臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1337號
上 訴 人
即反訴原告 李坤南
訴訟代理人 陳德文律師
被 上訴 人
即反訴被告 茶米建設股份有限公司
法定代理人 巫漢鈞
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年10月2
2日臺灣士林地方法院102年度重訴字第166號第一審判決提起上
訴及反訴，本院於103年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審提起反訴，非經他造同意不得為之，但就同一訴訟 標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446條 第2項第2款定有明文，上訴人即反訴原告（下稱上訴人）在 本院提起反訴，請求確認上訴人就坐落臺北市○○區○○段 ○○段000地號土地（下稱系爭土地）如另案即臺灣士林地 方法院（下稱士林地院）101年度訴字第1501號履行契約事 件經臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）民國10 2年5月14日土地複丈成果圖（下稱附圖）A部分面積47.17平 方公尺之地上權登記請求權存在，被上訴人即反訴被告（下 稱被上訴人）應容忍上訴人為地上權登記。核其反訴之請求 ，與本訴之訴訟標的即被上訴人請求上訴人拆屋還地有無理 由攸關，屬本件審理之事實範圍，符合就同一訴訟標的有提 起反訴之利益，並有助於當事人間紛爭一次解決之訴訟經濟 原則，是上訴人提起反訴，依前揭規定，應予准許。二、被上訴人主張：系爭土地原為訴外人臺灣省農會（下稱省農 會）所有，於98年10月29日公開標售，由訴外人林順孝標得 ，伊於101年8月22日與林順孝簽約購買系爭土地，於101年9 月24日取得系爭土地所有權。上訴人無權占用系爭土地蓋有 鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋）面積如附圖所示A部分47.17平方 公尺等情，爰依民法第767條第1項前段規定，求為命上訴人 將系爭鐵皮屋拆除並返還土地；原審為上訴人敗訴之判決。 上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。就 上訴人之反訴部分以：上訴人購買臺北市○○區○○街000 號1樓房地（下稱中和街381號房地），範圍並不包括系爭土 地，依其提出之林務局農林廳航空測量所（下稱航測所）83 年3月6日之航照圖，並無鐵皮屋存在，可見系爭鐵皮屋係事
後所蓋，而上訴人非自始以行使地上權之意思占用系爭土地 ，難認有時效取得地上權之依據等為抗辯。反訴答辯聲明： 反訴駁回。
三、上訴人則以：省農會公開標售系爭土地時，因伊與林順孝皆 為系爭土地之鄰地所有人，均有意標買，林順孝為求可以較 低價額標得系爭土地，乃與伊簽訂98年10月27日承諾書（下 稱98年10月27日承諾書），約定：㈠如伊不與林順孝競標， 林順孝能順利得標時，願給付伊新台幣（下同）110萬元； ㈡伊在系爭土地上之系爭鐵皮屋拆除騰空並交地予林順孝時 ，林順孝願給付伊110萬元；㈢伊提出要求時，林順孝願將 系爭土地分割1坪土地以28萬4,000元售與伊。嗣林順孝標得 系爭土地，但其履行㈠項給付110萬元承諾後，就㈡、㈢項 承諾則未履行，經伊請求，非但拖延不履行，且於101年9月 24日將系爭土地賣予被上訴人，伊因有上開承諾書，得對林 順孝主張有權占有，被上訴人為建商，於購地前豈有可能未 經查明系爭鐵皮屋有無占有權限即胡亂開價購地，其只須向 伊詢問即可得知有98年10月27日承諾書之事，伊於10 1年9 月18日早上交付上開承諾書予被上訴人之執行長張勝哲帶回 ，張勝哲於同日下午傳真1紙承諾書（下稱101年9月18日承 諾書）予伊，承諾書載明被上訴人同意林順孝所簽98年10月 27日承諾書內容，是被上訴人明知或可得而知有上開承諾書 ，仍願受讓系爭土地，應認該承諾書對被上訴人亦有效力， 已同意繼受前手之承諾，可推定默許伊繼續使用系爭土地， 不得再主張無權占有。又被上訴人訴請拆屋還地，其行使權 利違反誠信原則，屬權利濫用，且被上訴人是大公司，伊是 小蝦米，伊如受敗訴判決，恐致無法生存之窘境等語，資為 抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。另於本院反訴主張：伊於82年4月1日購得中和街381 號房地，範圍包括系爭土地內之增建物及附屬建物，系爭鐵 皮屋始終在系爭土地上，有航測所之83年航照圖可參，倘合 併上開房地前所有人葉航育之占有，迄今已逾30年，若從伊 自82年7月占有至今，亦逾20年，伊占有系爭土地為善意， 並以和平繼續占有20年以上，自得請求地上權設定登記等情 ，爰依民法第769條、第772條規定，求為確認伊就系爭土地 如附圖A部分有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍伊 為地上權登記之判決。反訴聲明：㈠確認上訴人就系爭土地 上如附圖A部分面積47.17平方公尺之地上權登記請求權存在 。㈡被上訴人應容忍上訴人為地上權登記。
四、查系爭土地原為省農會所有，因上訴人之系爭鐵皮屋占用， 省農會於97年11月5日函知上訴人繳納使用補償金5年共42萬
0,925元，上訴人於97年11月27日以訴外人福門模型有限公 司（下稱福門公司）名義繳納使用補償金，省農會出具之收 據註明繳費後不得據此視為承認同意出租或出售；林順孝於 98年10月30日依98年10月27日承諾書第5條約定給付上訴人1 10萬元，嗣林順孝標得系爭土地，並於101年8月22日出售被 上訴人，於101年9月24日辦理土地所有權移轉登記，被上訴 人之執行長張勝哲傳真101年9月18日承諾書及拆遷還地同意 書予上訴人，惟雙方均未簽名等事實，為兩造所不爭執，復 有土地所有權狀、土地登記第二類謄本、土地複丈成果圖、 臺北市建築管理工程處違建查報案件明細表（下稱建管處違 建查報明細表）、省農會臺農務財字第0000000000號函、97 年11月27日統一發票、98年10月27日、101年9月18日之承諾 書及拆遷還地同意書等在卷可稽（見原審卷第9至11頁、第3 4至35頁、第52頁、第65頁、第68頁背面、第73至75頁、第9 8至99頁），堪信為真。
五、被上訴人主張伊之系爭土地遭上訴人之系爭鐵皮屋無權占用 ，依民法第767條第1項前段規定請求上訴人將系爭鐵皮屋拆 除並返還土地等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯；經查 ：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者， 占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證 責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之 （最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。被上訴 人主張於101年8月22日向林順孝購得系爭土地，於101年9月 24日取得土地所有權，上訴人之系爭鐵皮屋占用系爭土地如 附圖標示A部分面積47.17平方公尺等情，為上訴人所不爭執 ，依上開說明，上訴人應就系爭鐵皮屋占用系爭土地有正當 權源一事負證明之責。
㈡上訴人稱伊與林順孝訂有98年10月27日承諾書，林順孝同意 系爭鐵皮屋可占用系爭土地，被上訴人明知或可得而知仍願 受讓系爭土地，應認已默示同意繼受承諾書約定之效力，同 意伊可占用系爭土地云云；惟98年10月27日承諾書係上訴人 與林順孝就省農會98年10月29日標售系爭土地之前所為之約 定，被上訴人非該承諾書之當事人，自不其拘束，而證人林 順孝於原審亦證述：「…該不動產買賣契約書（即101年8月 22日土地買賣契約書）確實是伊與被上訴人簽約的…。伊與 被上訴人訂立買賣契約時，並未將98年10月27承諾書交給被
上訴人看，因為這是伊與上訴人的事情，與系爭土地買賣無 關，被上訴人與伊簽約買受系爭土地時，並沒有問過伊鐵皮 屋占有系爭土地的權利為何。…」（見原審卷第71頁背面） ，以林順孝與被上訴人買賣系爭土地時，既未告知被上訴人 有98年10月27日承諾書之存在，被上訴人又非約定該紙承諾 書之當事人，難認承諾書對其亦有效力；且98年10月27日承 諾書約定內容為：「…第2條：本件不動產（即系爭土地） 擬定於98年10月29日公開標售。第3條：甲（即林順孝）乙 （即上訴人）雙方係與本不動產標的為鄰地，均有投標權利 。第4條：甲乙雙方商議協議投標當日，甲方以每坪28萬4,0 00元投標，乙方以每坪28萬3,700元投標。第5條：雙方約定 甲方得知標得本土地時，即支付110萬元予乙方收執。第6條 ：自得標日起6個月內（即99年5月1日前）乙方拆除現有佔 用鐵皮屋、騰空交地時，甲方1次付清餘額尾款110萬元予乙 方。同時甲方自行負責處理圍牆之拆除。第7條：雙方約定 ，若乙方有需求提出時，則系爭土地與488-3地號及臨489地 號之處，甲方保留6米寬度後，願分割大約1坪之土地讓售與 乙方，讓售價款以28萬4,000元為準…。」（見原審卷第34 至35頁），可知承諾書係約定由林順孝以出價較高向省農會 標取系爭土地，林順孝於標得系爭土地時先給付上訴人110 萬元，另110萬元於標得土地日起6個月內，上訴人拆除系爭 鐵皮屋將占用土地騰空交付林順孝時給付，且於上訴人有需 求時以大約1坪土地28萬4,000元讓售上訴人，但未約定林順 孝標得系爭土地後，同意上訴人可繼續占有系爭土地之內容 ，上訴人顯無從依據承諾書之約定主張有權占用系爭土地至 明；雖上訴人稱被上訴人係建商，於購地前豈會未查明系爭 鐵皮屋占用情形即胡亂開價購地，且只要向伊詢問可輕易得 知有承諾書之事，林順孝絕不敢隱瞞被上訴人云云，然上訴 人並未舉證，係其推測之詞，且上開承諾書亦不足為上訴人 占有系爭土地之依據；至於上訴人稱承諾書約定之另筆110 萬元林順孝尚未給付，伊得主張同時履行抗辯云云，因98年 10月27日承諾書係林順孝與上訴人之約定，與被上訴人無關 ，故上訴人上開所辯，仍不足採。
㈢上訴人又稱伊於101年9月18日早上將98年10月27日承諾書交 予被上訴人執行長張勝哲帶回，張勝哲於同日下午傳真另紙 承諾書予伊，內容記載被上訴人同意林順孝所簽承諾書，故 被上訴人已同意繼受前手之承諾云云；惟依上訴人提出張勝 哲於101年9月18日下午5時6分傳真之101年9月18日承諾書及 拆遷還地同意書所示，均無兩造之簽名（見原審卷第73至75 頁），證人張勝哲於原審證稱：「…被上訴人與地主簽約後
，伊受被上訴人董事長任命去談土地上違建部分如何處理， 所以伊去找上訴人，被上訴人與地主簽約過程伊瞭解，因伊 也在場。簽約當時，或之前，地主有提到違建，違建的部分 是由伊來出面與上訴人處理。伊有看過98年10月27日承諾書 ，是在被上訴人與地主簽完約後，伊約上訴人第一次見面談 論補償的過程中，上訴人就提出承諾書說林順孝對他有相關 的承諾。被上訴人與地主簽完約，伊去現場和上訴人瞭解之 後，第一階段伊提出拆除違建，並賠償10萬元。第二階段， 上訴人提出與林順孝有承諾書存在，並要求被上訴人接受他 提出的補償金，但後來破局。…當初伊是將承諾書《指101 年9月18日承諾書》與拆遷同意書一起傳真給上訴人，但他 在拆遷同意書部分並沒有回應，如果當時上訴人有簽署拆遷 同意書的話，承諾書才會生效，但上訴人後來就拆遷同意書 都沒有回應。…」等語（見原審卷第70頁背面），上訴人亦 自承：「…伊是在101年9月18日早上將承諾書《98年10月27 日》交給張勝哲，請張勝哲帶回給被上訴人…。」（見同上 頁筆錄），可知證人張勝哲係101年9月18日上午始經上訴人 交付98年10月27日承諾書帶回交予被上訴人，且於當日下午 5時許將101年9月18日承諾書及拆遷還地同意書傳真予上訴 人，惟因上訴人未同意，故雙方均未於上開承諾書及拆遷還 地同意書簽名或蓋章（見原審卷第74、75頁），是101年9月 18日承諾書與拆遷同意書因兩造均未簽名同意致未達成協議 ，難認有拘束雙方之效力，故不能以未簽名同意、不具效力 之承諾書，遽認被上訴人已同意上訴人可占用系爭土地。 ㈣上訴人另稱依最高法院100年度台上字第463號、95年度台上 字第2897號、98年度台上字第1424號判決要旨可參及大法官 釋字第349號解釋，受讓人應受讓與人原訂債權契約拘束， 不得對第三人主張無權占有；雖無地上權設定，可解釋為當 事人有默許房屋承買人繼續使用土地，不能主張無權占有； 受讓人應受前手土地使用同意書之拘束，應認受讓土地之人 有默示同意繼受其瑕疵；及共有物應有部分受讓人，應受分 管契約之拘束云云；惟98年10月27日承諾書並非被上訴人所 簽訂，對其不生效力，而承諾書之內容亦非系爭土地原所有 人林順孝承諾上訴人之可占用系爭土地，已如上述，上訴人 已無從對林順孝主張有權占用系爭土地，更不能對非98年10 月27日承諾書當事人之被上訴人主張有權占用，而系爭土地 與系爭鐵皮屋，原即分屬林順孝與上訴人所有，非同屬一人 而出售不同之人，是系爭鐵皮屋無權占用系爭土地之情形， 均與上開最高法院判決要旨與大法官會議解釋內容不同，無 從援引適用，是上訴人之主張，仍非可採。
㈤按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條定有明文。然權利之行使是否構成權利濫用，須以權利 人行使權利時，主觀上有無以損害他人為主要目的，且客觀 上尚須綜合權利人因行使權利可得之利益與他人及國家社會 因其行使權利所受之損失，比較衡量而定。上訴人之系爭鐵 皮屋無權占用系爭土地，於85年間已經查報為違建，有建管 處違建查報明細表可參（見原審卷第65頁），並為上訴人所 不爭執，是系爭鐵皮屋既為違章建築，被上訴人請求上訴人 將無權占用系爭土地之系爭鐵皮屋拆除，當無違反公共利益 之可言，且被上訴人基於土地所有人地位，為保障所有物之 完整利用、收益，請求上訴人將無權占有土地之系爭鐵皮屋 拆除並返還土地，係權利之正當行使，難認係專以損害上訴 人之目的而行使權利，要無違反誠信原則及權利濫用之情形 ，又法律規定對於所有權之保護，不因所有人為公司或個人 而有差異，上訴人既無權占用系爭土地，被上訴人為維護其 權利，請求上訴人拆屋還地，係於法有據，不因其為公司而 有不同之判斷標準，是上訴人稱被上訴人是大公司，伊是小 蝦米，伊如受敗訴判決恐無法生存，應為伊有利之判決云云 ，洵屬無據。
六、上訴人反訴主張伊自建造系爭鐵皮屋之始，即以行使地上權 之意思占有使用系爭土地，迄今已逾20年，符合時效取得地 上權之要件，爰請求確認就系爭土地之地上權登記請求權存 在，被上訴人應容忍為地上權登記等情，為被上訴人所否認 。經查：
㈠按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效 取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如 經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取 得地上權之要件為實體上裁判，固為本院所持之見解，惟此 係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經 受理者，始有其適用。最高法院83年度台上字第1448號判決 要旨可供參考，本件上訴人於原審均未主張伊係以行使地上 權之意思而占用系爭土地，係提起上訴後於103年4月30日訴 訟進行中，始提起反訴主張伊係以行使地上權之意思而占用 系爭土地，依上開說明，難認其有因時效取得地上權登記之 請求權存在。
㈡況主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之 意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工 作物，或竹木而使用其土地20年以上之事實，始足當之。若 依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有
變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開 始進行。而占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或 其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基 於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有 ，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在 他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認 占有人係基於行使地上權之意思而占有。最高法院81年度台 上字第37號、87年度台上字第1284號判決要旨參照。本件依 省農會97年11月5日函載明：「主旨：有關台端占用本會臺 北市○○區○○段○○段000地號土地面積疑義乙節…本 會與測量公司於97年10月20日會同台端進行占用面積疑義進 行實地測量，測量結果為台端占用本會旨揭土地面積為56.5 ㎡。請台端繳納5年共計42萬0,925元使用補償金…。上 開使用補償金請於97年11月20日前交予本會…。惟繳款後不 得據此視為本會已承認同意出租或出售之表示。…」（見原 審卷第98頁），上訴人於97年11月27日以福門公司名義繳納 42萬0,925元之使用補償金予省農會收受，有省農會出具予 福門公司之統一發票在卷可稽（見原審卷第99頁），並為上 訴人所不爭執，而證人即借用上訴人工廠之王寶龍於原審證 述：「…上訴人有說過接到省農會的單子要拆屋還地，之後 上訴人有到省農會去溝通，最後並沒有拆房子…。」（見原 審卷第86頁背面），是上訴人就系爭鐵皮屋係無權占用系爭 土地一事，已知甚詳，且同意繳納無權占用系爭土地之使用 土地補償金，並請求省農會不要拆屋還地，可見其占用系爭 土地之始，已知為無權占有，非以取得地上權之意思而占有 ，而其交付使用土地補償金，係因遭省農會追償而繳納費用 ，自難以此推論係以行使地上權之意思而占有系爭土地。 ㈢上訴人復稱伊於82年4月1日購得中和街381號房地，範圍包 括在系爭土地上之增建物及附屬建物，伊合併所有人葉航育 之占有，迄今已逾30年，若自82年7月伊之占有至今，占有 之始為善意，已和平繼續占有20年以上，自得請求地上權設 定登記云云。惟依上訴人提出之買賣契約書記載：「第1條 訂約當事人：買方為上訴人，賣方為葉杭育，其被授權人為 廖德華…。第2條買賣標示：⒈土地：臺北市○○區○○段 ○○段000○000○000地號，面積16、186、98㎡，持分各3/ 8。⒉房屋門牌：中和街381號1樓，建號：30815號，建物面 積：壹層：181.16㎡、附屬平台：10.87㎡。持分第1層全部 之買賣範圍包括增、加建範圍及附屬建物與共同使用部分支 持分在內。房屋現況應包括水電及門窗等固定設施，賣方於 騰空交屋時不得拆毀，應維持原狀點交…。」（見本院卷第
48頁），可知該契約之買賣標的及範圍，係臺北市○○區○ ○段○○段000○000○000地號內所為之加建部分，不包括 系爭土地在內，又依上訴人提出林務局航空測量所83年3月6 日之航照圖（見本院卷證物袋），亦無從辨識系爭鐵皮屋有 無蓋於系爭土地上，證人潘廷均於本院證述：「…（系爭爭 土地，證人是否知道？）剛好在我們家對面。…（現在使用 這塊土地的人是何人？）李先生，就是上訴人李坤南。…（ 李坤南為何可以使用這塊土地？）我不清楚，以前是一片竹 子，種竹筍，最早住的是葉先生、葉媽媽，不是李先生，他 事後來搬來。…（現在土地尚有鐵皮屋？何人蓋的？）原本 沒有，後面才有的，應該是李先生蓋的。…（你知道鐵皮屋 何時蓋的？）…我印象中當兵回來時那邊還沒有蓋，應該是 80年以後蓋的…。」（見本院卷第130背面至132頁），是依 航照圖、證人潘廷均之證述，均無從認定系爭鐵皮屋自始即 存在系爭土地上，是上訴人上開主張，均非可採。至於上訴 人稱伊非習法之人，依伊在系爭土地有建築物之意思而占有 使用之客觀事實，當然符合行使地上權之主觀要件云云，亦 難認可採。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項前段，請求上訴 人將無權占用系爭土地之系爭鐵皮屋拆除，並返還占有土地 ，為有理由，應予准許；從而，原審為上訴人敗訴之判決， 並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由。上訴人反訴本於民法第769條、第772條之規 定，請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在，併請求 被上訴人應容忍地上權登記，為無理由，不應准許，應予駁 回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後， 認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。九、據上論結，本件上訴人之上訴及反訴均無理由。依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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