臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再字第424號
再審聲請人
即受判決人 甘文民
上列再審聲請人即被告因侵占案件，對於本院103年度上易字第9
62號，中華民國103年9月17日第二審確定判決（臺灣新竹地方法
院101年度易字第64號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100
年度偵字第3449號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：
(一)再審聲請人即被告甘文民於民國103年8月13日審判程序中、 103年9月1日提出刑事辯護意旨㈡狀，及於103年9月10日向 鈞院遞送刑事答辯狀（再證1），並於證物中附上被告與共 同被告湯明翰之電話錄音檔及影像檔（再證2），被告亦因 本案遭共同被告湯明翰恐嚇（臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第9360號），均可證明被告自始至終為本案之最大 受害人，被告斷無可能與湯明翰共同違犯侵占罪，且相關資 料於臺灣新竹地方法院審理中均有調卷，然不論係第一審臺 灣新竹地方法院101年度易字第64號判決，或鈞院原確定判 決卻始終未調查此情，且判決書對於被告陳述及相關證據資 料，均未有任何論述，致臺灣新竹地方法院101年度易字第6 4號、鈞院原確定判決之有罪判決，就足生影響於判決之該 重要證據漏未審酌，就此部分，爰依刑事訴訟法第421條、 第421條第1項第6款之規定，為被告即受判決人之利益，聲 請再審。
(二)又被告於103年9月24日與本案告訴人朱永達間，就與本案事 實相關之鈞院101年度重上字第5號民事判決，業經最高法院 103年度台上字第1866號民事判決廢棄發回鈞院，鈞院原確 定判決於判決理由中曾引用該判決之相關資料（原確定判決 第9頁第3行以下，再證3），今既已遭最高法院廢棄發回， 被告就此依刑事訴訟法第420條第1項第4款之規定，聲請再 審等語。
二、按㈠不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第 二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未 審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第 42 1條定有明文。而所謂「足生影響於判決之重要證據」， 自係指就該證據之形式觀察，毋須經調查程序，已足認定受 判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可， 如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判
決之重要證據；又所謂「漏未審酌」，自係指該證據於判決 前已存在，且已顯現於卷宗內為法院所知悉之證據而言，否 則當無漏未審酌之可言。苟事實審法院依調查之結果，本於 論理法則、經驗法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附 證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之 依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有 利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審 酌，尚不得據為聲請再審之理由。㈡、刑事訴訟法第420條 第1項第4款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判 ，已經確定裁判變更者」，係指該被變更之裁判，為原判決 所憑者而言；如非原判決所憑之裁判，縱經以後之確定裁判 變更，即與原判決無涉，更不得據變更之裁判對原判決聲請 再審（最高法院83年度台抗字第205號裁判要旨參照）。㈢ 、又有罪之判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪 判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之 判決者，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有 明文。此所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審 法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟 酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕 對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原 有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判 決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法 院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審 判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之 「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無 罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加 以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度 台抗字第98號裁判要旨參照）。
三、經查：
(一)本院第一審臺灣新竹地方法院101年度易字第64號判決因認 被告共同犯背信罪，判處有期徒刑10月，嗣經本院原確定判 決駁回檢察官及被告之上訴，認定告訴人朱永達委託同案被 告湯明翰、蔡金生（對外自稱「蔡修元」）擔任其坐落新竹 市○○段○00○0000號等2筆土地（應有部分20分之17）之 賣方仲介，被告則為買方仲介，告訴人收受買方劉滿足、洪 文良夫婦交付之買賣價金支票2紙（面額各新臺幣〈下同〉5 00萬元）後，於98年7月17日交付被告保管，約定應待同案 被告蔡金生取得全體地上物所有人遷出同意書後，被告始能 支付500萬元予同案被告蔡金生，且至地上物拆除後，被告 始能再支付剩餘500萬元予同案被告蔡金生，被告並出具「
憑據」交付告訴人記載略以：「...待蔡修元（按指同案被 告蔡金生）先生將全體地上物占用人遷出同意書取得後，始 支付伍佰萬元，另伍佰萬元整則由賣方（按指告訴人）將地 上物拆除後，始得支付...」，以為佐證，詎被告明知同案 被告蔡金生並未完成上開約定處理事務，竟將支票存入自己 帳戶兌現後，先後於98年7月24日、同年8月10日將該2筆各 500萬元款項匯入同案被告湯明翰之帳戶，致告訴人受有1,0 00萬元之損害等情，有告訴人與證人即案外人劉滿足98年7 月17日在被告所營正群不動產仲介經紀有限公司（址設新竹 縣竹北市縣○○路000號，下稱正群公司）簽訂之「土地買 賣契約書」、「土地買賣特別約定契約書」，被告出具之「 憑據」，及證人劉滿足於檢察事務官詢問及檢察官偵查中證 述、證人洪文良於檢察事務官詢問、檢察官偵查中證述及臺 灣新竹地方法院審理時證述、面額各500萬元支票2紙及被告 等人供述，以及被告所有設在玉山銀行竹北分行帳號0000-0 00-000000號帳戶之存摺、正群公司所有設在玉山銀行竹北 分行帳號0000-000-00000號帳戶之存摺、玉山銀行竹北分行 99年7月16日玉山竹北字第0000000000號函檢附之同案被告 湯明翰帳號0000000000000號帳戶存戶交易明細表2紙、玉山 銀行竹北分行100年9月16日玉山竹北字第0000000000號函檢 附之正群公司帳號0000000000000號帳戶之客戶交易明細表4 紙、玉山銀行竹北分行100年10月19日玉山竹北字第0000000 000號函檢附之被告帳號0000-000-000000號帳戶之客戶交易 明細表2紙，資為論據；就被告所辯其非受告訴人委任處理 事務及委任「阿達」處理上開2筆土地之地上物拆遷事宜等 節，並已詳述依據上開憑據所約定內容，詳為指明其辯解何 以不可採，並另就：⑴、被告違反受告訴人委任處理有關上 開2紙支票之保管及交付部分，並有新竹市稅務局102年5月6 日新市稅地字第0000000000號函檢附之建物門牌新竹市林森 路332、334、3363棟房屋於98年8月間申報稅籍註銷資料1份 ，證明證人劉滿足於98年8月11日委託他人申請辦理上開2筆 土地地上物之稅籍註銷前，被告業已匯出總計1,000萬元之 款項予同案被告湯明翰，並說明何以證人即正群公司銷售經 理張荷秋證詞不足以為被告有利之認定；⑵、證人林逸政違 法毀損部分地上物，非受同案被告蔡金生之委託或輾轉委託 ，亦無關聯，被告明知此情與上述「憑據」所載第2筆500萬 元之付款條件並不相符，而仍匯款；⑶、告訴人於99年3月 29日起至同年4月間，另自行與上開2筆土地之地上物占用人 朱劍英、林玉葉、林志中、林曉雯、林曉萍、江玉鈞、江玉 鍾、江炳林等人達成同意拆除地上物之協議，並支付面額各
350萬元、400萬元支票，亦有協議書、授權書、土地所有權 狀、98年8月11日拍攝照片等為憑；⑷、被告明知上情，竟 假借證人林逸政非法毀損上開2筆土地地上物之機會，由被 告將上開款項匯入同案被告湯明翰帳戶，顯違反受委託處理 事務之義務，而與同案被告蔡金生、湯明翰如何有背信之犯 意聯絡及行為分擔等節，並均已詳敘其調查證據之結果及證 據取捨並認定事實之理由，有本院原確定判決之刑事判決1 份在卷可佐。
(二)本件被告聲請意旨固辯稱：其遭共同被告湯明翰恐嚇（臺灣 新竹地方法院檢察署100年度偵字第9360號），自始至終為 本案之最大受害人，斷無可能與共同被告湯明翰共同違犯侵 占罪等語。然查：
1.同案被告湯明翰因涉與案外人陳有財、綽號「馬克」、「丙 坤」、「小勝」之人，於99年9月至10月間，共同恐嚇本件 被告，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查終結後，於 101年6月25日以同案被告湯明翰共同涉犯刑法第305條恐嚇 危害安全罪嫌，提起公訴，固有臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官100年度偵字第9360號起訴書可稽（見本院卷第35-36頁 ）；然查：⑴、徵之上開起訴書，被告所指遭同案被告湯明 翰恐嚇一事，發生於99年9-10月間，與本案被告共同背信犯 行之98年7、8月間，相距約1年，其時空背景均顯不同，已 難認有何關連性，⑵、況該恐嚇危害安全案件，前經臺灣新 竹地方法院調查審理後，以僅有告訴人即本件被告顯非可信 且足認與經驗法則不符之證詞，而認定同案被告湯明翰等人 之犯罪均不能證明，而於102年1月4日均判決無罪，嗣並確 定在案，亦有臺灣新竹地方法院101年度易字第261號刑事判 決、同案被告湯明翰之本院被告前案紀錄表可考（見本院卷 第33-41頁）。而被告所提其與同案被告湯明翰之電話錄音 檔及影像檔（即再證2），自形式上觀察，與本件背信案件 之犯罪事實，顯無關涉，自非所謂「足生影響於判決之重要 證據」。聲請意旨執此指摘臺灣新竹地方法院101年度易字 第64號判決及本院原確定判決均未調查該情，且判決理由內 均未加論述一節，核無可採。
2.如前所述，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實 之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為 法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且 就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條 件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判 決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限 。本件被告就上開同案被告被訴恐嚇部分，既提出告訴，並
收受上開起訴書及判決書，且於判決確定前即提出本院請求 審酌，有經本院103年9月10日收文之刑事答辯狀（即再證1 ）可佐（見本院103年度上易字第962號審理卷第128-129、1 31-135頁），與所謂「新證據」之要件不合甚明。 3.被告所提經本院103年11月4日收文之再審補充理由狀，其理 由及所附證據（見本院卷第56-77頁），經查與被告前於本 案第一審（見臺灣新竹地方法院101年度易字第64號審理卷 一第89頁反面）及本院原確定判決審理時103年9月10日、同 年月15日收文之刑事答辯狀所陳理由及證據資料，並無何實 質不同（見本院103年度上易字第962號審理卷第131-137、 141-147頁），均乃再予爭執本院原確定判決前已經存在之 證據證明力，難認係足以動搖本院原確定判決之新證據。 4.又聲請意旨所指本院101年度重上字第5號民事判決經最高法 院廢棄發回一節，固有最高法院103年度台上字第1866號民 事判決為憑；然查該案最高法院廢棄發回理由略以：「查正 群公司為法人，雖非無侵權行為能力，但究無事實上為行為 之能力，何以應負侵權行為之損害賠償責任？究係為自己之 行為負責抑或為其受僱人或因其董事或其他有代表權人之行 為而負連帶責任？又公司法第二十三條第二項之規定，係有 關公司負責人應與公司連帶負侵權行為損害賠償之規定，被 上訴人請求正群公司與甘文民或正群公司與蔡金生應負侵權 行為連帶損害賠償責任之基礎或依據為何？未見被上訴人陳 述明確，原審未為適當之闡明令其敘明或補充，使兩造就此 有攻防之機會，即遽依民法第一百八十四條第一項前段、第 一百八十五條第一項、第一百八十八條、公司法第二十三條 第二項判命正群公司與甘文民、蔡金生連帶賠償，已嫌未當 」、「且被上訴人究係主張甘文民疏於注意，於蔡金生未取 得拆遷戶同意書時，即給付蔡金生第一次款五百萬元，又於 蔡金生未將地上物拆遷完畢，再給付蔡金生第二次款五百萬 元而受有損害？或係主張其須另分別給付地上物占用人三百 五十萬元、四百萬元、五百萬元，受有一千二百五十萬元之 損害，倘係前者，上訴人究係侵害被上訴人何種權利或利益 ？或屬上訴人之債務不履行？原審胥未審認說明，亦嫌疏略 。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。 」最高法院廢棄發回之指摘，前者係質疑關於原告起訴請求 正群公司連帶損害賠償責任之法律依據，後者則為關於告訴 人之主張尚有說明疏略之處，而本院原確定判決所引用者乃 證人洪文良於本院101年度重上字第5號民事案件審理時之「 證詞」，並非援引此部分經廢棄之「判決」本身，二者要有 不同。從而，本院101年度重上字第5號民事判決，並非本院
原確定判決採為判決基礎之「裁判」甚明，是該裁定之被變 更，與原判決無涉，自不得據以對原判決聲請再審。四、綜上所述，聲請意旨所提出之再證1至再證3及再審補充理由 狀所提出之證據資料，均不足以動搖本院原確定判決所認定 之被告犯罪事實，而難認與刑事訴訟法第420條第1項第4款 、第6款之規定相合。揆諸前揭說明，本件再審聲請，為無 理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 10 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 童有德
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 高麗雯
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
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