臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第608號
上 訴 人 林興隆
林淑貞
林興富
共 同
訴訟代理人 鄭文玲律師
被 上 訴人 吳明原
吳思吟
上二人共同
訴訟代理人 張立業律師
複 代 理人 劉禹劭律師
林孝璋律師
被 上 訴人 林教正
兼 上 一人
法定代理人 林朝琴
上二人共同
訴訟代理人 江肇欽律師
吳俊宏律師
上列當事人間請求履行切結書事件，上訴人對於中華民國102年7
月9日臺灣新北地方法院102年度重訴字第172號第一審判決提起
上訴，本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣玖佰肆拾萬貳仟陸佰伍拾伍元，及自民國一百零一年十二月二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣叁佰壹拾叁萬伍仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣玖佰肆拾萬貳仟陸佰伍拾伍元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊三人為林錦昌（民國79年8月20日死亡）之 繼承人，被上訴人與原審被告林麗娟（業經上訴人撤回起訴 ）為訴外人林石財（96年1月14日死亡）之繼承人，林錦昌 為林石財之兄，共同繼承父親林紅嬰之財產。林石財繼承取 得坐落原臺北縣土城市○○○段00000地號（現已分割變更 地號為新北市土城區學林段515、519、520、526、527、570 、573、601地號）、面積749平方公尺之土地（下稱系爭土 地），於88年5月24日書立切結書（下稱系爭切結書），表 明願於系爭土地出售時將總價三分之一款項給予林錦昌繼承
人，並願將系爭土地設定新臺幣（下同）1000萬元之抵押權 於繼承人代表即林錦昌大媳婦李昌玲，隨即依約定委請代書 於系爭土地上辦理抵押權之設定。92年11月間，林麗娟、被 上訴人林朝琴因林石財生病住院須醫療費，希以系爭土地抵 押借款為由，央請伊幫忙將上開抵押權塗銷，伊不疑有他， 遂與林麗娟、被上訴人林朝琴於92年11月17日簽訂協議書（ 下稱系爭協議書），由伊塗銷上開抵押權登記，惟林麗娟、 被上訴人林朝琴未履行系爭協議書另外設定抵押權之約定。 93年間林石財書立代筆遺囑，約定願將借名登記於其名下之 包括系爭土地在內共14筆土地之三分之一給予林錦昌之繼承 人，並以林石財死亡為返還期限，再成立和解契約。因上開 14筆土地遭出售，伊前依上開和解契約，起訴請求林石財之 繼承人即被上訴人、訴外人林廖美玉、林麗娟賠償伊三分之 一價款（原法院98年度重訴字第517號、本院99年度重上字 第238號損害賠償事件，下稱前案），雖曾在前案訴訟中提 出系爭切結書為佐證，然前案係依借名登記及和解契約之法 律關係請求，未審認系爭切結書之事實經過與內容。茲因系 爭土地業以每坪16萬6000元價格出售予第三人，依系爭土地 面積749平方公尺折合約226.57坪計算之總價為3761萬620元 ，其三分之一價款為1253萬6873元，扣除林麗娟已支付其應 分擔之部分313萬4218元（應繼分四分之一）後，尚有940萬 2655元（12,536,873－3,134,218＝9,402,655）未依約定給 付，為此依系爭切結書之約定及繼承之法律關係提起本訴， 求為命被上訴人如數連帶給付，及加計自起訴狀繕本送達翌 日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴 ，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人940萬2655元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢ 願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人本件主張之事實理由與前案訴訟相同 ，亦以系爭切結書、系爭協議書、代筆遺囑為其主張之依據 ，因林廖美玉已於100年8月14日去世，無再成為訴訟上當事 人之可能，故本件之當事人亦與前案訴訟相同，而前案訴訟 中，兩造已就系爭切結書是否真正一事有所爭執，且經法院 根據雙方辯論之結果，認定系爭切結書虛偽，系爭切結書之 真偽屬足以影響前案判決結果之重要爭點，上訴人於本件依 系爭切結書起訴，即有爭點效之適用，不得與前案判決之認 定為相反之主張，本件亦不得作不同之認定。何況林石財早 在80年間即因身體右半側中風，無法正常寫字，系爭切結書 上林石財之簽名非其所為。林石財中風後，由林麗娟逕行保
管其印鑑章、權狀及帳戶等資料，系爭切結書上所蓋用之印 章應非林石財所有，縱為林石財所有，亦非林石財基於自由 意識下所親自蓋用，指印部分當非林石財親自蓋上。而林紅 嬰於50年6月9日過世後，林石財與林錦昌當時已經完成遺產 分割，林錦昌實際分得坐落原臺北縣土城市○○○段000地 號土地之遺產，且林錦昌之非婚生子林福來更早在43年8月 16日分得上開土地160分之8之應有部分，系爭土地係因當時 仍屬耕地，林錦昌經營茶葉買賣不願耕作，復無自耕能力， 方將系爭土地分由具自耕能力之林石財繼承，林石財實無就 系爭土地簽立系爭切結書之可能。又果依上訴人主張系爭切 結書之記載係因繼承當時之法令限制，系爭土地由林石財一 人代表登記，惟農業發展條例在89年1月28日修正刪除有關 承受農地必須具有自耕能力之規定，林石財於96年1月14日 方過世，何以上訴人長達近7年之期間內不提出請求，違反 常情明甚，故系爭切結書無論形式及實質上確非真實，上訴 人請求無據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查上訴人為林錦昌之繼承人，被上訴人與林麗娟為林石財之 繼承人，林錦昌與林石財為兄弟，系爭土地為林石財以繼承 登記原因所取得，林石財曾於88年5月27日以系爭土地設定 本金最高限額1000萬元之抵押權（下爭系爭抵押權）予李昌 玲，嗣於92年11月18日塗銷上開抵押權登記。另被上訴人及 林廖美玉（林石財之配偶）五人、林麗娟分別於97年6月5日 、97年9月間，將系爭土地及其他共有土地，依土地法第34 條之1相關規定，以每坪16萬6000元價格出售予第三人，按 系爭土地之面積749平方公尺折合約226.57坪計算之總價為 3761萬620元（166,000×226.57＝37,610,620），其三分之 一之價款為1253萬6873元，扣除林麗娟已支付款項後（被上 訴人林教正、林朝琴及林麗娟應繼分各四分之一，被上訴人 吳明原、吳思吟各八分之一），為940萬2655元之事實，有 繼承系統表、戶籍謄本、土地所有權狀、抵押權設定契約書 、他項權利證明書、土地登記異動索引、土地買賣契約書（ 見原審補字卷第6至20、25、29、30、34至35、55至61頁） 及土地登記謄本（見原審卷第45至53頁）在卷可稽，並為兩 造所不爭執（見本院卷第97頁反面、第114頁），堪認此部 分事實為真實。次查上訴人於前案訴訟主張：其為林錦昌之 繼承人，被上訴人及林廖美玉（以下合稱被上訴人等人）、 林麗娟為林石財之繼承人，林錦昌與林石財共同繼承其父林 紅嬰財產時，因林錦昌無自耕農身分，遂由林石財單獨繼承 取得系爭土地，林錦昌與林石財間就系爭土地存有借名登記
關係，林石財嗣於88年5月24日簽立系爭切結書，將系爭土 地設定系爭抵押權予林錦昌之繼承人代表李昌玲。林麗娟及 被上訴人林朝琴與李昌玲於92年11月17日另立系爭協議書， 將系爭抵押權登記塗銷，另將系爭土地及原臺北縣土城市柑 林埤段430-1、同段430-10、430-11、430-12、430-13、430 -22、430-24、430-25、430-26、430-27、430-29、430-30 、430-31地號共13筆土地（下稱13筆土地）設定相同條件之 抵押權予李昌玲，惟未依協議履行抵押權設定。林石財又於 93年4月2日書立代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），同意將系 爭土地及13筆土地之三分之一給予林錦昌之繼承人，而成立 以林石財死亡為返還期限之和解契約，如認上訴人與林石財 和解契約不成立，則上訴人亦與被上訴人等人成立和解契約 。惟被上訴人等人及林麗娟繼承登記取得上開土地後出售他 人取得價金1億1216萬9520元，扣除已和解之林麗娟應給付 部分，被上訴人等人應連帶給付上訴人各997萬624元等情， 經原法院以98年度重訴字第517號、本院以99年度重上字第 238號判決駁回上訴人之訴確定在案之事實，此有前開民事 判決（見原審補字卷第39至46、47至54頁）可憑，亦堪信此 部分事實為真實。
四、本件上訴人主張系爭土地為為林家祖產，被上訴人之被繼承 人林石財於88年5月24日書立系爭切結書，表明願於系爭土 地出售時將總價三分之一之款項分給林錦昌繼承人，並設定 本金最高限額1000萬元之系爭抵押權於林錦昌繼承人之代表 李昌玲，92年11月間因林石財生病住院急需醫療費，林麗娟 、被上訴人林朝琴央請上訴人塗銷系爭抵押權登記，以便辦 理抵押貸款，乃書立系爭協議書，上訴人並因而塗銷系爭抵 押權。系爭土地業經出售他人，被上訴人為林石財之繼承人 ，依系爭切結書之約定及繼承之法律關係，上訴人得請求被 上訴人履行給付出售系爭土地所得價款三分之一，扣除林麗 娟已給付款項後，被上訴人應連帶給付940萬2655元等情， 則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審酌 之爭點厥為：本件是否受前案訴訟確定判決關於系爭切結書 真偽認定之拘束，而有爭點效之適用？上訴人得否依系爭切 結書之約定及繼承之法律關係請求被上訴人連帶給付940萬 2655元？茲析述如後：
㈠本件是否受前案訴訟確定判決關於系爭切結書真偽認定之拘 束，而有爭點效之適用？
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論 之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出
新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與 該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張， 法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則 而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且 前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出 新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99 年度台上字第781號判決意旨參照）。
⒉查前案訴訟之當事人為上訴人與林石財當時之全體繼承人 即被上訴人及林廖美玉、林麗娟（嗣經撤回起訴），因林 廖美玉業於100年8月14日死亡，此有戶籍謄本可憑（見原 審卷第43頁），本件上訴人係以林石財之全體繼承人即被 上訴人與林麗娟（業於原審撤回起訴）為被告，可認兩訴 訟之當事人同一。次查上訴人於前案訴訟中提出系爭切結 書為證，本院99年度重上字第238號判決理由內記載：「 ……被上訴人（即本件被上訴人與林廖美玉）否認該切結 書之真正及林錦昌與林石財間有借名登記關係等語，且證 人林麗娟證詞難期無偏頗，已如前述。且本院觀之切結書 所載土地為○○○段00000地號土地，與系爭代筆遺囑及 協議書所記載之系爭土地（按即14筆土地）已非一致，再 者林石財為林錦昌之弟，切結書竟將林錦昌過世之日期空 白未填寫，且誤稱林錦昌為亡弟，均有悖常理，難遽認為 真實。又林石財如『恐日後衍生繼承問題』為何未設定抵 押權予林錦昌子女即上訴人（即本件上訴人3人）而單獨 設定予李昌玲，亦與常理有違。是縱林石財曾以○○○段 00000地號土地設定抵押予李昌玲，亦不足以證明兩造就 系爭土地已達成和解。另切結書所載『係礙於法令限制而 由林石財一人代表登記』之農業發展條例已於在89年1月 28日修正刪除有關承受農地必須具有自耕能力之規定，故 自89年1月28日起即屬林石財切結之『他日能辦理過戶時 』，林石財即應依切結書所約定『無條件協助辦理登記』 ，惟林石財自修法後至96年1月14日過世前均未為之，且 上訴人於法令修改後亦未對林石財提出請求。故上訴人主 張林錦昌與林石財間因有借名登記關係，林石財同意返還 系爭土地3分之1予上訴人，林石財於93年4月2日以系爭代 筆遺囑與上訴人互為意思表示且已合致，約定以林石財死 亡為系爭土地返還期限云云，即洵無可採。」等語（見原 審卷第163頁反面），雖以系爭切結書之內容「有悖常理 ，難遽認為真實」、「與常理有違」等，而認定系爭切結 書之內容為不實在，不足以佐證上訴人主張就系爭土地及 13筆土地成立和解契約之事實。惟前案訴訟上訴人係依和
解契約（即系爭代筆遺囑）請求，主要爭執重點在：林石 財或被上訴人等人於93年4月2日是否與上訴人達成和解？ 林石財或被上訴人等人與上訴人是否就系爭土地及13筆土 地所有權之三分之一之返還成立以林石財死亡為返還期限 之合意？雖系爭切結書真正與否影響前案判決關於系爭代 筆遺囑是否成立和解契約爭點之認定，且前案判決認定系 爭切結書內容不實，然系爭切結書僅為上訴人提出佐證和 解契約成立之證據之一，且前案訴訟審理中訊問證人林麗 娟時，未就系爭切結書之簽立經過及內容為訊問，此經調 閱前案訴訟卷宗核對無誤。本件上訴人依系爭切結書之約 定及繼承之法律關係請求，除提出系爭切結書、系爭協議 書、系爭代筆遺囑為證外，另聲請訊問證人林麗娟、李昌 玲等新證據資料，依前開說明，上訴人得與前案判決之認 定為相反之主張，本院亦得獨立認定系爭切結書真實與否 ，且得與前案判決為不同之認定，尚無違反爭點效理論可 言。
㈡上訴人得否依系爭切結書之約定及繼承之法律關係請求被上 訴人連帶給付940萬2655元？
⒈依證人林麗娟證稱：伊大伯母林簡秀蓮跟上訴人林興隆在 88年5月24日來找伊父親，說之前有答應後面祖父留下來 的田地，兩兄弟各二分之一。因為之前幾天父親有跟伊說 如果他們有來，就給他們三分之一，當時父親中風，且不 好意思這樣說，所以才叫伊告訴他們這件事。伊當天告訴 大伯母說父親的意思是給他們三分之一，如果願意，就去 辦設定。後來那天下午是伊二堂哥林興富及大堂嫂李昌玲 來，伊和父親、他們二人共四人去作設定，系爭切結書是 在代書那邊寫的，是代書打字，當時有給伊二堂哥及父親 看過，但他們沒有仔細看，所以有錯字都不知道，因為伊 大堂哥可能有債務，所以他本人不出面，是由李昌玲出面 作設定的名義人，且那時伊大堂哥好像有債務，父親對伊 二堂哥林興富很感冒，不願意看到他有名義，父親對大堂 哥比較好感，才會這樣處理。可是後來李昌玲與大堂哥離 婚，才會造成現在這樣的情形，在簽系爭切結書時，伊不 知道離婚，只知道李昌玲是他們那邊的代表，我們的意思 是要給姓林的子孫，如果他們離婚的話，應該要回歸給伊 堂哥。伊當時和父親、弟弟林教正、林朝琴同住，並開公 司，住家前面就是公司，父親比較信任伊，所以找伊處理 。簽立系爭切結書時，父親只是中風有拿拐杖而已，精神 狀態很好。系爭切結書是父親本人親自簽名蓋章，伊當場 看到他簽名蓋章的，印章是他本人保管，指印也是他壓的
，且簽系爭切結書同時就請代書辦理抵押權設定，都已經 履行完畢等語（見本院卷第114至117頁）。所證關於簽立 系爭切結書之經過，核與證人李昌玲證稱：88年間林石財 有將系爭土地設定抵押權給伊，記得好像是因為叔叔林石 財身體有點不好，小叔林興富說要把土地稍微分一分，大 概是這樣，伊叔叔就說要分可以，但他也不要給林興隆， 也不要給林興富，伊也不知道為何，不過當時好像也不能 分，只是帶我們去一個類似代書處，說如果要設定，說要 設定就由伊代表的意思，伊當時想只是作作一個代表人， 就沒有多想，當天是林興隆開車帶伊去的，去代書處辦手 續時，在場的有伊、林興隆、林石財三人，其他不記得了 ，當時林石財的身體狀況很好，意識也清楚等語（見本院 卷第174頁反面至175頁），大致相符。參諸系爭土地確實 於簽立系爭切結書之同日即88年5月24日申請辦理本金最 高限額1000萬元之系爭抵押權設定登記，有新北市板橋地 政事務所函送之土地登記申請書及印鑑證明等可稽（見本 院卷第182至184頁）。可見林石財確實於88年5月24日到 代書處簽立系爭切結書，當時身體狀況很好，意識清楚， 同意系爭切結書之內容，並將抵押權設定於李昌玲名下， 而李昌玲為林錦昌之繼承人代表。另參酌被上訴人就系爭 協議書之形式上及實質上之真正均不爭執（見本院卷第 163頁反面），且李昌玲亦證稱系爭協議書上之簽名為其 所簽，印章為真正等語（見本院卷第175頁），而系爭協 議書載明林錦昌之代表人李昌玲，同意塗銷系爭抵押權登 記之旨（見原審補字卷第32頁），益見系爭切結書所載設 定系爭抵押權之內容非虛。果非林石財同意將系爭土地權 利之三分之一給予林錦昌之繼承人，為保障該權利，又何 須設定系爭抵押權予李昌玲？而系爭切結書內容為代書所 擬，將林錦昌先載為「兄長」，後記載為「亡弟」，應係 誤載；且林錦昌早於79年8月20日即死亡，距離簽立系爭 切結書已有近9年之久，則林興富、李昌玲當時未能記憶 確切日期，乃未填載林錦昌去逝日期而空白，均與經驗常 情無違，尚難據此即認系爭切結書非屬真正。是依證人林 麗娟、李昌玲於本院前開證述內容，佐以系爭抵押權於同 日申請設定之事實，足認系爭切結書確係林石財生前，在 意識清楚下所立，並親自簽名蓋章、捺指印於其上，系爭 切結書應屬真正，其內容應屬真實。
⒉被上訴人雖抗辯林紅嬰50年6月9日死亡時即已為遺產分割 ，系爭土地為耕地，林錦昌無耕作意願亦無自耕能力，故 分配由林石財繼承取得，林石財實無簽立系爭切結書之可
能。又上訴人於前案訴訟主張系爭土地係林錦昌借名登記 於林石財名下，倘林錦昌為系爭土地三分之一真正所有權 人，上訴人逕行請求林石財移轉所有權登記即可，何須大 費周章簽立系爭切結書，而贈與土地係屬要事，林石財未 召集家族成員討論，或事先告知，僅告知林麗娟一人，復 將系爭抵押權設定於不相干之李昌玲名下，塗銷系爭抵押 權登記再申請貸款，均為林麗娟代理辦理，且林石財未參 與系爭協議書、系爭代筆遺囑之簽立，林麗娟復與被上訴 人關係對立，足認林麗娟證稱系爭土地為祖產，林石財同 意給予林錦昌繼承人三分之一權利，林石財簽立系爭切結 書等語，均非可採。且農業發展條例在89年1月28日修正 刪除有關承受農地必須具有自耕能力之規定，林石財直到 96年1月14日才過世，上訴人長達近7年之期間內不提出請 求，更違反常情，故系爭切結書無論形式及實質上確非真 實等語。惟系爭土地為耕地，系爭切結書於88年5月24日 簽立時，農業發展條例尚未修正刪除有關承受農地必須具 有自耕能力之規定，上訴人自不可能直接請求林石財移轉 系爭土地之權利。而系爭切結書明載：「立切結書人林石 財所有座落土城市○○○段00000地號土地係由祖產繼承 而來，但因繼承當時礙於法令規定，由林石財一人代表登 記，但私下兄弟二人言名：他日若能辦理過戶時林石財應 無條件協助辦理登記，或出售時應將總價款參分之一分給 兄長林錦昌……今立切結書人也因年事以高，恐日後衍生 繼承問題；……願將不動產辦理預告登記及設定新臺幣壹 仟萬元整給亡弟林錦昌大媳婦李昌玲（繼承人代表）…… 」之旨，林石財確實以系爭土地為祖產，因登記於其名下 ，同意給予林錦昌之繼承人三分之一權利。而李昌玲係於 92年10月22日與上訴人林興隆離婚，有戶籍謄本可憑（見 原審補字卷第7頁），顯見李昌玲非不相干之人，林石財 基於個人考量，將系爭抵押權登記於李昌玲名下，與經驗 常情無違。又系爭土地既登記在林石財名下，當然需要林 石財配合提出辦理所有權移轉登記事宜，林石財簽立系爭 切結書，為保障上訴人之權益，並設定系爭抵押權予上訴 人推派之代表李昌玲，農業發展條例修正刪除承受農地必 須具有自耕能力之規定後，因已設定系爭抵押權擔保上訴 人之權利，且林石財在世，上訴人當無逕行請求林石財移 轉所有權登記之急迫性與必要性。再者林石財信任林麗娟 ，將系爭土地給予上訴人權利事務交由林麗娟處理，並與 林麗娟一同至代書事務所簽立系爭切結書，非必然告訴家 族全員。系爭抵押權自88年5月27日設定登記後，迄被上
訴人林朝琴與林麗娟簽立系爭協議書止，被上訴人均無意 見，亦難以林麗娟因於林石財96年間死亡後與被上訴人關 係對立，即認林麗娟證詞全非可採。再者系爭協議書係92 年11月17日書立，系爭代筆遺囑書立時間為93年4月2日（ 見原審補字卷第38頁），參諸林石財於80年間中風，於89 年間再因中風而導致右半身不遂，於92年8月29日進行插 管氣切手術而無法言語表達，93年4月2日因從輪椅滑落受 傷而送醫院治療之事實，為兩造於前案訴訟時所不爭執， 有本院判決可稽（見原審卷第162頁反面至163頁）。且依 林石財於92年12月12日書立承諾書時字跡筆劃（見原審卷 第68頁），可認當時已無法正常書寫文字，固難認系爭代 筆遺囑係林石財正常意識下所為。惟林石財係在第二次中 風致右半身不遂之前，於88年5月24日簽立系爭切結書， 當時身體狀況健康，意識清楚，業經李昌玲、林麗娟證稱 屬實，自難以林石財80年間中風之事實及上開承諾書字跡 推論系爭切結書非林石財所書立，亦無因林石財未簽立系 爭協議書、系爭代筆遺囑非在林石財正常意識下所為，即 認系爭切結書非屬林石財所簽，非屬真正。是被上訴人辯 稱林石財無簽立系爭切結書之可能，系爭切結書內容有違 常情，其形式及實質上均非真正云云，尚非可採。 ⒊按「繼承，因被繼承人死亡而開始。」「繼承人自繼承開 始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權 利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此 限。」「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」林 石財死亡當時之民法第1147條、第1148條、第1153條第1 項分別定有明文。依系爭切結書之約定，林石財同意於系 爭土地出售時，將總價款三分之一給予林錦昌之繼承人。 系爭土地業已出售，所得總價款三分之一為1253萬6873元 之事實，為被上訴人所不爭執，而扣除林麗娟已支付款項 後金額為940萬2655元之事實，亦如前述。上訴人為林錦 昌之繼承人，依系爭切結書上開約定及上開民法之規定， 請求被上訴人連帶給付940萬2655元，自屬於法有據，應 予准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭切結書之約定及繼承之法律關係， 請求被上訴人連帶給付940萬2655元，及自起訴狀繕本送達 翌日即101年12月2日（於101年11月21日寄存送達被上訴人 ，見原審調解卷第12至15頁之送達證書）起，至清償日止， 按年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許。從而原審為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所
示。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院逐一斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。