德源願於收到前項金 額後願撤回林聖群之刑事告訴，其餘請求拋棄。」（下稱系 爭和解契約），並於原法院刑事審查庭調解紀錄表（下稱調 解紀錄表）上簽名，嗣兩造再度步入法庭，上訴人即稱：「 剛才在調解委員那裡雖然有達成和解，但是我想要反悔」， 法官隨後諭知：「關於林聖群與楊德源在調解委員面前，既 然有達成202萬元之意思表示合致，此部分應屬和解成立， 惟林聖群在製作調解筆錄前，當庭表示反悔，所以本院無法 製作調解筆錄，此部分請雙方就上開和解部分，再自行主張 權利」。惟上訴人竟以意思表示錯誤及被脅迫為由，以臺中 向上郵局101年8月9日第546號存證信函（下稱第546號存證 信函）撤銷101年4月30日在原法院刑事庭調解時所為之意思 表示，伊亦以宜蘭渭水路郵局101年8月16日第232號存證信 函（下稱第232號存證信函）要求上訴人遵期履行系爭和解 契約，詎上訴人屆期仍未給付202萬元。為此，爰依系爭和
解契約之約定，求為命上訴人給付202萬元及加計自起訴狀 繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審判決上訴人 敗訴，經上訴人提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁回。 ㈡上訴人則以：本件調解紀錄表上調解成立前之框框欄位並未 打勾，下面僅寫調解委員建議之損害賠償方法，且於簽名時 未告知伊在簽名同時即成立和解，應認未成立系爭和解契約 。況調解委員當時亦表示「還要到樓下（指到法官那裡）做 完筆錄才能算是確定」，伊回到法庭即向法官表示不願意， 並表示「楊德源有對我恐嚇取財，現在在臺中地檢署偵查中 。再者，我們在調解委員那裡，他有說如果我們沒有調解成 立，他會到我診所自殺給我看」，且被上訴人並未否認或反 駁，因此調解不成立。另案系爭妨害家庭案件於101年7月12 日準備程序期日，法官仍詢問兩造是否願意調解，故法官亦 認為調解未成立，加上被上訴人於同年月17日寫信給法官提 及：「7月12日當天有講，7月26日要看能否調解」，可見調 解始終未成立。又依101年7月12日準備程序筆錄所載，被上 訴人向法官表示：「我同意林聖群的條件」，即伊先給付被 上訴人30萬元，被上訴人撤回對伊之告訴，然被上訴人未依 約定，於同年月19日以書狀推翻上開當庭之承諾，使伊受到 刑事審判，伊始寄發第546號存證信函撤銷於101年4月30日 所為之意思表示。另原法院刑事庭101年度易字第782號以被 上訴人與伊配偶告訴逾期為由，判決公訴不受理，嗣被上訴 人於102年1月11日以伊與潘麗安通姦為由，起訴請求伊賠償 精神損害20萬元，經原法院臺北簡易庭以102年度司北簡調 字第128號審理中，足證被上訴人亦認為調解不成立。且伊 既拒絕製作調解筆錄，依民法第166條規定，系爭和解契約 自不成立。縱認系爭和解契約成立，伊亦於101年4月30日當 庭撤銷和解之意思表示，並以第546號存證信函撤銷該意思 表示，被上訴人請求伊給付202萬元，自無理由。再者，被 上訴人自99年6月間即已知悉潘麗安與伊通姦情事，迄未對 其配偶請求損害賠償，已罹於時效，依民法第276條、第280 條規定，就潘麗安應平均分擔之101萬元部分，伊亦同免其 責等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、預備反訴部分：
㈠上訴人主張：伊為重度視障患者，於101年4月30日就系爭妨 害家庭事件行準備程序時，法官裁示准予林婷靜為伊之輔佐 人。又伊並無前科，故除系爭妨害家庭事件外，並無任何爭 訟經驗，因對於被上訴人所造成之傷害深感悔悟，乃同意進 行調解，詎調解委員竟於兩造協商時，將林婷靜請出去，留
下伊單獨面對被上訴人，被上訴人竟於調解時多次大聲對伊 斥責、咆哮，且聲稱：「如果沒有調解成立，他會到我的診 所自殺給我看」等語，致伊心生畏懼，只希望早點離開，加 以調解現場並無其他專業人士可供諮詢，伊在毫無經驗下， 誤以為伊與潘麗安之賠償金額應會一致，乃率予決之，詎潘 麗安竟拒絕賠償202萬元予林婷靜。是如認兩造成立系爭和 解契約，惟伊係在急迫、輕率、無經驗下所為決定，爰依民 法第74條第1項規定，請求和解金額減為50萬元。（原審就 上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。至超逾上 開部分，未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明 ：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，上訴人於101年4月30日所為於101年10月30日 給付被上訴人202萬元之法律行為應減為50萬元。 ㈡被上訴人則以：伊係以法院合法設置疏減訟源之機制，進行 調解，並無利用他人急迫、輕率、或無經驗而為法律行為之 情事。再者，調解委員除具備專業知識外，也須遵守相關之 倫理規範，已足擔保調解雙方主觀上之自由意志，上訴人片 面指稱被脅迫，應不可採。又上訴人並非為「重度視障患者 」，所辯無非臨訟卸責之詞，兩造簽訂系爭和解契約時，並 無任何顯失公平的情事。另賠償金額多寡係經上訴人衡量利 害後之決定，其以意思表示被脅迫為由，據以撤銷101年4月 30日在原法院調解庭所為之意思表示，未符民法第738條第3 款之規定，反訴並無理由。再衡諸上訴人為40餘歲，現於臺 中開立中醫診所，依其年齡、工作性質而言，應有一定之社 會經歷，並非毫無智識之人，即難認上訴人於簽訂系爭和解 契約時係處於急迫、輕率、無經驗之情狀等語，資為抗辯。 並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第94頁反面至第95頁反面， 並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容 ）：
㈠被上訴人與潘麗安於81年間結婚，上訴人與林婷靜於86年間 結婚，各該婚姻關係均仍存續中。
㈡被上訴人於100年3月3日曾以電話向上訴人表示：「我也要 讓你家破人亡，我絕對做的出來，我也會活不下去」等語， 案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以 101年度偵字第9788號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院（ 下稱臺中地院）以101年度易字第1863號、臺灣高等法院臺 中分院102年度上易字第324號刑事判決被上訴人無罪確定。 ㈢被上訴人與林婷靜於100年間對上訴人及潘麗安提出通姦告 訴，案經臺北地檢署併案處理，於101年3月28日以101年度
調偵字第358號將上訴人與潘麗安提起公訴，嗣經原法院101 年度易字第782號刑事判決以被上訴人及林婷靜皆逾告訴期 間為由，判決公訴不受理，被上訴人及林婷靜皆不服該判決 結果，聲請檢察官提起上訴，經本院102年度上易字第288號 刑事判決駁回上訴確定。
㈣系爭妨害家庭案件於101年4月30日召開準備程序，同日選任 林婷靜為上訴人之輔佐人，並將上訴人與潘麗安移付調解， 調解委員應潘麗安之要求單獨就兩造先進行調解，兩造並於 調解紀錄表第3項「調解委員建議之損害賠償數額及方法」 欄位上簽名，惟潘麗安與林婷靜嗣未達成調解，上訴人當庭 拒絕製作調解筆錄，被上訴人乃當庭提出刑事附帶民事訴訟 起訴狀交予上訴人，法官當庭諭知改期於101年7月12日：「 再行調解」。
㈤上訴人於101年8月10日以意思表示錯誤及遭脅迫為由主張撤 銷其於101年4月30日在調解程序所為之意思表示，並寄發第 546號存證信函予被上訴人，被上訴人於101年8月11日收受 後亦寄發第232號存證信函予上訴人。
㈥被上訴人於102年1月11日以上訴人與潘麗安通姦致侵害其配 偶之身分權益至鉅為由，訴請上訴人賠償其精神上損害賠償 共20萬元，案經原法院臺北簡易庭以102年度北簡字第5246 號審理，但被上訴人於該案審理時，變更起訴原因事實為上 訴人配偶林婷靜共同誣告之不法行為，以侵害其身體健康權 為由，主張損害賠償50萬元，經上開判決被上訴人敗訴確定 。
㈦上訴人配偶林婷靜就與本件相同原因事實之通姦行為請求被 上訴人配偶潘麗安賠償精神上損害乙事，案經本院102年度 上易字第584號判決認定被上訴人配偶潘麗安造成上訴人配 偶林婷靜受有200萬元之損害，惟其中100萬元之損害因上訴 人配偶林婷靜未對上訴人請求賠償，故就此部分被上訴人配 偶潘麗安同免其責，因而判決被上訴人配偶潘麗安應賠償上 訴人配偶林婷靜100萬元確定。
㈧上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷㈠第95頁 反面）之戶籍謄本、臺中地檢署檢察官101年度偵字第9788 號起訴書、臺中地院101年度易字第1863號刑事判決、臺北 地檢署檢察官101年度調偵字第358號起訴書、原法院101年 度易字第782號刑事判決、本院102年度上易字第288號刑事 判決、調解紀錄表、系爭妨害家庭案件101年4月30日準備程 序筆錄、刑事附帶民事訴訟起訴狀、第546號存證信函、第 232號存證信函、起訴狀、臺灣高等法院臺中分院102年度上 易字第324號刑事判決、原法院臺北簡易庭102年度北簡字第
5246號宣示判決筆錄、本院102年度上易字第584號民事判決 附卷可稽（見原審卷第82頁、第51至52頁、第133至138頁、 第10至11頁、第63至65頁、第158至160頁、第13至17頁、第 161頁、第18至22頁、第66頁、本院卷㈠第69至74頁、第103 至108頁、第48至54頁），並經本院依職權調閱原法院102年 度訴字第708號、本院102年度上易字第584號卷查核無誤， 堪信為真實。
四、被上訴人主張兩造於101年4月30日在原法院刑事庭調解時成 立系爭和解契約，上訴人應依約給付伊202萬元本息等語， 為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。另上訴人主張如認系 爭和解契約成立，亦係伊誤解伊與潘麗安之賠償金額應會一 致，在急迫、輕率、無經驗下所為決定，和解金額應減為50 萬元等語，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本 院於與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷㈠第95頁反 面，並依本院論述之先後，而調整其順序、內容）： ㈠兩造是否於101年4月30日在原法院刑事調解庭成立系爭和解 契約？上訴人拒絕製作調解筆錄，是否有民法第166條規定 之適用?
㈡上訴人是否有錯誤或受被上訴人脅迫而為和解之意思表示？ 上訴人主張撤銷有無理由？
㈢被上訴人未於時效完成前，對共同侵權人潘麗安請求賠償， 上訴人是否依民法第276條、及第280條規定，就本件侵權行 為潘麗安應負責之部分，是否亦同免其責？
㈣上訴人依民法第74條第1項規定請求和解金額減為50萬元， 有無理由？
五、茲論述如下：
㈠兩造並未成立系爭和解契約：
⒈按當事人兩造於調解期日，在法官前合意成立調解，謂之 調解成立。調解期日除由法官逕行調解之情形外，應由法 官所選任之調解委員先行調解，俟有成立之望時，再報請 法官到場，縱經調解委員調解成立，仍須報請法官到場， 由法院書記官依調解委員調解結果作成筆錄。經調解委員 調解成立後，所以仍須法官親自到場者，旨在等候法官審 核，以免成立無效或得撤銷之調解。又按調解程序中，調 解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於 調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴 訟法第422條規定甚明。準此，除非當事人間有特別約定 ，若未經法官核定仍生民法和解契約之效力，否則，雖經 調解委員調解後達成意思表示一致，終因反悔而未經法官 確認製成調解筆錄而不成立調解，亦不生和解契約之效力
。
⒉被上訴人主張伊於得知上訴人與潘麗安之上開通姦行為後 ，憤而提出告訴，經臺北地檢署檢察官以101年度調偵字 第358號提起公訴，系爭妨害家庭案件於101年4月30日行 準備程序時，兩造經調解委員調解下成立系爭和解契約云 云，雖提出臺北地檢署101年度調偵字第358號起訴書、刑 事庭移送臺北簡易庭調解單、調解記錄表為證（見原審卷 第10至13頁），惟僅能證明兩造於訴訟調解，經調解委員 進行調解後，已就賠償金額達成一致，被上訴人並同意於 收到202萬元後撤回對於上訴人之刑事告訴，其餘請求拋 棄，經調解委員蔡忠雄於調解記錄表記載明確，兩造並於 調解紀錄表上簽名（見原審卷第13頁），嗣經法官確認兩 造有無調解成立時，上訴人已反悔，因而調解不成立，為 兩造所不爭，且有101年4月30日準備程序筆錄在卷可佐（ 見原審卷第15至16頁）。徵以證人即調解委員蔡忠雄證稱 ：一般而言，無論調解成立與否，均會請兩造在調解紀錄 單上簽名，如調解成立會在調解記錄單上簽名後，移由法 官確認製作正式調解筆錄，臺北地院並未特別表示當事人 在調解紀錄單上簽名，即生調解效力，伊亦未告知當事人 在調解紀錄單上簽名即不能反悔（見本院卷第157頁反面 至第159頁）等語，且兩造於調解紀錄單上簽名時，並未 特別約定若未經法官核定，仍生民法和解之效力，此為兩 造所不爭（見本院卷㈠第236頁反面），依上開說明，兩 造不僅未成立調解，亦未成立系爭和解契約。再者，和解 有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所 訂明權利之效力，此觀民法第737條規定甚明，則兩造倘 成立系爭和解契約，已生所拋棄權利消滅之效力，然被上 訴人卻於102年1月11日另訴對上訴人及潘麗安請求連帶給 付非財產上損害20萬元本息，有民事起訴狀繕本附卷可參 （見原審卷第66頁），由此益見兩造並未成立系爭和解契 約。是以上訴人抗辯稱兩造並未成立系爭和解契約等語， 自非無據。
⒊至被上訴人固舉最高法院84年度台上字第1862號、87年度 台上字第2342號判決，據以主張當事人合意成立之調解， 如未經法院核定，亦具有私法上契約效力云云。然觀之最 高法院前揭判決之個案事實，均係當事人於鄉鎮調解委員 會或鄉公所耕地租佃委員會為調解，核與本件係刑事案件 審理時，經法院移付調解委員進行調解情形不同，自難比 附援引。況當事人於調解時應知悉法院調解程序，最終須 經法官之審核，在未經法官於調解筆錄上簽名核定前，當
事人之真意有以法官之核定為調解生效之停止條件，除非 當事人間特別約定，若未經法官核定仍生民法和解效力者 ，始可作例外之解釋。本件上訴人既於法官核定前反悔不 同意，兩造復未特別約定，倘未經法官核定仍生和解效力 ，自難逕認已生民法和解契約之效力。又被上訴人另援引 最高法院19年上字第1964號判例，遽指兩造雖未完成調解 程序，仍確有定紛止爭之合意，而成立系爭和解契約云云 ，惟觀諸上開判例意旨係指和解契約成立，兩造當事人均 應受其拘束，而不得事後翻異，以受不利益據為撤銷之理 由，非指兩造未成立調解，因有定紛止爭之合意即生和解 之效力，被上訴人此部分主張，顯屬無稽。況上訴人於前 開準備程序筆錄中係稱「剛才在調解委員那裡雖然有達成 調解，但是我想要反悔…」（見原審卷第16頁），並非表 示在調解委員調解時有成立和解。是以被上訴人主張兩造 已成立系爭和解契約云云，洵無可採。
㈡從而，兩造既未成立系爭和解契約，則被上訴人依系爭和解 契約之約定，請求上訴人給付202萬元本息，即屬無據，應 予駁回。
㈢按預備反訴，係以本訴請求有理由為條件，始就反訴聲明為 裁判之訴，若法院認本訴無理由者，即毋庸就預備反訴為裁 判必要。本件上訴人提起反訴，係以本訴請求有理由，即上 訴人應給付被上訴人202萬元本息為前提，始就其聲明為裁 判之預備反訴（見本院卷㈡第9頁反面），而被上訴人之本 訴請求為無理由，已如前述，依前開說明，解除條件成就， 法院無就預備反訴為裁判之必要。
六、綜上所述，被上訴人依系爭和解契約之約定，請求上訴人給 付202萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附， 應併予駁回。原審判命上訴人給付202萬元本息，並為假執 行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文 第2項所示。至原審因認本訴為有理由，併駁回上訴人之預 備反訴，惟本院既認本訴為無理由，則預備反訴即因解除條 件成就，而無裁判之必要，亦不生是否廢棄原審關於駁回上 訴人之預備反訴之問題，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點㈡、㈢、㈣、兩造其 餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件本訴之上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 朱漢寶
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
書記官 張郁琳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。