臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第906號
上 訴 人 締盟股份有限公司
法定代理人 黃火盛
訴訟代理人 石鴻斌
張耕豪律師
被上訴人 思琳薇生技食品股份有限公司
法定代理人 蔡錦全
訴訟代理人 張家維
上列當事人間請求給付帳款事件，上訴人對於民國一０二年七月
五日臺灣臺北地方法院一０二年度訴字第一三二七號第一審判決
提起上訴，經本院於民國一０三年十月二十一日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
本件被上訴人於民國一０三年八月六日經股東會決議解散， 並於翌日為解散登記，此經本院職權查證屬實，有經濟部函 、公司變更登記表、股東臨時會議事錄可考，應開始清算， 惟被上訴人公司之股東會並於同日選任原董事長蔡錦全為清 算人，是蔡錦全仍為被上訴人之法定代理人，代理權並未消 滅，合先敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人方面
（一）兩造於九十九年十一月二十二日訂立供應商合作契約（下 稱合作契約），約定由被上訴人提供其所製造、輸入、代 理、經銷之商品，授權並委託上訴人於其經營或合作之所 有網站或經銷商或通路（例如：樂活Ｅ棧－網路開店育成 中心、樸園有機、YAHOO！奇摩購物中心及超級商城、Pay Easy線上購物、PChome線上購物中心及商店街、聯合報udn 買東西、momo富邦購物網），以「Beauty小舖」名稱實施 前述商品之銷售推廣相關事宜，合約期間自同日起至一０ ０年十二月二十二日止，任一方於合約期滿前三十日若未 以書面通知他方不再續約，視為雙方同意以相同條件自動 續約一年，再期滿時亦同，被上訴人委託上訴人實施商品 銷售推廣之商品，由被上訴人提供結帳價格，帳款每月結 算。而一０一年六、七、八月份帳款經結算共計新臺幣（ 下同）六十七萬四千三百七十元，詎上訴人竟以被上訴人 提供上訴人在網路上推廣銷售之「三效合一水蜜桃Ｃ片加
強錠」、「珍珠膠原Ｑ１０美妍飲」等商品，廣告內容違 反食品衛生管理法第十九條第一項規定，於同年十月間遭 新竹市政府裁罰共八萬元為由，拒不清償帳款，惟網站上 該等誇大、易生誤解之商品廣告文案係上訴人所製作、刊 登，被上訴人無權逕自變更、修改，被上訴人亦已繳清罰 鍰，上訴人自應依約給付帳款，被上訴人業於一０二年一 月三日終止兩造間供應商合作契約，爰依兩造間合作契約 請求上訴人如數給付，並支付自訴狀繕本送達翌日起算之 法定利息（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就敗訴 部分全部上訴）。
（二）被上訴人在網站及官方網站「Beauty小舖」上使用之廣告 圖片係被上訴人（執行長張辰瑜）享有著作權之相片（攝 影著作），上訴人在相片上添加浮水印及商品描述文字， 以及就商品所拍攝之相片，並不具原創性，不足以使該廣 告圖片成為上訴人之著作，且廣告圖片上之浮水印模糊不 清，客觀上亦不足使人認知為商標，不具商標識別性，不 屬於商標之使用，而被上訴人在「 YAHOO！奇摩購物中心 」或「Beauty小舖」網站上刊登商品之頁面，翔實記載係 由被上訴人之「Beauty小舖」販售被上訴人製造之商品， 已忠實傳達商品販賣商、製造商為何人，被上訴人並無竊 用上訴人商標之故意或過失，被上訴人使用該廣告圖片為 兩造合作契約存續期間之合理使用，況上訴人之商標為服 務商標，非商品商標，其中「LOHASINN」字樣更不在專用 之列，上訴人不得據以請求懲罰性違約金。並答辯聲明： 上訴駁回。
二、上訴人方面
（一）兩造訂立合作契約後，係由被上訴人將商品之廣告圖片、 文字說明上傳至上訴人之網站「後台」，由上訴人依與各 網路購物業者之約定方式，修改圖片大小、文字格式或大 小，將被上訴人存放在「後台」之內容上傳至網路購物業 者網頁上，並未更改內容，是上訴人為推廣銷售被上訴人 商品所刊登之廣告均經被上訴人認可，被上訴人並得隨時 在「後台」查詢相關商品廣告內容、開立發票請款，而被 上訴人就廣告內容從無任何異議，且被上訴人商品廣告違 規經移送新竹市政府衛生局查處者共十件，被上訴人僅受 二筆裁罰，其餘八筆未見被上訴人說明，上訴人自得行使 同時履行抗辯權，並依兩造間合作契約第九條第三、四項 之約定暫予保留一０一年六至八月之帳款。
又被上訴人於一０三年八月七日登記解散，依兩造間合作 契約第五條第七項之約定，被上訴人為擔保履行瑕疵擔保
、保固維修等售後服務之責，五年內上訴人得逕行保留被 上訴人得請領之帳款全部作為擔保金。
（二）上訴人為通路業者，主要業務為協助產品供應商將所販售 之產品上架至網路購物業者，並促銷各該供應商所販售之 商品，於九十七年間取得「樂活Ｅ棧、Ｅ、LOHASINN」字 樣及圖形商標專用權。被上訴人自一０一年八月九日起迄 一０三年十月十九日期間，未經上訴人同意，在「 YAHOO ！奇摩購物中心」等通路及官方網站「Beauty小舖」上使 用有上訴人「樂活Ｅ棧」、「Ｅ」字樣及圖形商標浮水印 之五張廣告圖片（詳如附圖一至五），並仿效製作（附圖 一、三）二張相近似之廣告圖片，依商標法第五條第一項 第三、四款、第二項之規定，已使用上訴人之商標、服務 標章，使網購消費者誤認兩造間存有關係企業、授權、加 盟或其他類似關係，增加消費者購買被上訴人販售商品之 意願，甚或誤認上訴人需負擔商品瑕疵擔保之責，侵害上 訴人之商標權；又該等廣告圖片縱不具有新穎性，仍係上 訴人、獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，足以表現上 訴人內心之思想或感情，具有個性或獨特性，已具有最小 限度之原始性、創作性，為獨立之著作；被上訴人在網站 上使用有上訴人浮水印商標之廣告圖片，侵害上訴人之商 標專用權及廣告圖片之著作權，已違反兩造間合作契約第 六條第三項「任一方不得未經他方同意，使用他方之商標 、服務標章、公司名稱及任何智慧財產權」之約定甚明， 依契約第九條第五項之約定上訴人得請求懲罰性違約金， 懲罰性違約金以上訴人實際所受損害或違約日最近六個月 之每月平均結算帳款金額較高者五倍計算，而一０一年八 月九日回溯六個月帳款總金額為一百八十一萬零六元，每 月平均結算帳款為三十萬一千六百六十七元、五倍計算為 一百五十萬八千三百三十八元，爰據以抵銷本件帳款債務 等語，資為抗辯。
（三）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張兩造於九十九年十一月二十二日訂立供應商合 作契約，約定由被上訴人提供其所製造、輸入、代理、經銷 之商品，授權並委託上訴人於其經營或合作之所有網站或經 銷商或通路，以「Beauty小舖」名稱實施前述商品之銷售推 廣相關事宜，合約期間自同日起，帳款每月結算；而一０一 年六至八月份帳款經結算共六十七萬四千三百七十元，詎上 訴人迄未給付，兩造間合作契約業於一０二年一月三日經被 上訴人終止之事實，已經提出供應商合作合約書、帳款明細
表、存證信函為證（見原審卷第六至十五、十八至四二、四 六至五二頁），核與上訴人所提供應商合作確認書、供應商 合作契約書、存證信函所示一致（見原審卷第八八、一二八 至一三六頁、本院卷㈠第二四至二八、九九至一０九頁）， 且經上訴人自承不諱，應堪信為真實，但被上訴人請求上訴 人如數給付帳款本息，則為上訴人否認，辯稱：被上訴人有 十筆商品廣告違規經移送新竹市政府衛生局查處，僅其中二 件經裁罰，依兩造間合作契約第九條第三、四項之約定，上 訴人得暫予保留帳款；被上訴人於一０三年八月七日登記解 散，依兩造間合作契約第五條第七項之約定，五年內上訴人 得逕行保留被上訴人得請領之帳款全部作為擔保金；被上訴 人自一０一年八月九日起未經上訴人同意在部分網路通路及 官方網站「Beauty小舖」上使用有上訴人「樂活Ｅ棧」、「 Ｅ」字樣及圖形商標浮水印之廣告圖片五張（詳如附圖）， 並仿效製作二張相近似之廣告圖片，侵害上訴人之商標專用 權及廣告圖片之著作權，已違反兩造間合作契約第六條第三 項之約定，依契約第九條第五項之約定上訴人得請求懲罰性 違約金一百八十一萬零六元，爰據以抵銷帳款債務等語。四、茲分述如下：
（一）兩造間合作契約約定被上訴人提供其所製造、輸入、代理 、經銷之商品，授權並委託上訴人於其經營或合作之所有 網站或經銷商或通路，以「Beauty小舖」名稱實施前述商 品之銷售推廣相關事宜，帳款每月結算，而一０一年六、 七、八月份帳款經結算共計六十七萬四千三百七十元，此 經被上訴人陳明在卷，核與供應商合作合約書、帳款明細 表所載相符，並為上訴人所不爭執，前已述及，則被上訴 人依兩造間合作契約請求上訴人如數給付上開帳款，應屬 有據。
（二）兩造間合作契約第九條第三項約定：「甲方（即被上訴人 ）如有違反本約之約定，經乙方（即上訴人）認定有受損 害之虞或有影響消費者權益之虞時，甲方同意乙方得逕行 就甲方得請領之帳款，於乙方認定可能受損害之金額範圍 內，暫予保留，俟上開情事解除後，再依本合約相關規定 處理」，第四項約定：「甲方如違反本約之約定時，除應 自負法律責任外，如因此而致乙方、乙方負責人或乙方員 工受司法、行政機關調查、追訴、處分或遭任何第三人主 張權利時，乙方得要求甲方提供必要之說明、證據或為其 他協助，甲方不得推託、拒絕，乙方並得逕行終止本合約 。如乙方、乙方負責人或乙方員工因上開事項，而受有損 害或支付相關費用，甲方應負賠償或給付之責。甲方並同
意前述金額，乙方得逕行自甲方得請領之帳款中扣抵」（ 見原審卷第八之一、一三０頁、本院卷㈠第二六頁）。 本件上訴人辯稱被上訴人商品廣告違規經移送新竹市政府 衛生局查處者共十件，被上訴人僅受二筆裁罰，其餘八筆 未見被上訴人說明，其得依前述約定暫予保留一０一年六 至八月之帳款云云，並提出臺北市政府衛生局函、高雄市 政府衛生局函、新竹市政府行政裁處書、公庫送款回單為 憑（見原審卷第九六至一０九、第一二五、一二六、一三 七至一三九頁、本院卷㈠第三四至三六、三八至四十頁） ，就被上訴人之商品「活力健康營養混合飲－巧克力奶昔 」、「三效合一水蜜桃Ｃ片加強錠」、「珍珠膠原Ｑ１０ 美妍飲」廣告內容涉及誇大、易生誤解，違反食品衛生管 理法第十九條第一項規定，分別於一０一年一月十六日、 十月二十五日經新竹市政府裁罰四萬元、四萬元，二案共 八萬元，被上訴人業已繳清罰鍰等情，並經被上訴人肯認 無訛，且有新竹市政府行政裁處書、公庫送款回單可按（ 見原審卷第十六、十七、四三頁），惟兩造間合作契約第 九條第三、四項約定均以被上訴人違反合作契約為要件， 而上訴人始終未能陳明被上訴人之商品廣告違反食品衛生 管理法第十九條第一項規定，究違反兩造間合作契約何條 項，且新竹市政府裁罰對象均為被上訴人，亦難認上訴人 因之受有損害，況被上訴人商品廣告違反食品衛生管理法 第十九條第一項情節，已全數經新竹市衛生局裁罰、由被 上訴人繳付完畢，並無其他違規情節尚待調查或處罰，此 經本院職權查證屬實（見本院卷㈠第四二至四七頁），上 訴人已無因而受損害之虞或受行政機關調查、追訴、處分 之可能，無前述約定之適用，上訴人此節所辯，委無可採 。
（三）兩造間合作契約第五條第七項約定：「甲方（即被上訴人 ）如有聲請或被聲請重整、宣告破產，或有停業、清算、 結束營業、申請解散、經票據交換所公告拒絕往來或無法 清償債務之虞之情形，或於本合約期限屆滿或終止或解除 或因其他原因而失其效力時，為擔保履行甲方依本約所負 之瑕疵擔保、保固維修‧‧‧等售後服務，甲方同意乙方 （即上訴人）得逕行保留甲方得請領之帳款全部作為擔保 金，俟甲方不能依約履行售後服務時，乙方得逕行動用擔 保金自行或另覓第三人完成，如有不足，甲方仍應給付不 足部分予乙方，如有剩餘則無息退還甲方」（見原審卷第 八、一二九頁、本院卷㈠第二五頁）。
上訴人復辯稱被上訴人已於一０三年八月七日解散，依前
述約定，五年內上訴人得逕行保留被上訴人得請領之帳款 全部作為擔保金云云，雖以經濟部商業司公司基本資料查 詢單為據（見本院卷㈢第一一七頁），關於被上訴人於一 ０三年八月六日經股東會決議解散，於翌日為解散登記一 節，核與本院職權查證結果吻合，有經濟部函、公司變更 登記表、股東臨時會議事錄可佐，首即敘明，然兩造間合 作契約第五條第七項係約定上訴人於①被上訴人破產、停 業、解散、清算、結束營業、票據經拒絕往來等情形，或 ②兩造間合作契約終止、解除或失效時，得保留帳款以為 瑕疵擔保、保固維修等售後服務之擔保金，該約定所指之 被上訴人破產、停業、解散、清算、結束營業、票據經拒 絕往來等情形，既與兩造間合作契約終止、解除或失效分 別列舉，應限於兩造間合作契約有效期間內發生，始有適 用，而本件兩造間合作契約業於一０二年一月三日經被上 訴人以上訴人未依約支付一０一年六月至八月之帳款為由 合法終止，此經被上訴人陳述詳明，有臺南永樂郵局第一 號存證信函足憑（見原審卷第四六至五二頁、本院卷㈠第 九九至一０五頁），並經上訴人坦認屬實（見原審卷第一 四一、一四二頁筆錄、本院卷㈢第九十頁書狀），兩造間 合作契約既於一０二年一月三日終止，被上訴人縱於一０ 三年八月七日解散，斯時兩造間合作契約已終止逾一年七 月，仍無兩造間合作契約第五條第七項約定之適用甚明； 況本件被上訴人提供並授權、委託上訴人銷售推廣之商品 均為食品，此觀帳款明細表上「商品名稱」欄所載即明（ 見原審卷第十八至四二頁），無維修保固問題，僅依民法 買賣章節規定負物之瑕疵擔保責任，且如有瑕疵屬買受人 依通常程序從速檢查可立即發現者，參諸出賣人物之瑕疵 擔保責任，依民法第三百六十五條第一項之規定，損害賠 償請求權時效期間為六個月，上訴人並未陳明並舉證曾就 被上訴人提供、授權委託銷售推廣之商品經買受人通知發 現瑕疵，而本件帳款商品出售時間最晚為一０一年八月十 五日，有帳款明細表「日期」欄可稽（見原審卷第四二頁 ），亦即本件帳款商品之瑕疵擔保損害賠償請求權約於一 ０二年二月十五日時效完成，上訴人嗣後仍不得保留本件 帳款作為擔保金，被上訴人於一０二年二月四日提起本件 訴訟請求上訴人給付帳款，起訴狀繕本於同年月二十日送 達上訴人（見原審卷第四頁起訴狀上原審收文戳、第五六 頁送達證書），已逾本件帳款商品瑕疵擔保損害賠償請求 權時效期間，上訴人此節所辯，仍無可採。
（四）兩造間合作契約第六條第三項約定：「除依本合約規定由
一方授權、提供予他方使用者外，任一方不得未經他方同 意，使用他方之商標、服務標章、公司名稱及任何智慧財 產。乙方（即上訴人）製作之商品文案、圖片之智慧財產 權屬乙方所有，除經乙方授權使用外，甲方（即被上訴人 ）不得於本合約以外使用，或其他足以表徵」；第九條第 五項則約定：「甲方如違反本合約之任一約定，除另訂有 罰則外，甲方同意依乙方請求，按違約情事致乙方所生之 實際損害及實際支付之相關費用（包括但不限於訴訟費、 律師費、罰鍰、罰金、和解金或損害賠償等），或按違約 日最近六個月之每月平均結算帳款金額，二者擇其金額較 高者計算五倍之懲罰性違約金給予乙方」（見原審卷㈠第 八、九、一二九、一三０頁、本院卷㈠第二五、二六頁） 。
上訴人另辯稱被上訴人自一０一年八月九日起未經上訴人 同意在部分網路通路及官方網站「Beauty小舖」上使用有 上訴人「樂活Ｅ棧」、「Ｅ」字樣及圖形商標浮水印之廣 告圖片五張（詳如附圖），並仿效（其中附圖一、三）製 作二張相近似之廣告圖片，侵害上訴人之商標專用權及廣 告圖片之著作權，已違反兩造間合作契約第六條第三項之 約定，得依契約第九條第五項之約定上訴人得請求懲罰性 違約金一百八十一萬零六元，爰據以抵銷本件帳款債務云 云，並提出商標註冊證、網頁列印、光碟、經濟部智慧財 產局商標資料檢索服務查詢單、廣告圖片列印以資佐憑（ 見本院卷㈠第七九至八三、一一七至一一九頁、卷㈡第十 至一三四、一五五、一五六、二０六至二二三頁、卷㈢第 七至十一、一三０至一四三頁）。惟查：
１本件上訴人主張被上訴人使用其商標，無非以被上訴人在 部分網路通路及官方網站「Beauty小舖」上使用如附圖所 示五張有上訴人「樂活Ｅ棧」、「Ｅ」字樣及圖形商標浮 水印之廣告圖片為論據，但：
①商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足 以使相關消費者認識其為商標：㈠將商標用於商品或其包 裝容器；㈡持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品； ㈢將商標用於與提供服務有關之物品；㈣將商標用於與商 品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位 影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同； 商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號 、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式 所組成；前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消 費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服
務相區別者，商標法第五條、第十八條規定甚明。而上訴 人註冊之「樂活Ｅ棧」、「Ｅ」字樣及圖形商標，所指定 使用之服務為行銷管理顧問之服務、網路拍賣、網路購物 、郵購、電視購物、網路廣告之企畫、宣傳、設計、製作 、代理服務、食品飲料零售等，此觀經濟部智慧財產局商 標資料檢索服務查詢單「商品名稱」欄所載自明（見本院 卷㈡第一五五頁、卷㈢第三三頁）。
②本件被上訴人雖在部分網路通路及官方網站「Beauty小舖 」上共使用如附圖所示五張有上訴人「樂活Ｅ棧」、「Ｅ 」字樣及圖形商標浮水印之廣告圖片，惟細究被上訴人前 述商品之廣告網頁，該等廣告圖片皆僅為各該商品銷售網 頁所刊載諸多圖片其中之一，前後穿插其他無商標浮水印 之相片或圖片數紙，且該商標字樣及圖形因係透明之浮水 印型態，受後方彩色背景、人物、文字或商品相片影響， 模糊難辨，僅能隱約察見「樂活」、「活Ｅ」、「棧」字 樣，被上訴人復在各該商品銷售網頁包含商品名稱、商品 說明及部分廣告圖片內等顯明處反覆以放大之字體標示「 Beauty小舖」字樣，網頁後段關於廠商資訊則明確記載被 上訴人名稱思琳薇生技食品股份有限公司及其地址、電話 （見本院卷㈠第七九至八三、一一七至一一九頁、卷㈡第 十至一三四、二０六至二一六頁、卷㈢第一三０至一四三 頁），尚難認被上訴人在部分網路通路及「Beauty小舖」 官方網站上使用有上訴人透明商標浮水印之廣告圖片，已 足使相關消費者認識該廣告圖片上隱約可見之「樂活」、 「活Ｅ」或「棧」字樣為上訴人之商標，或混淆誤認上訴 人為各該商品或網路購物、食品零售服務之來源，難謂為 「使用」上訴人之商標。
２上訴人主張被上訴人使用其智慧財產，則以被上訴人在部 分網路通路及官方網站「Beauty小舖」上使用上訴人所製 作如附圖所示之廣告圖片五張，並仿效其中附圖一、三製 作二張相近似之廣告圖片為據，然查：
①著作權法用詞，定義如下：㈠著作：指屬於文學、科學、 藝術或其他學術範圍之創作；㈢著作權：指因著作完成所 生之著作人格權及著作財產權；㈤重製：指以印刷、複印 、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久 或暫時之重複製作；改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍 攝影片或其他方法就原著作另為創作；公開展示：指向 公眾展示著作內容；就原著作改作之創作為衍生著作，以 獨立之著作保護之，著作權法第三條第一項第一、三、五 、十一、十三款、第六條第一項已有明定，故受著作權法
保護之客體，以屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之 創作即著作，或變更原著作而具有創作性者即衍生著作為 限（至編輯著作、表演著作等與本件無涉，爰不贅述）。 ②而本件上訴人所指遭被上訴人使用、如附圖所示享有智慧 財產權之廣告圖片五張，咸包含被上訴人所提供而（執行 長張辰瑜）享有著作權之人物相片，此經兩造供承詳明（ 詳見本院卷㈢第七至十一頁）；又兩造間合作契約第二條 第二項約定：「有關商品銷售推廣之項目、價格、數量、 商品內容（包含但不限於簡介、規格、功能、圖片、商標 及相關說明等），由甲方依雙方協議採用的方式提供予乙 方‧‧‧」，第五項約定：「甲方應依雙方協議採用的方 式‧‧‧提供實施商品銷售推廣所需之商品內容予乙方， 乙方得據此於網站、電子媒體、平面媒體或其他廣告刊物 上作商品銷售推廣之廣告，亦得接受甲方委託製作商品銷 售推廣之網頁，但廣告及網頁中之商品內容，悉以甲方提 供之內容為限」（見原審卷第七、一二八頁、本院卷㈠第 二四頁），簡言之，上訴人所製作之廣告圖片中，關於被 上訴人商品之說明（例如：商品名稱、成分、熱量）、推 介文字（如：含豐富燕麥纖維、增加飽足感、促進新陳代 謝等），以及引用之部落客推薦或描述（如：好像在喝熱 可可、好香好醇好滋味、打開就有草莓香、解饞小點心、 粉末細緻綿密、增添藤黃果萃取物、吃得到蝦等），悉由 被上訴人提供，此亦經上訴人自承在卷（見本院卷㈠第二 十頁筆錄）。
③茲就上訴人所指智慧財產廣告圖片五張分述如下： Ⅰ附圖一：橫式圖片，左側三分之一為被上訴人提供之手持 商品半身人物相片，剩餘部分下半由左至右排列上訴人製 作之三項商品沖泡後外觀相片，相片下方依序標示商品名 稱（巧克力奶昔、草莓奶昔、海鮮口味），商品相片上方 文字記載「熱量知多少？！34.6卡、34.5卡、47.0卡」， 文字後方有雲狀粉紅色背景。
Ⅱ附圖二：直式圖片，米色背景，右側三分之一為被上訴人 所提供、作出引介手勢之半身人物相片，圖片下半部由左 至右排列三項上訴人製作之商品罐裝及粉末外觀相片，商 品相片上標示商品名稱、成分及「粉末超細緻」字樣，左 側三分之二上半部文字記載被上訴人提供之「活力、健康 、營養」、「含豐富燕麥纖維、增加飽足感！」推介文字 。
Ⅲ附圖三：直式圖片，米色背景，下方四分之一為被上訴人 提供之「好評不斷、網路雜誌齊推薦」圖片，圖片上方左
側三分之一由上至下亦為被上訴人提供之四名人物臉部或 半身相片，人物相片右側由上至下排列三項上訴人製作之 商品包裝外觀相片，商品相片右側記載商品名稱及被上訴 人提供之「好像在喝熱可可、好香好醇好滋味、人氣超推 薦」、「打開就有草莓香、最好的解饞小點心、粉末細緻 超綿密」、「增添藤黃果萃取物、滿足大吃也不用怕、真 的吃得到蝦蝦喔」等部落客推薦或描述文字，商品相片上 方文字記載被上訴人提供之「輕鬆喝也能輕鬆變美麗」、 「活力營養混合飲」、「促進新陳代謝、增加飽足感覺、 健康纖盈美麗」等推介文字。
Ⅳ附圖四：橫式圖片，左至右排列四張被上訴人提供之全身 人物相片，上方文字記載「夏日嚴選‧美麗四步驟」、「 薇薇變美麗的秘密十分鐘毛巾操」、「記得要一直循環做 喔」字樣。
Ⅴ附圖五：直式圖片，上半為被上訴人提供之五人全身併排 站姿合照，下半為被上訴人提供之「網路評價最高、最多 人推薦、夏日享受就靠Beauty小舖」圖片，相片上重疊二 小張上訴人製作之商品包裝及粉末外觀相片，文字記載「 美麗教主知名部落客薇薇」、「2700萬人氣部落客薇薇愛 用強力推薦、各大人氣部落客推薦、美麗纖盈三選一、草 莓／海鮮／巧克力」。
④綜上，附圖一至五廣告圖片均以被上訴人提供之人物相片 、圖片及商品說明、推介引用文字為內容，上訴人僅係將 被上訴人提供之人物相片、圖片及商品名稱、說明、推介 文字、部落客推薦或描述文句，撿選部分排列在白色或彩 色背景上，並調整字型、字體大小及位置，部分另加上由 上訴人製作之商品外觀相片，難認具有創作性。該等廣告 圖片既不具創作性，揆諸前開法條、說明，並非衍生著作 、無從以獨立之著作保護之，上訴人就該等廣告圖片不享 有智慧財產權，則被上訴人使用該等廣告圖片，以及仿效 其中附圖一、三製作近似之廣告圖片，均非使用上訴人之 智慧財產。
３被上訴人既未使用上訴人之商標，上訴人就附圖所示亦未 使用上訴人享有智慧財產權之著作，上訴人以被上訴人違 反兩造間合作契約第六條第三項之約定，主張依契約第九 條第五項約定對被上訴人有一百八十一萬零六元之懲罰性 違約金債權，據以抵銷對被上訴人之帳款債務，仍非有據 。
五、綜上所述，上訴人積欠被上訴人一０一年六、七、八月份帳 款六十七萬四千三百七十元，被上訴人之商品廣告違反食品
衛生管理法第十九條第一項規定經移送新竹市政府衛生局查 處，及被上訴人於一０三年八月七日登記解散，並非兩造間 合作契約所定上訴人得保留帳款之事由，被上訴人使用如附 圖所示廣告圖片五張，因其上上訴人浮水印商標模糊難辨、 無從認識為上訴人之商標，亦不致使相關消費者混淆誤認上 訴人為各該商品或網路購物、食品零售服務之來源，難謂為 「使用」上訴人之商標，附圖所示廣告圖片係以被上訴人提 供之人物相片、圖片及商品說明、推介引用文字為內容，上 訴人就該等相片、圖片、文字所為組合、變更不具創作性， 並非獨立之著作，被上訴人亦未使用上訴人之智慧財產，上 訴人關於以契約第九條第五項之懲罰性違約金債權抵銷本件 帳款債務之答辯難認有據，從而，被上訴人依兩造間合作契 約請求上訴人給付帳款六十七萬四千三百七十元，及自訴狀 繕本送達翌日起算之法定利息，洵屬有據，應予准許。原審 就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔 保金額為假執行及免假執行之宣告，並無不合，上訴人上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併 此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁
法 官 洪文慧
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
書記官 張淨卿
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網