證券交易法
臺灣高等法院(刑事),金上重訴字,103年度,16號
TPHM,103,金上重訴,16,20141119,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 103年度金上重訴字第16號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　鍾文智
選任辯護人　於知慶律師
　　　　　　廖家瑜律師
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院
102 年度金重訴字第19號，中華民國103 年3 月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第11569 號
、102 年度偵字第8460號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾文智犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買、低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。鍾文智犯罪所得之財物新臺幣陸仟伍佰玖拾壹萬伍仟陸佰貳拾柒元沒收之。
犯罪事實
一、鍾文智係摩坦利國際投資股份有限公司（址設臺北市○○區 ○○路000 號9 樓之2 ，下稱「摩坦利公司」，登記負責人 為鍾文智之母鄭鳳珍）實際負責人，以從事股票、存託憑證 、認購售權證、公司債等有價證券買賣及期貨選擇權交易為 業。緣於民國（下同）99年6 月初某日，鍾文智以摩坦利公 司代表人身分，參加寶來證券股份有限公司【嗣因合併更名 為元大寶來證券股份有限公司（下稱「元大寶來證券公司」 ），以下仍以「寶來證券公司」稱呼合併更名前之原「寶來 證券股份有限公司」】舉辦之新加坡招商參訪團，因而結識 新加坡商聯合環境技術有限公司（下稱「聯環公司」）所屬 公關公司「Financial PR」負責人章誠爽【新加坡籍人士， 英文名字「Cathy 」（起訴書誤載為「Karhy 」）】，得悉 聯環公司將在我國證券市場發行臺灣存託憑證（Taiwan Dep ositary Receipts，下簡稱「聯環TDR」，交易代號為91161 0 ），鍾文智遂透過章誠爽安排前往新加坡，並與聯環公司 負責人林玉程（新加坡籍人士）會面，經其等達成由林玉程 協助鍾文智取得大量聯環TDR ，但鍾文智須以其所掌控之證 券帳戶代為認購（即「Parking」）5000仟單位聯環TDR，此 部分獲利均歸林玉程所有之協議後，鍾文智即將該項協議內 容告知主辦聯環TDR 承銷業務之券商即寶來證券公司承銷部 副總經理王永順，請寶來證券公司承銷部配合辦理，而王永 順及寶來證券公司承銷部配售組協理何國威除表示同意配合 辦理外，並另要求鍾文智亦為寶來證券公司代認購2000仟單 位聯環TDR ，此部分獲利則均歸寶來證券公司所有，經鍾文



智應允，雙方因而就此部分亦另達成協議。嗣於99年10月間 ，寶來證券公司與聯環公司簽訂證券承銷契約，約定發行3 萬2000仟單位聯環TDR，每單位承銷價為新臺幣（下同）15. 65元，其中1 萬7679仟單位係以詢價圈購方式銷售，王永順 及何國威即於辦理詢價圈購作業期間，依照其等與鍾文智前 揭協議，將前揭1萬7679仟單位聯環TDR中之1 萬3010仟單位 ，分別配售予鍾文智所提供之第三人刁高宗、詹素華、林愛 珊、陳英欽、楊仁宏、財金文化事業股份有限公司（下稱財 金文化公司）、葉仲清（起訴書誤載為「葉仲卿」）、葉竑 旻（起訴書誤載為「葉宏旻」，下同）、翁蕭素蘭、江嘉輝 、謝宜芳、賴怡君、張維翰（起訴書誤載為「陳維翰）、詹 前峰、楊淑惠、翁玲玉、黃亭榕、翁秋寶、翁玲如（起訴書 漏載「翁玲如」）等各別申設之19個證券帳戶【其中除林愛 珊、陳英欽、財金文化公司及葉竑旻等4 人係單純透過鍾文 智參與前揭詢價圈購（此部分均與本案無涉）外，其餘包括 前揭刁高宗等15個證券帳戶所參與，共計1 萬2310仟單位聯 環TDR ，均係由鍾文智實際掌控及支配】，合計此部分詢價 圈購數量共占前揭詢價圈購總數1 萬7679仟單位之69.63%， 並占前揭聯環TDR總發行量3萬2000仟單位之38.47%。二、嗣前揭聯環TDR 於99年10月22日在我國證券集中交易市場掛 牌交易後，鍾文智明知依證券交易法第155 條第1 項第4 款 、同條項第5 款等規定，對於在證券交易所上市之有價證券 ，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交 易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買 入或以低價賣出」及「意圖造成集中交易市場某種有價證券 交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報 買賣而相對成交」之行為。惟其為謀取個人不法私利，並因 其各為林玉程、寶來證券公司代圈購前揭5000仟單位、2000 仟單位聯環TDR ，而欲為林玉程、寶來證券公司謀取買賣聯 環TDR 之價差利益，竟基於操縱聯環TDR 價格及意圖造成聯 環TDR 交易活絡之表象，以牟取前揭不法利益之接續犯意， 自99年10月22日聯環TDR 上市交易日起至同年12月31日止（ 下稱分析期間），以均由其實際掌控如附表一所示共72個證 券帳戶，連續以高價買入或低價賣出之方式，進行如附表二 所示影響聯環TDR 開盤、盤中及收盤價格之交易，並以相對 成交之方式，進行如附表三所示之買賣交易；鍾文智即以上 開方式操縱聯環TDR 之交易價格，使聯環TDR 之每單位價格 自99年10月22日之16.7元，上漲至99年12月1 日之37.5元， 波段漲幅高達124.55% ，與同段期間另在新加坡集中交易市 場掛牌交易之聯環公司股價係由每股11.4元下跌至9.83元，



跌幅達12.5% 之走勢，完全背道而馳（前揭二處集中交易市 場之聯環TDR 及聯環公司股票交易價格，其溢價差由17.19% 擴大至205.13% ）。嗣因臺灣證券交易所股份有限公司（下 稱證交所）於99年12月1 日公告，將收盤溢價率超過第一上 市母國50% 之TDR 列為警示股，超過100%者則執行分盤交易 ，鍾文智遂自99年12月2 日起暫停交易，聯環TDR 價格因而 由99年12月2 日之每單位37.5元，經連續8 個交易日均以跌 停價收盤後，迄99年12月13日止，其每單位價格跌至21.15 元，嗣仍持續走跌，迄99年12月24日止，每單位聯環TDR 收 盤價始跌至18.8元而回歸合理溢價差範圍。總計鍾文智使用 如附表一所示之前揭72個證券帳戶，在前揭分析期間，以前 揭操縱聯環TDR 價格等手法，經扣除證券交易稅及證券交易 手續費等交易成本後，買賣價差達1 億3175萬933 元（起訴 書誤載為「1 億3726萬4939元」），經扣除未實現買賣價差 267 萬5614元（起訴書誤載為「98萬6641元」）、扣除替林 玉程買賣價差獲利之5242萬8687元及替寶來證券公司買賣價 差獲利之684 萬355 元後，其不法犯罪所得達6980萬6277元 （起訴書誤算為「1 億3627萬8298元」；詳如「附表四、被 告犯罪所得計算表」所示）。
三、案經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）告發暨法務 部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送臺灣臺北地 方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件證人施雯錦、何 國威、白文仁、古茂新、楊仁宏、刁高宗、楊淑惠、詹前峰 、翁秋寶、翁玲玉、翁玲如、鄭淑燕、黃亭榕、賴怡君、謝 宜芳、江嘉輝、葉仲清、詹素華、林愛珊、徐孟珠、王蔣馨 、許棋琳、李鑫如、溫瓊芳、陳美錦、廖筱鳳、羅雅禎、黃 永仁、鄒承錞、林家瑄、陳翠萍、張華珊、黃耀德、黃瑞珍 、許惠美、洪小婷、鍾文宜、史金生、翁春淑、陳志偉、王 永順等於警詢、偵訊時之證述（詳下述），雖均屬被告以外



之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告鍾文智（下稱被告） 及其選任辯護人等於原審及本院審理時，就各該證據均表示 對其證據能力無意見，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事 ，認均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據。二、本件認定被告犯罪事實所引用之其他卷內文書證據（詳下述 ），核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內 相關文書證據均無刑事訴訟法第159 條之4 所規定顯有不可 信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於原審及本院審理時，對於前揭全部犯罪事實，除 關於犯罪所得金額（此部分另判斷如下「二、三」部分所述 ）外，對其餘犯罪事實均坦承不諱。經核就被告此部分坦承 之犯罪事實，與其於本件偵查中所為之相關自白供述，及證 人施雯錦、何國威、白文仁、古茂新、楊仁宏、刁高宗、楊 淑惠、詹前峰、翁秋寶、翁玲玉、翁玲如、鄭淑燕、黃亭榕 、賴怡君、謝宜芳、江嘉輝、葉仲清、詹素華、林愛珊、徐 孟珠、王蔣馨、許棋琳、李鑫如、溫瓊芳、陳美錦、廖筱鳳 、羅雅禎、黃永仁、鄒承錞、林家瑄、陳翠萍、張華珊、黃 耀德、黃瑞珍、許惠美、洪小婷、鍾文宜、史金生、翁春淑 、陳志偉、王永順等於本件警詢、偵訊時之相關證述【見臺 北市調查處卷（下稱調查卷）一第77至90頁、第139 至 144 頁、第164 至167 頁、第172 至176 頁、第203 至218 頁、 第226 至240 頁、第245 至255 頁、第259 至276 頁、第29 1 至293 頁、第302 至304 頁、第308 至344 頁、第347 至 351 頁、第362 至364 頁、第371 至388 頁、第395 至 399 頁、臺北地檢署100年度他字第2966號卷第43至48 頁、第51 至53頁、第57至63頁、第81至83頁、第89至90頁、第93至96 頁、第100至101頁、第103至105頁、第111至112頁、101 年 度偵字第11569號卷第59至69頁、第83至88頁、第105 至113 頁、第127至130頁、第154至159頁】，及證人何國威、葉仲 清在本件原審103年2月13日審理期日之結證內容（見原審卷 二第44正面至51頁正面），大致相符，並有如附件一「非供 述證據」部分所載之相關非供述證據資料在卷（卷證出處詳 如前揭附件一各項非供述證據之「括弧」欄所示）可稽，核 與前揭事證相符，足認被告上開任意性自白確與前揭事證相 符，堪予認定。
二、查關於被告於前揭99年10月22日起至同年12月31日止之分析 期間，以均由其實際掌控如附表一所示之前揭72個證券帳戶



，連續以高價買入或低價賣出之方式，進行如附表二所示影 響聯環TDR 開盤、盤中及收盤價格之交易，並以相對成交之 方式，進行如附表三所示買賣聯環TDR 之交易，已如前述， 是關於被告以前揭附表一所示之72個證券帳戶，在本件分析 期間所為操縱、影響聯環TDR 交易價格或相對成交之行為， 均係其本件所為操縱、影響聯環TDR 交易價格或相對成交之 其中一部分行為。是依前揭事證所示，足認被告於前揭分析 期間，以均由其實際掌控如附表一所示之前揭72個證券帳戶 ，連續以附表二所示高價買入或低價賣出，或如附表三所示 之相對成交等方式，操縱或影響聯環TDR 交易價格結果，經 扣除其應給付之證券交易稅及證券交易手續費等交易成本後 ，買賣價差達1 億3175萬933 元（起訴書誤載為「1 億3726 萬4939元」），再扣除未實現買賣價差267 萬5614元（起訴 書誤載為「98萬6641元」）後，其買賣價差達1 億2907萬53 19元（註：原審卷㈠第113頁反面，誤算為1億2907萬5318元 ，應係1億2907萬5319元。起訴書誤載為「1億3627萬8298元 」；詳如「附表四、被告犯罪所得計算表」所示，關於本件 起訴書所載前揭各項誤載金額，應各更正如前揭各部分金額 之理由，詳見上開附表四註2、4、5所示）。三、被告分別應林玉程及寶來證券公司之要求替彼等代為認購50 00仟單位、2000仟單位聯環TDR ，被告本人並未實際獲利， 則該部分買賣獲利既實際分別歸屬林玉程、寶來證券公司所 有，是本案被告犯罪所得應扣除上開部分代為認購之獲利， 茲分述如下：
（一）被告應聯環公司負責人林玉程要求代為認購聯環TDR 部分 ：
查依被告所述及本件事證所示，可認林玉程曾於99年11月 11日左右，指示被告結清被告為伊代為認購之聯環公司TD R ，而被告於此代為認購TDR 部分，應於何時機作獲利了 結，將影響林玉程之實際獲利，依常情林玉程自無可能任 憑被告自行決定，否則獲利不僅難以掌控，更易滋爭執； 又被告代林玉程認購聯環TDR 之實際獲利，分別於99年11 月24日、同年12月31日及100 年1 月5 日，依序匯款港幣 651 萬8274.97 元（合計為新臺幣2476萬9444.886元，以 匯款當天匯率3.8 元計算）、美金16萬25元（合計為新臺 幣488 萬762.5 元，以匯款當天匯率30.5元計算）、美金 7 萬4370元（合計為新臺幣226 萬8285元，以匯款當天匯 率30.5元計算）至林玉程所指定之帳戶內（見原審卷二第 21頁至第24頁），以上共計匯款3191萬8492.386元與林玉 程：其餘獲利2051萬194.614 元部分，被告亦應林玉程之



要求，參與Z-OBEE公司TDR 之圈購，後亦已將獲利依其指 示交與林玉程收受，亦有匯款憑證在卷可佐（見原審卷二 第25頁被證19），可知被告係應林玉程之要求為其代為認 購5000仟單位聯環TDR ，嗣依照林玉程指示之時間、價格 作獲利結算，被告代林玉程認購聯環TDR 之結算獲利金額 共計為5242萬8687元，並陸續將獲利交付與林玉程收受等 情，足堪認定。
（二）被告應寶來證券公司要求代為認購聯環TDR 部分： ⒈查證人何國威於原審審理時具結證稱：「（問：一直到聯 環TDR 正式上市時，就你個人所知，被告有無為寶來證券 公司代認購或是「Parking 」聯環TDR ？）有，是幫寶來 證券公司「Parking 」聯環TDR 。「Parking 」的意思是 請鍾文智代持聯環TDR ，賣出後的獲利或是虧損都由寶來 的帳目紀錄…也就是說如果有盈餘，就會進到一個基金專 戶內，作為回饋給發行公司的退傭，有虧損的話，我們會 在其他案件中售出而有盈餘時沖抵這個部分的虧損。」、 「（問：你剛剛說「Parking 」聯環TDR 售出後，如果有 盈餘會進到基金專戶內等語，鍾文智要如何把盈餘交給寶 來證券公司？）鍾文智幫忙「Parking 」聯環TDR 出售後 有盈餘…由鍾文智通知我，由我到寶來證券公司樓下向鍾 文智或剛才在庭的證人葉仲清收受現金…」、「（問：被 告在準備程序中供稱當時是由葉仲清轉交給何國威，總共 轉交金額是684 萬355 元等語。你對被告鍾文智所述，有 何意見？）我不太記得鍾文智每次交給我現金的正確金額 ，合計大約有五百萬元左右…」等語（見原審卷二第44頁 反面至第45頁反面），就何國威收受被告代寶來證券公司 認購聯環公司TDR 後獲利之交付，核與證人葉仲清於原審 審理時具結證稱：「（問：鍾文智在99年間有無請你拿東 西給何國威？）有，拿錢，是鍾文智去銀行領出來後，叫 我交給何國威。次數約有三至五次，金額我不知道，我沒 有點，就是鍾文智用紙袋包好現金後交給我，叫我直接交 給何國威，我交給何國威時，何國威也沒有點」等語相符 （見原審卷二第50頁正面），可徵被告係應寶來證券公司 之要求為其代為認購聯環公司TDR ，後依指示出售代為認 購部分之獲利，再全數交與葉仲清轉交與何國威收受。 ⒉雖證人何國威就被告代寶來證券公司認購部分之出售時間 、價格、數量等，究為被告自行決定、或由伊轉達王永順 之指示通知被告，先後供述不一，然參酌上揭證人何國威 於原審審理時之證述，寶來證券公司要求被告代認購聯環 TDR 之目的，在於寶來證券公司需退佣與部分發行公司，



若任由被告自行決定代認購TDR 之出售時間、價格、數量 ，寶來證券公司將無法確認退佣款之實際金額，而無法達 到要求被告代認購TDR 之目的，被告應寶來證券公司要求 代認購2000仟單位聯環TDR ，並依照寶來證券公司承銷部 配售組組長何國威指示之時間、價格、數量，賣出代認購 之聯環TDR 以實現獲利，被告代寶來證券公司認購聯環 TDR 之獲利金額為684 萬355 元，復依何國威指示之時間 、金額，將上開全數獲利分次交與葉仲清代為轉交與何國 威收受等節，足堪認定。
（三）綜上所述，被告本案之犯罪所得自應將上開林玉程獲利之 5242萬8687元及寶來證券公司獲利之684 萬355 元部分， 予以扣除，而被告本案炒作聯環TDR 而於扣除上開林玉程 及寶來證券公司獲利部分後，實際獲利即犯罪所得金額應 為6980萬6277元。
四、綜上事證所示，本件被告為獲取不法私利，乃基於操縱聯環 TDR 價格及意圖造成聯環TDR 交易活絡表象等接續犯意，於 前揭99年10月22日起至同年12月31日止之分析期間，以均由 被告實際掌控如附表一所示共72個證券帳戶，連續以附表二 所示高價買入或低價賣出，或如附表三所示之相對成交等方 式，操縱或影響聯環TDR 交易價格，而為違反證券交易法規 定之行為，且經扣除其應給付之證券交易稅及證券交易手續 費等交易成本，買賣價差達1 億3175萬933 元，再扣除未實 現買賣價差267 萬5614元、林玉程獲利之5242萬8687元及寶 來證券公司獲利之684 萬355 元後，實際獲利為6980萬6277 元之事實，事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。五、核被告所為，係違反證券交易法第155 條第1 項第4 款所規 定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券（於本件係 指聯環TDR ，下同）之交易價格，自行或以他人名義，對該 有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，及同條項第5 款所規定「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之 表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對 成交」等規定，應各依同法第171 條第1 項第1 款之規定處 罰。又證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款所規定之 行為，本以行為人須有接續多次操縱某種上市有價證券之交 易價格，及接續多次造成某種上市有價證券交易活絡表象行 為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是本件被告於前揭 分析期間，基於單一犯意而為前開各次操縱、炒作聯環TDR 交易價格，及為造成聯環TDR 交易活絡表象而為前揭多次買 賣聯環TDR 之動作，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係 侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應



認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接 續進行而為接續犯之單純一罪。被告於前揭期間操縱、炒作 聯環TDR 交易價格，及造成聯環TDR 在證券市場交易活絡表 象等行為，係以同一操縱、炒作行為而同時觸犯證券交易法 第155 條第1 項第4 款及同條項第5 款規定等二罪，為一行 為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重 論以情節較重之違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之意 圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行 或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入、以低價賣 出規定之單純一罪。被告就前揭操縱、炒作聯環TDR 交易價 格等犯行，係各利用如前揭附表一「證券商」、「接單營業 員」欄所示，均不知情之營業員下單買賣聯環TDR ，以遂行 本件犯行，應論以間接正犯。又被告犯罪於本件偵查中、原 審及本院審理時，均坦承即自白前揭操縱、炒作聯環TDR 交 易價格之相關犯行【見臺北地檢署101 年度偵字第11569 號 卷第52至57頁、原審卷一第50至56頁、第93至98頁、卷二第 2 至9 頁、第43至51頁、第92至108 頁。又被告於本件偵查 中即已坦承前揭全部犯行，並表示願意繳交全部犯罪所得， 雖因當時尚未經確認其犯罪所得之正確金額而無從繳交（見 臺北地檢署101 年度偵字第11569 號卷第56頁），惟仍應認 為已符合證券交易法第171 條第5 項前段所規定「在偵查中 自白」之要件規定；嗣被告於本件審理時，雖爭執前揭犯罪 所得之正確金額，惟對於其已於本件偵查中為前揭自白之認 定，並無影響】，並已自動繳交前揭全部所得財物（詳下「 六、」之部分所示），應依證券交易法第171 條第5 項前段 規定，依法減輕其刑。另本件被告行為後，雖經總統於101 年1 月4 日以華總一義字第00000000000 號令修正公布證券 交易法第171 條等相關條文，惟其修正內容對於被告本件所 為前揭違反證券交易法第155 條第1 項第4 款及同條項第5 款等規定之犯行，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一 重論以情節較重之違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之 意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入、以低價 賣出之罪，應依同法第171 條第1 項第1 款之規定處罰之適 用結果，並無影響，自無庸為新舊法之比較適用，而應逕行 適用修正後之證券交易法第171 條第1 項第1 款規定論處罪 刑。至公訴意旨認被告上開所犯應依證券交易法第171 條第 2 項處罰，尚屬誤會（因被告本件犯罪所得金額未達1 億元 以上，已如前述，自不能依證券交易法第171 條第2 項之規 定處罰），應依法變更起訴法條，併此敘明。




六、復查，被告明知我國證券交易法關於前揭操縱、炒作有價證 券交易價格等行為之重罪規定而為本件犯行，且其雖將自身 所有及另向他人所借得之資金投入國內股市，企求透過前揭 操縱、炒作行為獲利，並已實際獲取如前揭附表四所示，惟 依本件前揭事證所示，關於被告因前揭附表二、三所示操縱 、炒作聯環TDR 交易價格之行為，雖共計獲取1 億2907萬53 19元之不法利益，惟其中5242萬8687元獲利係為第三人林玉 程代為認購聯環TDR 自應將上開獲利分配或給付予第三人林 玉程，另684 萬355 元則係為第三人寶來證券公司代為認購 聯環TDR 自應將上開獲利分配或給付予第三人寶來證券公司 ，合計被告應分配或給付予林玉程、寶來證券公司之獲利金 額共5926萬9042元，被告本身實際取得本件犯罪所得之金額 （餘額）則為6980萬6277元，已不足1億元（詳如原審卷一 第113頁所附「附表、被告犯罪所得計算表」之「總獲利合 計」及「總犯罪所得合計」等欄所示，該表明顯誤算犯罪所 得，逕予更正之），且被告於前揭操縱、炒作期間，已將其 前揭部分獲利，分別分配或給付予林玉程、寶來證券公司收 受，而被告復於本院準備程序中，對財團法人證券投資人及 期貨交易人保護中心於103年7月14日所提出之刑事陳報狀所 附受害投資人黃聖棠等人之求償金額計算表、成交資料表及 受害投資人名單暨求償金額一覽表（受害投資人15人，總求 償金額共389萬0650元），亦表示沒有意見（見本院卷第79 頁、第80頁至第112頁、第123頁背面）；另財團法人證券投 資人及期貨交易人保護中心之代理人陳威勳律師於本院準備 程序中對被告所稱「對財團法人證券投資人及期貨交易人保 護中心所陳述關於被害人，是否也有對他們清償？」亦表示 「對被害人部分都已經全額清償了。」等語（見本院卷第15 6頁背面），並已實際繳交前揭3000萬、3980萬6276元、524 2萬8687元、684萬355元等數筆款項（見原審卷二第39頁、 第41頁所附原審自行收納款項收據共2紙、第80至81頁所附 原審收受刑事案款通知存根共2紙所載），合計已繳交1億29 07萬5318元，亦即其已繳交前揭因操縱、炒作行為共計獲利 之1億2907萬5319元之不法利益（包括其中為第三人林玉程 代為認購聯環TDR獲利之5242萬8687元，其中為第三人寶來 證券公司代為認購聯環TDR獲利之684萬355元），且已賠償 本件全部之被害人，洵無疑義，應堪認定。
七、原審以被告前開犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見， 惟查：
（一）本件被告係分別應林玉程、寶來證券公司要求代為認購50 00仟單位、2000仟單位聯環TDR ，獲利均歸屬林玉程、寶



來證券公司，而被告於查核期間操縱、炒作聯環TDR 之犯 行，與林玉程、寶來證券公司及其人員非共犯關係，被告 應林玉程、寶來證券公司之要求而代為認購聯環TDR 部分 ，其出售均係依林玉程、寶來證券公司人員指示為之，盈 虧亦由林玉程、寶來證券公司負擔，自不得將該部分獲利 計入被告犯罪所得內，原判決未詳查深究，將非屬被告獲 利部分計入被告犯罪所得之內，而未予扣除，即遽認其犯 罪所得達1 億元以上，其認事用法，自有違誤，被告上訴 要旨以此指摘原判決上開部分不當，為有理由，自應由本 院予以撤銷改判。
（二）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，縱宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、 犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦白犯行、犯罪所得低 微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌 量減刑之理由（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字 第1165號、51年臺上字第899 號判例意旨參照）。次按刑 法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定：「犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第五十九條在實務 上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用 之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」 足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立 法目的，本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該 立法意旨，而於個案恣意引據該條規定，寬減被告應負之 刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以，刑法第59條所規定「 犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院103 年度臺上字第186 號 判決意旨參照）。查原判決以：「審酌被告本件操縱、炒 作實情，及被告前揭操縱、炒作聯環TDR 交易價格之期間 不長，對於聯環TDR 交易價格之影響程度尚非甚鉅，犯後 已繳交前揭全部犯罪所得，並已另分配或給付其各代林玉 程、寶來證券公司認購聯環TDR 之前揭獲利款項，因認縱 依前揭證券交易法之規定，對被告科以法定最低度之刑， 仍非無情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般同情，不無 可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。」為由 ，認本件被告應依刑法第59條之規定減輕其刑。惟本院查



，本件被告係以從事股票、存託憑證、認購售權證、公司 債等有價證券買賣及期貨選擇權交易為業，明知證券交易 法有前揭違法禁止之規定，竟自99年10月22日至99年12月 31日止，連續以高價買入、低價賣出及相對成交之方式操 縱聯環公司TDR 之交易價格，使聯環公司TDR 每單位價格 至多上漲至99年12月1 日之37.5元，波段漲幅高達124.55 % ，顯見被告為圖私利所造成擾亂聯環TDR 交易價格及秩 序，造成投資人損害，是被告明知刑責嚴峻仍故意違犯， 難認為其犯罪之情狀有何足以引起一般人同情，而有情輕 法重、堪予「顯」可憫恕之情形。倘以情輕法重之法理， 而遽依刑法第59條予以酌減其刑，恐與國民感情有違，且 本院認被告於本件「犯罪時」亦無特殊之原因或情狀存在 ，衡情並無何足以引起一般同情，顯可憫恕之處，自無適 用刑法第59條酌減其刑之餘地。原審援用刑法第59條酌量 減輕其刑，然所引酌減理由，均屬刑法第57條之量刑範疇 ，並非犯罪有特殊之原因與環境，未見有何「顯」可憫恕 之情況，顯不得據為酌量減輕之理由，揆諸前揭最高法院 判例及判決要旨，尚難認屬得依刑法第59條酌減之事由， 則原審判決適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑度，自 有適用法則不當之違誤。檢察官據此提起上訴，核為有理 由，自應由本院一併予以撤銷改判。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在偵查中自白犯罪，本 件其操縱、炒作聯環TDR 交易價格之行為，雖因而獲有前揭 不法利益，惟已自動繳交本件全部犯罪所得後，未能保有前 揭不法利益，另又已賠償本件全部受害投資人15人，總求償 金額共389 萬0650元及其本件犯罪之動機、目的、手段、所 造成擾亂本件聯環TDR 交易價格及秩序，造成投資人損害等 危害，犯罪後於本院審理時亦坦承犯行，態度良好等一切情 狀，從輕量處如主文第2 項所示之刑。按犯第1 項至第3 項 之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人 、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒 收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，證券交易法第171 條第7 項定有明文。本件被告既已 自動繳交前揭全部犯罪所得之財物在卷（即本件犯罪所得之 金額6980萬6277元），已如前述，且又已賠償本件全部受害 投資人總求償金額共389 萬0650元，則其實際所有因本件犯 罪所得之財物為6591萬5627元應依法沒收之。九、次按，緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於 刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩 刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行



刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時， 應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所 謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之 適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護 刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇 ，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相 同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分 別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之 適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度臺上字第 7994號判決意旨參照）。查本件被告雖於偵、審中均自白犯 罪，犯後態度固屬良好，雖因而獲有前揭不法利益，惟已自 動繳交本件全部犯罪所得後，未能保有前揭不法利益，另又 已賠償本件全部受害投資人總求償金額，惟此業經本院審酌 前開刑法第57條所列各款一切情狀從輕量刑，本件被告所犯 證券交易法第171 條第1 項之罪，法定本刑為3 年以上10年 以下有期徒刑，尚得併科1 千萬元以上2 億元以下之罰金， 係屬嚴重侵害社會法益之重罪，況被告因本件犯罪所得甚鉅 ，足見其犯罪情節非輕，若不予以執行，只有使人心生僥倖 ，過於縱容，無從敦促自新，難收矯正之效，是本院審酌上 開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣 告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第155 條第1 項第 4款、第5 款、第171 條第1 項第1 款、第5 項前段、第7 項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 潘翠雪
法 官 童有德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：




一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第 二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其