臺灣高等法院民事判決 103年度上字第168號
上訴人即附
帶被上訴人 馬雲嬌
訴訟代理人 謝岳龍律師
洪若純律師
被上訴人即
附帶上訴人 馬麗娜
訴訟代理人 馬在勤律師
複 代理人 陳佳雯律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年1月
9日臺灣新北地方法院102年度訴字第561號第一審判決提起上訴
，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年10月28日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用及第二審訴訟費用（含上訴及附帶上訴部分），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情 形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提 出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實 於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。 五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者 。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事 人應釋明之，民事訴訟法第447條第1項定有明文。本件被上 訴人抗辯上訴人迄本院始聲請訊問證人馬賡蘭，以證明附表 編號4至7、19、22所示債權之存在，為新攻擊防禦方法，不 應准許云云。惟上訴人於原審就此即已為抵銷抗辯，並經原 審審究不應准許在案，是該債權存在與否，為本件之重要爭 點，上訴人於本院訊問證人馬賡蘭僅係攻擊防禦方法之補充 ，揆諸前揭說明，應予准許。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：兩造於民國 98年8月間簽訂契約書（下稱系爭契約書），約定由上訴人 即附帶被上訴人（下稱上訴人）代被上訴人清償3筆債務及 墊款新臺幣（下同）13萬9,573元、9萬3,706元、211萬4,03
5元（即附表編號1、2、3）計234萬7,314元（下稱系爭墊款 等），被上訴人則以訴外人馬軍榮（下稱馬軍榮）名義所購 買位於高雄市○○路000號15樓房地及地下2樓之停車位（下 稱系爭房地）先移轉登記予上訴人作為還款之擔保，並約定 俟出售系爭房地所得扣除房貸、上訴人代償金額且不另計額 外利息後，其餘售屋價款歸被上訴人所有。另上訴人先後自 被上訴人設於臺灣銀行帳號為000000000000號之優惠存款帳 戶（下稱為臺銀優存帳戶）提領34萬元、13萬7,000元計47 萬7,000元，並匯入系爭房地所設貸款清償帳戶內；被上訴 人亦曾指示系爭房地承租人即訴外人侯志嘉將99年2月至100 年5月期間之房租計19萬2,000元交付予上訴人；另被上訴人 亦於100年7月5日匯款4萬5,000元予上訴人，以上合計為71 萬4,000元，均約定由上訴人代被上訴人清償系爭房地貸款 之用。嗣系爭房地於100年6月14日以850萬元出售他人，經 扣除相關稅費後，加計前述71萬4,000元計921萬4,000元， 扣除房貸餘額275萬9,430元及售屋相關稅費11萬5,103元（ 該兩筆未列於附表）與上訴人主張抵銷如附表編號1至3、10 至18、20、21、23至25、27至30所示之債務後，尚餘174萬 2,419元，上訴人迄未返還予被上訴人，為此依系爭契約書 第4條及民法第179條、第233條第1項之規定，請求上訴人應 給付被上訴人174萬2,419元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保 請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人155萬 0,419元，及自101年6月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並就判命上訴人給付部分諭知准、免假執行之 宣告。駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其 敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附 帶上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴 聲明：原判決不利被上訴人部分廢棄。上廢棄部分，上訴人 應再給付被上訴人19萬2,000元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。陳明願供擔保 請准宣告假執行。
三、上訴人則以：
㈠馬軍榮前為被上訴人清償多筆貸款、借款，且為保留被上訴 人臺灣銀行優惠存款之資格，乃借款予被上訴人存入臺銀優 存帳戶，被上訴人因而將系爭房地移轉登記予馬軍榮作為上 開借款之擔保，該臺銀優存帳戶存摺、印章及提款卡則由馬 軍榮保管，並約定所生利息由馬軍榮使用，暨由馬軍榮清償 系爭房地貸款，倘有剩餘則歸馬軍榮所有。嗣馬軍榮因有資 金需求，要求被上訴人清償借款，被上訴人無力清償，上訴
人乃承接馬軍榮代被上訴人墊付之優惠存款本金及其他全部 借款之債權（即附表編號1、2、3），並簽訂系爭契約書作 為結清被上訴人積欠馬軍榮之債務憑據，馬軍榮即依約將系 爭房地所有權移轉登記予上訴人，並將臺銀優存帳戶之存摺 、印章及提款卡交予上訴人，上訴人亦比照馬軍榮之前例， 將臺銀優存帳戶所生之利息先清償系爭房地貸款利息後，其 餘歸上訴人所有。系爭契約書第4條前段約定之目的係為避 免系爭房地之貸款無法按月繳納清償，而遭法院強制執行拍 賣，非如被上訴人所稱全數均應用於支付系爭房地貸款。至 於系爭契約書第4條後段「均不加計額外利息」約定，係指 被上訴人積欠上訴人契約書所載之借款不計算利息，與雙方 約定優惠存款所生利息歸屬無涉。
㈡兩造既約定優惠存款所生利息，由上訴人先清償系爭房地貸 款後，其餘利息歸上訴人所有，被上訴人自臺銀優存帳戶匯 至上訴人帳戶之47萬7,000元與被上訴人匯入之4萬5,000元 ，乃其用以清償房貸之餘額自無庸返還被上訴人。又依系爭 契約書第3條約定系爭房地一切權利需經兩造認可同意，係 約定系爭房地之租金為上訴人所有，此亦為被上訴人指示訴 外人侯志嘉匯系爭房地租金共19萬2,000元予上訴人之原因 ，故上訴人受領此筆款項非屬無法律上原因，被上訴人不得 依不當得利請求上訴人返還。
㈢系爭房地售價為850萬元，扣除銀行原貸款餘額275萬9,430 元，實際剩餘價款為562萬5,467元（上訴人此計算式項目未 列11萬5,103元之稅款，然實際計算應有扣除，被上訴人亦 自陳為應扣除之項目），經抵銷如附表編號1至30所示上訴 人所支出之代墊款項合計648萬0,848元後，被上訴人實尚積 欠上訴人85萬5,381元，被上訴人請求給付售屋剩餘款項即 非有理等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決不利於上訴人部 分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴 駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。四、兩造不爭執事項（見原審卷㈡第18頁正、反面）： ㈠兩造於98年7、8月間簽訂系爭契約書，約定由上訴人代被上 訴人清償系爭墊款等234萬7,314元。其中13萬9,573元係為 被上訴人清償對於合作金庫銀行之貸款，9萬3,706元係為被 上訴人清償以訴外人馬雲風名義對合作金庫銀行之貸款，67 萬1,735元係為被上訴人清償對於馬軍榮之債務67萬1,735元 ，另144萬2,300元則係清償馬軍榮前存入被上訴人臺銀優存 帳戶之同額墊款，清償後該帳戶內存款本金即係由上訴人所 提供。兩造約定上訴人如數代償後，被上訴人以馬軍榮名義
所購買系爭房地即移轉至上訴人名下。系爭房地如出售，售 屋款扣除上訴人代償金額且不另計額外利息後，其餘款項歸 被上訴人所有。嗣兩造即依上開約定，由上訴人代償被上訴 人之債務及墊款，並將系爭房地所有權辦理移轉登記予上訴 人。
㈡嗣系爭房地於100年6月14日以850萬元簽約出售他人，售屋 款經扣除相關稅費後，上訴人於100年8月12日領得餘款。 ㈢上訴人於99年11月24日及100年5月20日，先後自臺銀優存帳 戶提領34萬元及13萬7,000元，匯入自己設於土地銀行之帳 戶中。
㈣承租系爭房屋之房客，依被上訴人指示將99年2月至100年5 月期間之房租19萬2,000元，交付予上訴人。 ㈤被上訴人於100年7月5日匯款4萬5,000元予上訴人。 ㈥上訴人得以其依系爭契約書約定應負返還被上訴人房屋款之 債務，對於如附表編號1至3、10至18、20、21、23至25、27 至30等被上訴人積欠上訴人之債務，而為扣除或抵銷。五、被上訴人主張：兩造於98年8月間簽訂系爭契約書，約定由 上訴人代被上訴人清償系爭墊款等234萬7,314元，被上訴人 則將系爭房地移轉登記予上訴人作為還款之擔保，並約定俟 出售系爭房地，售屋價金扣除房貸與上訴人代償金額且不另 計額外利息後，其餘售屋價款歸被上訴人所有。又上訴人自 被上訴人臺銀優存帳戶先後提領47萬7,000元匯入系爭房地 貸款清償帳戶；被上訴人亦曾指示系爭房地承租人侯志嘉將 99年2月至100年5月期間房租19萬2,000元交付予上訴人；另 於100年7月5日匯款4萬5,000元予上訴人，總計71萬4,0 00 元款項作為清償系爭房地貸款之用。惟被上訴人僅清償附表 編號1至3之貸款，嗣系爭房地以850萬元簽約出售他人，售 屋款扣除相關稅費後，上訴人於100年8月12日領得剩餘款項 ，加計前述71萬4,000元計921萬4,000元，扣除房貸餘額275 萬9,430元及售屋相關稅費11萬5,103元，及上訴人主張抵銷 如附表編號1至3、10至18、20、21、23至25、27至30所示之 債務後，尚餘174萬2,419元，上訴人應依系爭契約、不當得 利之法律關係如數返還等語，為上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯。經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條第1項、第2項定有明文。
⒈按讓與擔保乃債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與 債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保 物所有權，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變
賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第10 4 號判例意旨參照）。查，兩造簽訂系爭契約書，約定由上訴 人代償被上訴人系爭墊款等234萬7,314元，並約定上訴人如 數代償後，被上訴人以馬軍榮名義所購買系爭房地即移轉至 上訴人名下。系爭房地如出售，售屋款扣除上訴人代償金額 且不另計額外利息後，其餘款項歸被上訴人所有等情，已如 前述，是系爭契約，其性質即與前開讓與擔保相當。系爭房 地於100年6月14日以850萬元簽約出售他人，售屋款經扣除 相關稅費後，上訴人於100年8月12日領得餘款，為兩造所不 爭，並有建物登記第二類謄本及網路申領異動索引（見臺灣 臺北地方法院101年度訴字第3758號卷【下稱北院卷】第6頁 至第9頁），及中信房屋左營新光三越加盟店結帳單（見原 審卷㈠第156頁）為證，則依系爭契約書第4條之約定，上訴 人就系爭房地售屋所得款項，扣除相關稅費及系爭契約書所 載如附表編號1、2、3所示代被上訴人清償之系爭墊款等13 萬9,573元、9萬3,706元及211萬4,035元後，如有剩餘款項 ，即應給付予被上訴人。
⒉被上訴人主張上訴人於99年11月24日、100年5月20日分別自 其設於臺銀優存帳戶提領34萬元、13萬7,000元匯入上訴人 設於土地銀行之帳戶中，另被上訴人並於100年7月5日匯款4 萬5,000元予上訴人，以上合計52萬2,000元（計算式：340, 000＋137,000＋45,000＝522,000），有臺灣銀行存摺、存 摺影本（見北院卷第121頁、原審卷㈠第74頁）可稽。上開 款項係供上訴人代為繳納系爭房地貸款之用，此為兩造不爭 （見原審卷㈠第79頁、第174頁反面），被上訴人臺銀優存 帳戶利息既係用以清償系爭房地之房貸，上訴人未以之清償 ，被上訴人即主張得依不當得利請求退還云云。為上訴人所 否認，辯稱臺銀優存帳戶之本金為上訴人所存入，兩造已約 定該帳戶利息由上訴人清償系爭房地貸款後，其餘利息餘額 歸上訴人所有，故上開52萬2,000元自屬上訴人所有等語， 則兩造就臺灣優存帳戶所生利息於清償系爭房地貸款後，其 餘額應歸屬何人所有顯有爭執。查，臺銀優存帳戶內之款項 係由上訴人存入一節，已如前述。又系爭契約書第4條約定 ：「此期間內，馬麗娜應以其名下台灣銀行每月優惠金支付 該屋貸款。另如該（漏「屋」字）出售，售後所得款得支付 馬雲嬌代馬麗娜清償欠款金額，均不另加額外利息。其餘款 項均歸馬麗娜所有。」等語（見北院卷第5頁）。是依系爭 契約書第4條前段之約定，臺銀優存帳戶之利息應用以支付 被上訴人系爭房地之貸款利息，雖未約定清償後剩餘利息歸 屬上訴人所有。然證人即馬軍榮女友謝松珍證稱：「當時是
因為要結清原告（按係被上訴人）與馬軍榮之間的借貸關係 ，因為原告（按筆錄誤載為被告）經濟困難，請求馬軍榮幫 忙，馬軍榮就先幫他清償債務，後來因為我們沒有辦法再幫 助他，所以就請他趕快把房子處理，後來他就請被告（按係 上訴人）接手他的債務，所以就簽了此份契約書。…原告當 時已經都沒有錢了，如果我們錢不存入的話，優惠存款（按 指臺銀優存帳戶）的資格就會喪失，我們就先把錢存進去， 所產生的利息，我們就拿來支付債務的利息，減輕我們的負 擔。…（問：當時有無約定優惠帳戶所產生的利息是歸屬誰 所有？）當時沒有約定，當時只是講把產生的利息拿去付債 務利息，以減輕負擔。…簽約時我在場，但是當場並沒有討 論合約書的內容，只有簽名而已，所以我並沒有聽到他們是 否有就利息的歸屬為口頭的約定。…（問：你用優惠存款的 利息來繳納原告的債務後，優惠利息有無剩餘？）有，每個 月固定繳納1萬6,000多元，優惠利息則大約有2萬1,000元左 右。…剩下的利息在我這邊。（問：剩下的優存利息需要返 還給原告嗎？）我們並沒有特別的約定，因為我們借給他（ 按指被上訴人）的錢很多，所以把剩餘的優存利息支應其他 雜支之支出，因此剩餘的部分並沒有返還。」、「有關原告 積欠合庫的貸款利息，之前是由馬軍榮從原告臺銀優惠帳戶 所生利息支付，從被告接手之後，並沒有在（再之誤）向原 告要求返還以優惠帳戶所生利息支付借款利息部分，但是所 餘的優惠存款利息則都歸馬軍榮所有等語。」（見原審卷㈡ 第33頁至第35頁、第56頁）。本件被上訴人臺銀優存帳戶款 項原係由馬軍榮所存入，馬軍榮亦係以臺銀優存帳戶所生利 息為被上訴人支付合作金庫貸款，嗣後由上訴人代被上訴人 清償所有對馬軍榮之債務，已如前述，是馬軍榮原對系爭房 地及臺銀優存帳戶之權利，均已移轉予上訴人，則雖兩造並 無明文約定臺銀優存帳戶之利息於清償系爭房地貸款後，餘 額應歸屬何人所有，然被上訴人於馬軍榮就臺銀優存帳戶所 生利息，既均任由馬軍榮處置，而未對之主張任何權利，應 可認其間已就臺銀優存帳戶所生利息歸屬馬軍榮所有默示之 合意。則於上訴人為被上訴人清償馬軍榮債務後，上訴人就 臺銀優存帳戶所生利息2萬1,635元（見北院卷第121頁、原 審卷㈠第175頁），除依系爭契約書第4條前段於清償系爭房 地房貸部分外，其剩餘利息亦應歸屬上訴人所有。被上訴人 對上訴人已為其清償系爭房地貸款一節並未予爭執，堪認被 上訴人確已依約以臺銀優存帳戶所生利息用以清償貸款，則 除上訴人原存入之臺銀優存帳戶本金144萬2,300元外，其餘 利息部分應屬上訴人所有。上訴人自該帳戶內提領，自無被
上訴人所指不當得利可言。又被上訴人於100年7月5日匯款4 萬5,000元，係因被上訴人於100年5月將臺銀優存帳戶存摺 、印章申請補發後，為免上訴人無錢可繳而匯款予上訴人之 同年6、7月部分利息，業經被上訴人自承在案（見原審卷㈠ 第99頁、第160頁），顯見被上訴人亦係以該4萬5,000元為 臺銀優存帳戶利息而匯款予上訴人，依前開同一理由，該部 分亦應歸屬上訴人，上訴人亦無不當得利。至系爭契約書第 4條後段所載「均不另加額外利息」，係指如以系爭房地出 售所得款清償上訴人為被上訴人代償款項，就代償款項部分 不另加額外利息，與臺銀優存帳戶於清償貸款後之歸屬利息 無關。被上訴人主張依系爭契約書第4條後段所載「均不另 加額外利息」，顯見優存本金所生利息應歸被上訴人所有， 否則與約定即有未符云云，尚不足取。
⒊被上訴人另主張曾指示系爭房地承租人侯志嘉將99年2月至 100年5月期間之房租19萬2,000元交付上訴人作為清償系爭 房地貸款之用，而被上訴人因上訴人代為繳納系爭房地貸款 本息，所負對於上訴人之返還該代繳款項之義務，業經上訴 人對於被上訴人返還售屋餘款之債務抵銷（詳后述），則上 訴人應依不當得利規定將上開19萬2,000元返還予被上訴人 等語。上訴人不否認有收受上開款項，惟辯稱：該款項依系 爭契約書第3條約定，系爭房地一切權利（含買賣、租賃及 其利差等）需經兩造認可同意，故系爭房地之租金為上訴人 所有，被上訴人因而指示侯志嘉匯系爭房地租金共19萬2,00 0元予上訴人，並非被上訴人提供作為清償系爭房地貸款之 用等語。查，系爭契約書第3條固約定：「上址房地（按指 系爭房地）一切權利（含買賣、租賃及其利差等）需經馬雲 嬌及馬麗娜認可同意。」（見北院卷第5頁），僅係約定系 爭房地有買賣、租賃須經二造認可同意而已，故被上訴人縱 未經上訴人同意而與侯志嘉就系爭房地簽訂租賃契約，亦不 影響其效力，是被上訴人依該租賃契約收受侯志嘉之租金並 無不妥。參酌馬軍榮為被上訴人代償債務，及上訴人代償被 上訴人對馬軍榮之債務，而簽訂系爭契約書之約定，均係為 處理被上訴人之債務，是被上訴人主張其請侯志嘉將系爭房 地之租金匯款予上訴人，係為清償系爭房地之貸款一節，衡 情應屬可取。而上訴人就臺銀優存帳戶之利息，清償每月系 爭房地貸款仍有餘額，且上訴人於收受上開19萬2,000元租 金後，未用以清償系爭房地貸款，則被上訴人主張上訴人受 有此部分不當得利自屬有據。
㈡次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思
表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷 時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335 條分別定有明文。上訴人主張就其應返還被上訴人之上開售 屋餘款債務，得以如附表所示費用及被上訴人對伊之債務予 以扣除或抵銷，其中編號1至3、10至18、20、21、24至25、 27、28、30等為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出系爭契 約書、證明、合作金庫銀行放款繳款存根、郵政跨行匯款申 請書、存摺內頁、臺灣土地銀行存摺類存款憑條、收據、匯 款申請書、房地產登記費用收據明細表、地價稅繳款書、房 屋稅繳款書、交易明細表、放款客戶歷史交易明細查詢帳務 交易表、車票、結帳單及財政部北區國稅局100年度綜合所 得稅核定稅額核定稅額繳款書（已申報核定）等為憑（見原 審卷㈠第106頁至第110頁、第133頁至第142頁、第144頁至 第145頁、第148頁至第152頁、第154頁至第157頁），除附 表編號23、29部分外（詳後）。茲先就上訴人附表編號4至9 、19、22、26所為抵銷之抗辯，分敘如下： ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸 與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474 條第1項、第478條分別定有明文。再按當事人主張有金錢借 貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交 付與借貸意思表示一致負舉證責任，而交付金錢之原因多端 ，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非 謂一有金錢之交付，即推論收受金錢之雙方即屬消費借貸關 係，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示一致者， 尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院92年台上字第557 號判決要旨參照）。
⒉上訴人主張以附表編號4至9、19、22、26之債權主張抵銷， 惟為被上訴人否認。查：
⑴關於附表編號4所示30萬元借款：
上訴人主張其委請訴外人馬雲風幫忙處理被上訴人之卡債欠 款，而以匯款予馬雲風再轉匯被上訴人方式，借款30萬元予 被上訴人云云，固提出臺灣土地銀行匯出匯款明細帳應解匯 款簿、切結書、存摺內頁為證（見原審卷㈠第111頁至第113 頁），且證人馬賡蘭證稱：「（問：上訴人匯錢給馬雲風的 目的為何?）我聽上訴人說，被上訴人有卡債問題，…急需 還款，上訴人有說被上訴人有向她哭訴，但上訴人有說若把 錢給被上訴人錢怕會被挪用，就將錢給馬雲風，再給被上訴
人，給馬雲風是要作個見證，被上訴人也曾抱怨說為何上訴 人不把錢交給她，還要經過馬雲風，對她不信任。…兩造都 有跟我說要替被上訴人還卡債。」等語（見本院卷第63頁） 。然證人馬雲風證稱：當時上訴人僅表示要匯給伊一筆款項 ，請伊再轉匯給被上訴人，伊收到匯款後即轉匯予被上訴人 ，上訴人並未告知匯款予被上訴人之原因，亦未請伊幫忙被 上訴人處理卡債欠款，且就伊所知被上訴人積欠的卡債在95 年8月中旬至8月底左右，即以馬軍榮借款、變賣被上訴人汽 車及伊無償資助等方式而為清償，之後沒有其他卡債等語（ 見原審卷㈡第35頁反面）。是依馬雲風之證言，其無為被上 訴人處理卡債，且被上訴人之卡債於95年8月底已清償完畢 ，之後並無其他卡債，自難僅憑證人馬賡蘭所為聽聞內容， 即認附表編號4所示30萬元為上訴人予被上訴人處理卡債之 借款。而上訴人匯款予馬雲風轉匯予被上訴人之臺灣土地銀 行匯出匯款明細帳應解匯款簿、切結書、存摺內頁等均無記 載匯款原因，而匯款之原因多端，非僅借貸而已，亦可能係 贈與、買賣、清償或其他等，是上開文件至多僅能證明上訴 人確有交付款項予被上訴人之事實，上訴人既不能證明其係 為被上訴人清償卡債而借款，復未能提出其他證據證明兩造 有借貸之合意，則其此部分主張自難遽予採信。 ⑵關於附表編號5所示120萬元借款：
上訴人復主張被上訴人積欠地下錢莊債務而緊急向伊周轉， 遂於96年3月29日借款予被上訴人120萬元等語，被上訴人對 此部分借款不爭執（原審卷㈡第17頁反面），且有上訴人提 出臺灣土地銀行96年3月29日匯出匯款明細帳應解匯款簿為 證（見原審卷㈠第114頁、原審卷㈡第32頁反面），堪信為 真。惟被上訴人另辯稱：此部分借款已於98年2月10日清償 119萬8,382元，並提出存摺存款歷史明細查詢為證（見原審 卷㈠162頁）；且經臺灣銀行高雄分行102年11月1日函覆原 審稱：馬麗娜於98年2月10日轉帳存入119萬8,352元，係馬 麗娜領回繳納高雄地方法院之提存金2筆計本金119萬2,019 元，利息6,046元，合計119萬8,352元，並檢附交易憑證4紙 （見原審卷㈡第26頁至第30頁）。證人謝松珍亦證稱：有經 手119萬8,352元領取及轉存的情形，是兩造請伊去領取及存 入等語（見原審卷㈡第34頁），上訴人雖抗辯該筆係被上訴 人清償他筆欠款（見原審卷㈡第53頁），經訊問證人馬賡蘭 證稱：「（問：上訴人借錢給被上訴人錢去繳擔保金，這件 事是誰告訴你？）我親自參與，因為姐妹間感情好，因為律 師也是我介紹的，…。（問：上訴人如何拿款項給被上訴人 作為擔保金？）上訴人回來的時候有拿70萬元，上訴人跟我
說其他的錢希望我來湊，我說我沒有辦法，你找朋友週轉， 上訴人就回台北找朋友湊了50萬元。（問：你有親眼目睹上 訴人將70萬元、50萬元給被上訴人?）有。（交付過程？） 在客廳，上訴人交70萬元給被上訴人，第二次又拿50萬元給 被上訴人。（問：印象中，兩造有無比較大筆的金錢往來？ ）就是擔保金比較大筆的，馬軍榮把被上訴人的債務轉給上 訴人，因為馬軍榮買房子急需錢，把債務轉給上訴人承接， 另外被上訴人有簽六合彩及不正當用途（錢莊借錢），我聽 上訴人說有匯120萬元給被上訴人還債。…（問：方才說上 訴人有匯120萬元作為清償六合彩及不正當用途，被上訴人 有說要如何清償?）沒有清償，都推說將來賣了房子再還她 。」等語（見本院卷第64頁正、反面）。證人馬賡蘭為兩造 之親姐妹，與兩造並無仇怨或其他特別之利害關係，衡情應 無偏頗之虞，其所為上開證言，應可採信。至證人馬賡蘭前 開關於附表編號4所示30萬元借款部分之證言，雖為本院所 不採，斷難憑此即謂其所為上開證言不實。而此部分120萬 元借款係馬賡蘭親歷見聞，自難因證人馬賡蘭前開關於編號 4部分證言不足採信，即認其此部分證言亦不足取。是本院 參酌上情，可認被上訴人除於96年3月29日向上訴人借款120 萬元外，上訴人尚另交付借款70萬元及50萬元現金予被上訴 人，總計240萬元，被上訴人僅清償119萬8,382元，則上訴 人主張尚有附表編號5之120萬元借款存在，自屬有據。 ⑶關於附表編號6、7所示返還訴外人劉瑞琴欠款各10萬元借款 ：
上訴人主張為協助被上訴人清償積欠訴外人劉瑞琴之債務借 款予被上訴人，先後於98年3月10日及4月8日匯款各10萬元 等語，被上訴人對此部分借款不爭執，且有上訴人提出郵政 國內匯款執據為證（見原審卷第98頁反面、第115頁、第116 頁），堪信為真。被上訴人嗣後雖改稱：此非借款云云（見 原審卷㈠第160頁）。然按當事人主張之事實，經他造於準 備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者， 無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與 事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條 第1、3項定有明文。本件被上訴人於原審102年5月30日言詞 辯論自認對該借款部分不爭執（見原審卷㈠第98頁反面）， 已生自認之效力。嗣於102年6月28日以民事陳報狀改稱該匯 款並非借款，而係返還款項云云（見原審卷㈠第160頁）， 係對前開自認所為之撤銷，被上訴人既未能證明該自認與事 實不符，復未得上訴人同意撤銷自認，自不生撤銷自認之效 力，仍應認被上訴人確有如附表編號6、7之借款。又證人馬
賡蘭證稱：劉瑞琴是被上訴人之前的同事，劉瑞琴來台東我 經營的白木屋民宿住過（名義人是被上訴人），被上訴人有 介紹給我認識。我有聽說被上訴人說她欠劉瑞琴20萬元，我 不知道她何時清償（劉瑞琴），但我有聽說被上訴人說要請 上訴人幫忙清償。我有聽上訴人說要幫這個忙，因為劉瑞琴 是單親，欠她的錢要趕快還等語（見本院卷第63頁正、反面 ）。被上訴人雖稱：這個部分在兩造簽訂契約書的時候，有 部分就已經清償完畢，有部分則再以契約所載之金額結清等 語（見原審卷㈠第98頁反面），然被上訴人就此部分主張未 能舉證以實其說，自難遽予採信，則上訴人主張被上訴人尚 積欠如附表編號6、7所示各10萬元借款，應屬可取。 ⑷關於附表編號8、9所示6萬8,000元、7萬0,800元款項： 上訴人另主張伊出售自宅幫被上訴人代償欠款，而在外租屋 ，被上訴人承諾負擔伊自98年6月19日至98年10月19日計4個 月期間每月1萬7,000元之租金，合計6萬8,000元；另被上訴 人承諾負擔伊自98年11月5日至100年8月5日19個月借住胞姐 家期間租賃車位租金，計7萬0,800元等語。上訴人就此部分 支出金額，為被上訴人所不爭，且據上訴人提出車位租金部 分提出收據為證（見原審卷㈠第38頁至第53頁、第80頁、第 98頁反面），堪信為真。被上訴人雖否認有承諾負擔上開租 金等語，然查證人馬賡蘭證稱：「（上訴人）在林口有一棟 房子，為了替被上訴人還債務，就將該房子賤價賣500多萬 。…被上訴人有告訴上訴人說，要上訴人租房子，由她負擔 房租，房租的金額應該都有1萬多以上，累積下來的錢，被 上訴人說賣了房子一起（筆錄誤載為「筆」）清償。…因為 房租累積不少錢，上訴人也受不了，也抱怨被上訴人，被上 訴人就找我商量，要我中和房子既然不用，給上訴人住，我 就稍微裝潢整理，上訴人來看就同意住那邊，因為該房子沒 有停車位，就帶上訴人去租停車位，被上訴人也同意負擔車 位的租金，我知道租金原本3,000元後來漲為3,500元，被上 訴人都說房子賣掉就可以清償，我還要上訴人將車子賣掉搭 捷運就好，車位也租了一、二年，被上訴人都說房子賣了就 可以清償。」等語（見本院卷第64頁反面、第65頁）。參酌 上訴人確係至證人馬賡蘭房屋居住，並租用車位租金，證人 馬賡蘭證言應可採信。上訴人主張此部分租金應由被上訴人 負擔一節，應屬可取。
⑸關於附表編號19、22所示各1萬2,000元墊款： 上訴人主張被上訴人因無資力負擔兄弟姐妹間所約定每人每 月應給付母親看護、醫療及其他生活開支之費用2,000元， 央求伊代墊付自99年2月起至100年1月止合計2萬4,000元等
語。被上訴人否認有積欠上訴人此部分墊款。查，證人馬賡 蘭證稱：「（問：媽媽的看護費你們九個兄弟姐妹，有無約 定如何負擔？）九個有四個不同意，因為他們有自己的家庭 要照顧，就其他五個商議每半年或幾個月，每人匯1萬2,000 元給上訴人，但是扣掉外勞及相關費用也非常緊湊，我知道 被上訴人也沒有錢匯給上訴人，也是說要累積到一個數再用 賣房子的錢來清償。（問：被上訴人有無明確說要負擔媽媽 的看護費?）有。」等語（見本院卷第65頁）。證人馬賡蘭 為兩造之姐妹，就相關母親看護費用之約定，亦屬當事人之 一，衡情應無偏頗之虞，是上訴人主張被上訴人積欠伊此部 分墊款，應屬可取。
⑹關於附表編號26所示2萬1,000元臺銀優存帳戶利息： 上訴人主張臺銀優存帳戶原由馬軍榮存入144萬2,300元，嗣 上訴人代被上訴人清償馬軍榮該款項，並由上訴人保管存摺 、印鑑章，該款項實上訴人所有，而帳戶內之利息於清償貸 款後如有餘額亦歸上訴人所有，已如前述。上訴人主張被上 訴人於100年5月份謊報存摺、印鑑章遺失，致上訴人無法領 繼續領取利息，上訴人於100年8月份系爭房屋出售前，僅匯 款6、7月份利息4萬5,000元，上訴人尚有100年7月1日至同 年月31日即100年8月利息未領到，被上訴人自應如數給付上 訴人等語，並提出存摺影本為證（見原審卷㈠第74頁）。被 上訴人辯稱依系爭契約書約定臺銀優存帳戶所生利息作為清 償房貸之用，非歸上訴人所有，匯予上訴人4萬5,000元係擔 心上訴人於出售系爭房地前無錢可繳房貸等語。關於臺銀優 存帳戶內所生利息於支付系爭房地貸款後，餘款應歸屬上訴 人所有，已如前述（見五、㈠⒉），則上訴人主張此部分優 惠利息應歸上訴人所有，被上訴人應返還，自屬有據。 ⒊關於附表編號23、29所示房貸利息7萬2,393元、24萬0,570 元：
被上訴人自臺銀優存帳戶領出利息合計52萬2,000元，除依 系爭契約書第4條前段於清償系爭房地房貸部分外，其剩餘 利息應歸屬上訴人所有。是以被上訴人即應據以清償有關附 表編號23房貸利息7萬2,393元、編號29房屋貸款24萬0,570 元合計31萬8,413元，餘款20萬9,037元應歸上訴人所有，已 如前述（見前開五、㈠⒉）。被上訴人前雖自認上訴人有支 出編號23、29部分貸款利息，惟被上訴人係以前揭臺銀優存 帳戶利息用以清償前揭房貸利息為前提，而本院認前揭臺銀 優存利息扣除房貸利息後，餘額歸屬上訴人，故上訴人就此 部分貸款利息即不得再主張抵銷。至附表編號10部分上訴人 並非以臺銀優存帳戶利息清償，而係上訴人以自有金錢匯款
予馬軍榮等情，業據被上訴人陳述在卷（見本院卷第125頁 ），則此部分即無從自臺銀優存帳戶利息扣減，上訴人仍得 主張抵銷。
⒋綜上，上訴人主張得抵銷之金額為如附表編號1至3、5至22 、24至28、30等項目，金額計為586萬7,885元（139,573+93 ,706+2,114,035+1,200,000+ 100,000+100,000+68,000+70, 800+5,450+155,000+659,415+65,000+15,000+50,000+934,5 87+6,000+2,169+12,000+10,184+2,324+12,000+3,884+10,9 73+ 21,000+3,000+3,000+10,785＝5,867,885）。 ㈢綜上，本件被上訴人自承上訴人已為其清償系爭房地貸款餘 額275萬9,430元及支出其他售屋相關稅費11萬5,103元，得 自上訴人應返還之售屋餘款中扣除（見原審卷㈡第48頁）； 系爭房地售屋所得為850萬元加計房租19萬2,000元，扣除前 開貸款餘額275萬9,430元、相關稅費11萬5,103元，上訴人 依系爭契約應退還被上訴人581萬7,467元（8,500,000+192, 000-2,759,430-115,103=5,817,467）。茲上訴人主張與上 開586萬7,885元抵銷後，被上訴人已無可對上訴人請求之債 權，被上訴人請求上訴人給付174萬2,419元，即屬無據，不 應准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約書及不當得利之法律關係，