臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再字第361號
再審聲請人
即受判決人 劉國威
上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院103 年度上訴字第125
號，第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院101 年度訴
字第647 號、102 年度訴字第63號；起訴案號：臺灣臺北地方法
院檢察署101 年偵緝字第149 、150 、152 、153 、155 號，10
1 年偵字第745 、1131、8103號，及追加起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署101 年偵字第8467、11633 、19142 號），聲請再
審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：原確定判決理由欄事實認定有所違誤，「就 足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，爰依刑事訴訟法第 421條，具狀聲請再審。茲述如下：
（一）原確定判決於論罪時以「1.核被告附表一所為，均係犯刑 法第336 條第2 項業務侵占罪。......。3.又被告所犯附 表一編號8 雖係分別數行為，然均係由間接正犯邱馨瑩接 洽業務、收受款項，數行為係於同時地或密切接近之時地 實施侵害之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念難以強行分離，認各個舉動不過為犯罪行為之一 部份，故可視為一程序之數個階段，係行為接續而完成整 個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包 括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪」（見原確 定判決第13至14頁）。依實務見解可知，接續犯以包括於 一行為予以評價，係為了避免刑罰之過度評價，而限縮數 罪併罰之範圍。然查，原確定判決附表一編號8 以外之業 務侵占罪，原確定判決均處「有期徒刑陸月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日」，而原確定判決附表一編號 8 乃「為了避免刑罰之過度評價」，將數行為合為包括於 一行為予以評價，判處「有期徒刑玖月」，反而使伊不得 易科罰金，而應受有期徒刑9 月，實較原確定判決附表一 編號8 以外之業務侵占罪為重，反而誤用了「接續犯」或 「包括一罪」之概念。再查，原確定判決附表一編號8 以 外之業務侵占罪，犯罪時間分別為100 年4 月、5 月、6 月、7 月、8 月、11月、101 年3 月，而原確定判決附表 一編號8 之業務侵占罪，犯罪時間分別為100 年10月、11 月、12月、101 年1 月，是原確定判決附表一上開業務侵 占罪，時間之緊密程度並無不同，鈞院將原確定判決附表
一編號8 認定為接續犯，繼而判處「有期徒刑玖月」，使 伊不得易科罰金，實有判決違背法令之處。
（二）原確定判決附表一認定「詹舒婷......均未代訂機票。」 、「吳旻霏、吳旻倍......如數匯款予邱馨瑩，轉交劉國 威。惟劉國威均未交付機票。」、「邱繼震......邱馨瑩 ......轉交劉國威......惟劉國威均未代訂機票。」、「 楊閔嵐......匯款予劉國威指定帳戶。」等情（見原確定 判決第21至23頁之附表一編號8 ⑴至⑸）。然查，告訴人 詹舒婷於民國101 年2 月2 日警詢中稱：「......原本預 定於今101 年2 月7 日出團，並告知會在2 月1 日將機票 交給我......」（見聲證2 ）；告訴人邱繼震於101 年2 月13日警詢中稱：「.. .... 故我拜託我妹妹聯繫劉男要 幫我朋友買去澳門的機票（劉男稱此機票權利可保留一年 ... ）... 請劉男代訂2 月22日至日本兩張機票......」 （見聲證3 ）；告訴人楊閔嵐於101 年2 月13日警詢中稱 ：我與友人邱繼震.. .... 與一位名為劉國威的人購買假 期支票，都由邱繼震聯繫購買......」（見聲證4 ）。益 徵告訴人詹舒婷、邱繼震、楊閔嵐於警局製作筆錄時，預 訂之出國期間尚未屆至，且於該時，伊極力與上開告訴人 聯繫，上開告訴人同意取消行程，而伊將已收受之金額返 還即可，故與伊成立和解，不願再追究伊之責任（見聲證 5 ）。是以，因於預訂之出國期間尚未屆至前，伊尚有購 買機票之機會，僅因告訴人已同意取消行程，伊即無庸為 告訴人購買機票，然告訴人於預訂之出國期間尚未屆至前 ，即對伊提出刑事告訴，伊於該時是否已該當詐欺、侵占 之構成要件，顯有疑問。原確定判決漏未審酌告訴人詹舒 婷、邱繼震、楊閔嵐之警詢筆錄及和解書，足以動搖原確 定判決之有罪認定。
（三）原確定判決附表一認定「許毓純......請劉國威代購香港 自由行機票......惟均未取得香港自由行機票。」（見原 確定判決第20頁之附表一編號5 ）。然查，證人許毓純於 偵查中已證稱：「香港行後來有去成」（見聲證6 ），是 原確定判決漏未審酌證人許毓純之前開證詞，卻認定「均 未取得香港自由行機票」，乃足以動搖原確定判決有罪之 認定。
二、惟查：
（一）按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪 判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，固得 為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421 條定有明 文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係
指該證據業經提出但法院未予調查或經聲請調查而未予調 查，致於確定判決漏未審酌，且該證據如經審酌採取，顯 足生影響該判決之結果，並應為受判決人有利之判決始足 當之。苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者 ，或未據提出，第二審無從審酌者，均非漏未審酌。又所 謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪 、免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原 審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據 ，且當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或經第 二審法院依調查結果，本於論理法則、經驗法則，取捨而 不予採取者，即難據以開始再審之程序，亦即以「足生影 響於判決之重要證據漏未審酌」為理由，必該證據已於判 決前已經提出，卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以 為受判決人有利之判決方可，若不足以推翻原確定判決所 認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。次 按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人 、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心 證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基 礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗 法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利 於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容 任意指為違法（最高法院78年度台上字第104 號判決意旨 參照）。末按刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為 救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定 事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正依原確 定判決確認之事實為基礎，所生之適用法則違誤，二者迥 不相侔。倘原確定判決之審判有違背法令之情事，即應由 最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，而與聲 請再審事由無涉，此參刑事訴訟法第441 條規定即明。（二）聲請意旨（一）所述原確定判決將其附表一編號8 所示犯 行論以接續犯，實有誤用接續犯或包括一罪概念之違背法 令等認定事項，屬判決適用法令是否違誤之爭議，揆諸前 揭說明，非再審程序所得救濟之情形，合先敘明。（三）本件再審聲請人即受判決人劉國威所犯如原確定判決附表 一編號5 、8 ⑴至⑸認定之業務侵占罪，業經原確定判決 詳予批駁審究，茲述如下：
就原確定判決附表一之部分：訊據被告劉國威就以為客戶 收取費用而代購、代辦機票、住宿行程事宜為業，並於原 確定判決附表一所示之時間，因業務關係，為如原確定判
決附表一被害人欄所示吳孟芳、李御筑、賴佳莉、郭憶慈 、許毓純、林慧玲、何佩珊、詹書婷、吳旻霏、吳旻倍、 邱繼震、楊閔嵐、黃怡珊、吳琇慧、何昀婷、邱馨瑩、朱 樂勤代辦行程、機票，而收取如原確定判決附表一所示之 金額後，均未能如期交付相關之機票、行程訂購證明，而 將款項挪為己用等事實，於本院調查時均坦承不諱（見10 3 年度上訴字第125 號卷第83頁反面至第84頁），僅就原 確定判決附表一編號2 、5 之部分否認有何業務侵占之犯 行，辯稱：原確定判決附表一編號2 係李御筑護照過期無 法出國，係因聯繫不佳，始至警局備案，經過雙方取得聯 繫後，業已將團費全部歸還，另原確定判決附表一編號5 許毓純係訂購機票後取消出國，伊則因發生車禍，無法還 款，故還款雖有部分拖延，惟已一次退還全額云云，其餘 之部分均已自白明確。經查：
1.除原確定判決附表一編號2 、5 外之其餘部分，業經證人 即被害人吳孟芳、賴佳莉、郭憶慈、林慧玲、何佩珊、詹 書婷、吳旻霏、吳旻倍、邱繼震、楊閔嵐、黃怡珊、吳琇 慧、何昀婷、邱馨瑩、朱樂勤於警詢、偵查中指訴明確， 並經證人即愛戀旅行社業務員郭賢福、黃高阿美、黃安妮 等人證述歷歷；此外，並有蘇梅島合約書、收款單及報名 表、告訴人賴佳莉整理之遭被告詐騙經過情形表、臺北富 邦銀行網路轉帳交易通知（郭憶慈）、台北富邦銀行和平 分行（戶名黃高阿美、帳號000000000000號）存款明細、 告訴人何佩珊提出手機訊息照片、帳戶存款明細、被告書 寫之收款證明、告訴人吳旻倍臺北富邦銀行雙園分行帳戶 交易往來明細資料、告訴人邱繼震陽信銀行帳戶存褶交易 往來明細、告訴人楊閔嵐陽信銀行帳戶存褶交易往來明細 、告訴人黃怡珊中國信託城北分行帳戶存褶交易往來明細 、告訴人吳琇慧匯款予邱馨瑩之郵政跨行匯款申請書、被 告書寫之收款證明、告訴人邱馨瑩提出之被害金額明細表 、匯入告訴人邱馨瑩帳戶明細表、告訴人邱馨瑩匯出帳戶 明細表、各報案警察局資料、訂位紀錄、存簿封面、歷次 匯款及提款紀錄、報案三聯單保存檔、易遊網旅行社公司 之傳真刷卡單（朱樂勤）、報名表、信用卡刷卡明細、中 國信託商業銀行持卡人聲明書、對帳單查詢/ 列印資料、 被告書立之字據、票價查詢資料、國泰航空及中華航空訂 位資料（分別詳如原確定判決附表一所示）在卷可稽。是 依上開證人證述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據 已足資擔保被告劉國威於本院調查、審理中所為之上開任 意性自白之真實性，依據刑事訴訟法第156條之規定，自
得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意 、真實之自白，前開事實堪以認定等語（見原確定判決第 6至7頁）。
2.原確定判決附表一編號5 之部分，告訴人許毓純係請被告 劉國威代為訂購香港自由行程，而交付被告劉國威新臺幣 21,000元乙節，為被告劉國威所不否認，並經證人許毓純 於偵查中證述明確（見100 年度偵字第23222 號卷第50至 51頁，101 年度偵緝字第152 號卷第59至60頁），復有告 訴人整理之詐騙經過情形表附卷可參（見100 年度偵字第 23222 號卷第52頁）。另證人許毓純於本院更具結證稱： 伊請被告代訂之行程，均係因為被告並未代為訂購機票而 被迫取消或變更行程，伊均未曾主動取消過行程，伊向被 告訂購香港行程後，又向被告購買另一行程，而待香港機 票需開票時，被告又要求伊盡快支付另一行程之定金，結 果伊事後確認始知悉被告係以伊支付之他行程定金款項支 付香港機票款等語（見103 年度上訴字第125 號卷第229 頁反面、第230 頁反面），是可認被告劉國威係挪用告訴 人許毓純支付之香港行程費用為己用等事實，足以認定。 被告劉國威辯稱：係許毓純事後取消行程云云，惟證人許 毓純並未取消香港行程等情，亦經證人許毓純於本院具結 證述明確，是被告辯稱因告訴人取消行程云云，顯係臨訟 卸責之詞，不足採信等語（見原確定判決第8頁）。至聲 請人聲證6所指證人許毓純於偵查中已證稱：「香港行後 來有去成」云云（見聲證6），惟其於同次證述亦證稱香 港行能夠去是被告劉國威拿其大眾銀行信用卡刷卡支付的 （見聲證6)，而非其原以帳戶轉帳的款項，是該證詞亦足 以證明被告劉國威係侵占告訴人許毓純原支付之香港行程 費用為己用之事實，並不足採為有利被告之證據。（四）綜上所述，聲請人劉國威對於上開告訴人所收受款項後， 均未能如期交付相關之機票、行程訂購證明，而將款項挪 為己用等事實，於本院調查時均坦承不諱，並有上開告訴 人證述內容及卷附之各項文書、物證等補強證據，縱聲請 人與告訴人詹舒婷、邱繼震、楊閔嵐達成和解，仍無以解 免聲請人應負之業務侵占責任，且原確定判決於量刑時， 業已審酌聲請人已償還大部分款項；至告訴人許毓純之香 港行後來有去成，係聲請人以告訴人許毓純支付之他行程 定金款項支付香港機票款。是聲請意旨所指摘原確定判決 不當部分，均業經原確定判決於理由欄詳予論述上開證據 之取捨認定及不採之理由，參互判斷作為判決之基礎，敘 明得心證之理由及適用之法律，核無任何憑空推論之情事
，所為論斷亦與經驗法則、論理法則無違。原確定判決以 聲請人對其業務侵占犯行坦承不諱，並經上開告訴人於警 詢、偵查中證述明確，且有上開各項證據在卷足憑，認聲 請人所涉如原確定判決附表一編號5 、8 ⑴至⑸所示業務 侵占犯行，亦堪認定，核無違誤。又法院依憑論理法則及 經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結 果，本屬其職權之適法行使，要非漏未審酌，自難徒憑己 見、亦或係聲請人主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異 之評價，指摘原確定判決不當為由而聲請再審，是其所提 上揭證據顯不足以推翻原確定判決所認定罪刑之證據，亦 非屬重要證據。聲請人所執再審理由，僅係就於原審及本 院已主張或辯解部分再為爭執，且於原審及本院業已提出 ，嗣經本院審認並詳加說明，揆諸上揭敘明，自非重要證 據漏未審酌，核與刑事訴訟法第421 條規定之要件有所未 合，聲請人指摘原確定判決之不當，難認有理由，本件再 審之聲請應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
刑事第十一庭審判長 法 官 許宗和
法 官 游士珺
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日