臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1102號
上 訴 人 余金福
訴訟代理人 陳尚敏律師
被上訴 人 弘景開發股份有限公司
法定代理人 楊基民
被上訴 人 楊立羣
共 同
訴訟代理人 余淑杏律師
蘇芃律師
陸詩雅律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國102年8月16日臺灣新北地方法院102年度訴字第1019號第一審
判決提起上訴，本院於103年11月12日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為坐落新北市○○區○○段00地號土地（ 面積198.41平方公尺，下稱系爭土地）之共有人，伊應有部 分為1004分之17、被上訴人弘景開發股份有限公司（下稱弘 景公司）應有部分為2008分之1392、被上訴人楊立羣（下稱 楊立羣，與弘景公司則合稱為被上訴人）應有部分為1004分 之3。伊於民國102年2月10日收受弘景公司存證信函，得知 弘景公司擬依土地法第34條之1規定，將系爭土地以新台幣 （下同）575萬元價格出售予訴外人黃信吉，通知伊是否願 意優先承買。伊除於同年2月18日前往弘景公司遞交同意書 外，並於翌日、3月12日再次以存證信函通知弘景公司。詎 弘景公司均無回應，竟於102年4月23日與楊立羣就系爭土地 通謀虛偽簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並於 102年5月2日，將系爭土地移轉登記於楊立羣所有。爰依民 法第87條、第242條規定，代位弘景公司向楊立羣主張上開 買賣契約無效，並依民法第113條規定訴請塗銷楊立羣上開 移轉登記，回復原狀；再基於民法第348條規定，請求弘景 公司將系爭土地移轉登記於伊，求為命㈠楊立羣應將系爭土 地於102年5月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以 塗銷；㈡弘景公司應將系爭土地移轉登記於伊之判決（原審 為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服，提起上訴）。並於本 院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡楊立羣應將系爭土地於102 年5月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢
弘景公司應將系爭土地移轉登記於伊。
二、被上訴人則以：伊等間確實有買賣系爭土地之合意，且楊立 羣已支付完畢買賣價金，伊等間並非通謀虛偽意思表示。上 訴人未遵期以原所訂之買賣條件簽約，其優先承買權即已喪 失，其請求弘景公司應將系爭土地移轉登記於伊，即屬無據 等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。三、查，㈠兩造為系爭土地之共有人，上訴人所有權應有部分為 1004分之17、弘景公司所有權應有部分為2008分之1392、楊 立羣所有權應有部分為1004分之3；㈡弘景公司曾於102年2 月8日，以存證信函通知上訴人：弘景公司為系爭土地共有 人，所有權應有部分2008分之1392已逾3分之2，依土地法第 34條之1規定，欲以575萬元價格將共有土地出售予第三人黃 信吉，請上訴人於10日內表示是否願意以同一條件優先承買 。上訴人先後於102年2月19日、3月11日以存證信函通知弘 景公司願意優先承買系爭土地，弘景公司分別於102年2月20 日、3月12日收受存證信函；㈢被上訴人於102年4月23日簽 訂系爭買賣契約，由弘景公司將其所有系爭土地應有部分 2008分之1392，以457萬6000元之價格，出售予楊立羣，並 於102年5月2日以買賣為登記原因，移轉所有權登記完畢等 情，有卷附土地登記簿謄本、存證信函及回執、土地買賣契 約書可憑（見原審卷第6至17頁、第21頁、第87至88頁、第 179至180頁、第187頁反面），並為兩造所不爭執（見原審 卷第72頁反面至73頁、第186頁反面），堪信為真。四、本件應審究者為㈠上訴人代位弘景公司行使回復原狀請求權 ，是否有據？㈡上訴人請求弘景公司將系爭土地移轉於伊， 是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人代位弘景公司行使回復原狀請求權，是否有據？ ⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又 ，債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務 人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第 三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行 使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例意旨參 照）。
⒉經查：
⑴、上訴人主張弘景公司為圖規避將系爭土地移轉登記於 伊，明知楊立羣無買受系爭土地之真意，竟以通謀虛 偽意思表示成立系爭土地買賣契約，應屬無效云云。 然查：
①、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他
方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其 價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第
345條定有明文。另，所謂通謀虛偽意思表示， 係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示 而言（最高法院50年台上字第421號判例意旨參 照）。贈與或買賣契約，不能僅因契約當事人間 有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與 或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字 第3865號判決意旨參照）。又，第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人 應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例 意旨參照）。
②、被上訴人於102年4月25日就系爭土地簽訂系爭買 賣契約，楊立羣並依系爭買賣契約第3條約定， 按期給付價金支票交予弘景公司；而弘景公司業 已兌現全數支票完畢，並於102年5月2日以買賣 為登記原因，將系爭土地所有權移轉登記於楊立 羣等情，有卷附土地登記第二類謄本、土地買賣 契約書、支票、銀行客戶對帳單可參（見原審卷 第64頁、第179至183頁、本院卷㈠第31頁）。由 此可徵，被上訴人間就買賣價金、標的（即系爭 土地）既已達成合意，且簽定書面買賣契約；弘 景公司除受領楊立羣交付買賣價金完畢外，並依 約將系爭土地所有權移轉登記與楊立羣所有。足 見被上訴人間就系爭土地之買賣契約要以合法成 立甚明，其二人間就系爭土地並非為虛偽買賣。 ③、上訴人雖以系爭買賣契約價金與市價不符、楊立 羣為弘景公司法定代理人之子、買賣價金流向不 明、系爭土地仍設有第三人之抵押權、弘景公司 迄今繼續辦理系爭土地都市開發計畫、楊立羣知 悉弘景公司曾與系爭土地前手約定不得將所有權 移轉他人、弘景公司並未通知上訴人行使優先承 買權等情為由，主張被上訴人間就系爭買賣契約 係屬通謀虛偽意思表示云云。惟查：
、系爭買賣契約約定買賣價金為457萬6000元 （見原審卷第179頁），與上訴人主張願意優 先承買價格為398萬6056元（見本院卷㈡第 60頁）相較，兩者相差僅約一成左右，並無
明顯差異。又楊立羣業已依約支付價金完畢
（見原審卷第181至183頁、本院卷㈠第31頁
），縱被上訴人間有特殊親誼關係，亦不足
即謂其二人間就系爭買賣契約係通謀虛偽成
立。
、弘景公司移轉系爭土地所有權與楊立羣時， 系爭土地上雖有第三人黃信吉所設定、擔保
債權金額為700萬元之最高限額抵押權（見
本院卷㈡第5至6頁）。然該抵押權擔保之債
權至103年4月16日即告確定（見本院卷㈡第 6頁），且黃信吉於所擔保之債權期滿後，
即已塗銷該最高限額抵押權登記（見本院卷
㈡第55頁），尚無從憑此認為系爭買賣契約
即屬虛偽。
、至於弘景公司於移轉土地所有權後仍繼續負 責辦理系爭土地開發計畫、曾與第三人約定
不得移轉系爭土地、未依法通知上訴人優先
承買等情；縱使屬實，然亦均屬弘景公司與
其他人間法律關係，皆與被上訴人間就系爭
土地業已成立之系爭買賣契約合意不生影響
。
、此外，上訴人亦無法舉出其他證據證明被上 訴人間，就系爭土地買賣為通謀虛偽意思表
示之情事，則上訴人僅以弘景公司有意規避
將系爭土地出賣於上訴人、系爭買賣契約有
違常情為由，主張被上訴人間就系爭土地通
謀虛偽成立之買賣契約，應屬無效云云，要
與事實不符，並無可採。
⑵、依上說明，被上訴人間就系爭土地成立買賣契約，並 非虛偽買賣，則弘景公司對於楊立羣即無任何回復原 狀等請求權可資行使，上訴人亦無從代位弘景公司行 使權利。故上訴人主張依民法第87條、第242條規定 ，代位弘景公司向楊立羣主張上開買賣契約無效，並 依民法第113條規定訴請塗銷楊立羣上開移轉登記回 復原狀云云，自無可取。
㈡、上訴人請求弘景公司將系爭土地移轉與伊，是否有據？ ⒈按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，係指其他共 有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有 人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言（最高法院65 年台上字第853號判例意旨參照）；一旦行使優先承購權 ，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人 按其與第三人約定之同樣條件補訂書面契約（最高法院
100年台上字第432號判決意旨參照）；又，土地法第34條 之1第4項之優先承購權係屬債權性質，故共有人倘違反法 律規定將其應有部分出賣與他人已依法取得所有權時，他 共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（ 最高法院66年台上字第1530號判例意旨參照）。另，買賣 契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移 轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即 屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不 得請求為移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字1253 號判例要旨參照）。
⒉經查：
⑴、弘景公司於102年2月8日，以存證信函通知上訴人略 以：弘景公司為系爭土地共有人，所有權應有部分 2008分之1392已逾3分之2，依土地法第34條之1規定 ，欲以575萬元價格將共有土地出售予第三人黃信吉 等語（見原審卷第18頁），上訴人先後於102年2月19 日、3月11日以存證信函通知弘景公司願意以上開價 格優先承買系爭土地（見原審卷第21至23頁），經弘 景公司分別於102年2月20日、3月12日收受存證信函 （見原審卷第187頁），堪認上訴人已依法行使其共 有人優先承買之權利。
⑵、被上訴人雖辯稱：上訴人未依原訂之付款條件應買， 即非合法行使優先承買權云云。惟查，弘景公司於本 院審理中，自認其通知上訴人是否行使優先承買權時 ，並未提出與黃信吉簽立之買賣契約書（見本院卷㈡ 第17頁），則上訴人顯然無從知悉弘景公司與黃信吉 簽訂買賣契約書約定之付款條件為何。而參以上訴人 於102年2月19日回覆弘景公司之存證信函，其中記載 略為：本人（即上訴人）表達優先購買之意願，並同 意配合簽約付款等語（見原審卷第21頁）觀之，堪認 上訴人已明確表達同意配合原訂契約付款條件之意思 表示，可見上訴人已依法行使其共有人優先承買之權 利。
⑶、上訴人雖主張其行使優先購買權後，被上訴人即應移 轉系爭土地所有權於伊云云。但查：
①、土地法第34條之1第4項規定所謂之優先承購權， 係指買賣契約訂約請求權而言，即必須優先承購 權人先為要約之表示（即訂約之請求），經出賣 人承諾後，買賣契約始為成立；倘出賣人不為承 諾，則需優先承購權人訴請其承諾，經法院判決
確定視為其承諾後，買賣契約始成立。上訴人既 主張弘景公司迄今拒絕與伊簽訂系爭土地買賣契 約，則其未訴請法院判命弘景公司與其訂立買賣 契約，逕行請求弘景公司應移轉系爭土地應有部 分於伊，即屬無據。
②、又，被上訴人於102年4月23日簽訂土地買賣契約 書，由弘景公司將其所有系爭土地應有部分2008 分之1392，以457萬6000元之價格，出售予楊立 羣，並於102年5月2日以買賣為登記原因，移轉 所有權登記完畢等情，有卷附土地登記簿謄本、 土地買賣契約書可憑（見原審卷第6至17頁、第 179頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第72至 73頁、第186頁反面），足見被上訴人間已就系 爭土地合意成立買賣契約，且弘景公司業已依約 將系爭土地所有權移轉登記於楊立羣所有。上訴 人雖主張其得基於共有人地位行使優先承買權， 然僅具有債權之相對效力，上訴人既不得主張被 上訴人間系爭買賣契約為無效而塗銷楊立羣依法 所為之登記，自亦無從再請求弘景公司為移轉系 爭土地應有部分所有權之行為。
⑷、是以，上訴人主張其已依法行使優先承買權，即可 基於買賣契約之法律關係，逕行請求弘景公司移轉 系爭土地應有部分所有權於伊云云，即屬無據，並 無可取。
五、從而，上訴人依民法第242條、第113條及第348條等規定， 訴請㈠楊立羣應將系爭土地於102年5月2日以買賣為原因所 為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡弘景公司應將系爭土地移 轉登記於伊；均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 曾部倫
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 張淑華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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