臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第297號
上 訴 人
即 被 告 許國建
選任辯護人 金 鑫律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院10
3 年度侵訴字第17號，中華民國103 年7 月7 日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第19391 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○與0000-000000 之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下 稱甲○）係朋友關係，與雙方友人許淡閔（即丁○○之堂弟 ）、梁凱伊（即許淡閔之女友）等人於民國102 年8 月28日 凌晨0 時許，在桃園縣中壢市凱悅KTV 飲酒歌唱後，因甲○ 酒醉，無法獨力行走，由丁○○及梁凱伊攙扶上許淡閔所駕 駛之車輛，許淡閔即駕車載同丁○○、梁凱伊及甲○離開， 嗣因許淡閔、梁凱伊欲前往旅館休息，即載同甲○、丁○○ 於同日凌晨0 時54分許，至貝多芬汽車旅館投宿，渠等先將 甲○攙扶至206 號房，甲○因不勝酒力嘔吐，梁凱伊及許淡 閔待將甲嘔吐清理（未褪去甲任何衣物）完畢後隨即離開 該處至二人同宿之208號房，於同日約凌晨2時許，丁○○見 甲因不勝酒力在床上昏睡，竟萌生乘機性交之犯意，趁甲 陷於酒醉意識不清、全身乏力，不知及不能抗拒之狀態，脫 下甲及自身之全身衣褲後，將身體伏趴在甲身上，撫摸、 親吻甲之胸部，並將其陰莖插入甲之陰道後，甲因而驚 醒，甲見狀旋即哭泣並對丁○○稱不可以這樣對伊，表示 其有男友，丁○○有女友，且其才剛剛墮胎，並以手推開丁 ○○表示反對之意，惟丁○○竟不顧甲哭叫掙扎，原乘機 性交之犯意轉為強制性交之犯意，施以強暴，以雙手及身體 壓制甲，違反甲之意願，強行續以陰莖在甲陰道內抽送 ，而接續對甲為性交行為得逞。嗣甲不甘受辱，旋即表示 要返家，丁○○即委請汽車旅館櫃臺代叫計程車，隨同甲 於同日凌晨2時54分許搭乘計程車離去，經丁○○告知計程 車司機駛往觀音鄉新坡計程車招呼站，甲乘丁○○下車之 際，旋要求司機立即開車前往其指定之ＯＯ加油站（確實地 點詳卷），嗣甲返家後向當時之男友吐露遭辱情事，始報 警查悉上情。
二、案經甲○訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。而所謂「審酌該陳 述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證 據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信 之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為 該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具 有適當性，而具有證據能力（最高法院102 年度台上字第67 號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有 證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄 於本院言詞辯論終結前均未表示異議，當事人於訴訟上程序 權利已受保障，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴 訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸 前揭規定及意旨說明，應認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告雖對當天有與許淡閔、梁凱伊及甲○於凱悅KTV 離 開後前往貝多芬汽車旅館，且其與甲○共住206 號房並與甲 ○性交後乘坐計程車離去一事坦承不諱，矢口否認有何強制 性交犯行，辯稱：伊有去親吻甲○，甲○說「我有男朋友、
你有女朋友」後伊就躺著看電視，甲○在旁邊睡覺，期間梁 凱伊有打電話來問有沒有怎樣，伊就說沒有，甲○睡約一小 時醒來後，我們聊了兩、三句，甲○就說「隨便你啦，你來 啊」，伊就與甲○合意性交一次；伊沒有強壓甲○做那種事 云云。惟查：
（一）甲○於案發前與其認識約10年左右之友人梁凱伊一同在桃 園縣觀音鄉某卡拉OK店上班，負責陪客人唱歌，因被告丁 ○○常來該店消費，因而約於本案發生半年前認識被告， 被告亦是其友人梁凱伊男友許淡閔的堂哥，102 年8 月27 日晚間8 時許，甲○與梁凱伊先在該卡拉OK店下班後搭乘 許淡閔駕駛之車輛至凱悅KTV ，後因甲○撥打電話邀同被 告一同來唱歌，被告與廖玉琅及其他友人隨後即至凱悅KT V ，當時甲○等人並於該處飲酒，之後除被告、甲○、許 淡閔、梁凱伊以外之人先行離去後，由許淡閔開車搭載梁 凱伊、被告、甲○至貝多芬汽車旅館投宿，先將甲○扶進 206 號房，甲○並於該處嘔吐後，梁凱伊與許淡閔則離開 前往自己投宿的另一間房間，被告與甲○於206 號房性交 後，由被告打電話向該汽車旅館櫃臺叫計程車後，被告與 甲○即搭車離去等情，為被告所自承，且與甲○、梁凱伊 、許淡閔等證述相符，並有通聯紀錄、監視器翻拍照片、 內政部警政署刑事警察局102年11月25日刑醫字第0000000 000號鑑定書在卷可佐（見102年度偵字第19391號卷第32 至34、75至88、121頁），此部分事實自堪認定。（二）證人甲於偵查及原審審理中證稱：那時伊因沒有錢，剛 拿掉小孩，還得回卡拉OK店上班，因此心情不好，當天伊 在凱悅KTV喝了很多酒、喝的很醉，所以是被告與梁凱伊 一起架著伊離開的，離開的時間和離開後的事情伊都不記 得了，一直到伊於隔一日約凌晨1、2點伊在汽車旅館裡醒 來前，伊並不知道伊被帶到汽車旅館及與其他男子共宿一 房之事，伊醒來時伊所有的衣物（包含內衣褲）都被脫光 了，被告也全身未著衣物，被告壓在伊身上並親吻伊的胸 部，當時被告的陰莖已經在伊陰道內，他一邊親吻伊胸部 一邊以陰莖在伊陰道內抽動，伊一直哭並一直推被告，邊 推邊向他說「妳怎麼可以這樣對我」、「我有男朋友、你 也有女朋友，而且我才剛剛拿掉小孩」，但被告並沒有停 止上開動作，而是用他的雙手壓著伊的雙手，並一直說他 很喜歡伊，被告還要親吻伊的嘴巴，伊就一直閃避，被告 還是持續姦淫伊並親吻伊胸部一直到他結束為止，伊沒辦 法詳細估算他做了多久，伊也不清楚被告是否知道伊剛拿 小孩，但伊當時還在排惡露，他把伊衣服全部脫掉時，應
該有看到伊有配戴很厚的衛生棉，被告結束對伊性交的行 為後，伊一直哭，伊覺得很髒所以就跑去洗澡，伊沒有印 象被告有無去洗澡，然後伊向被告說伊要離開，被告說睡 這裡就好了，伊就說「如果你不離開的話，我要自己先離 開」，被告才打電話給櫃臺叫白牌計程車，計程車過來後 伊的酒醒的差不多了，是伊自己走上計程車而不是被攙扶 上去的，上車後伊坐在右後座、被告坐在左後座，伊向司 機說伊要回伊位於平鎮的住處，被告就向司機說不是這個 地址，說他的車子停在新坡新梅計程車招呼站，要司機去 該處，司機就往該處開，在車程中，被告叫伊和他一起回 去工廠（被告家好像是開工廠，但伊不知是什麼工廠）， 伊向被告說不要，除此外就沒有其他交談了，被告在車上 拉伊的手、要牽伊，伊就把他的手甩開，在計程車抵達新 梅計程車招呼站後，被告叫伊下車，但伊不下車，被告付 錢給司機後下車從車外走到右後座車門外，被告準備要打 開車門，伊就叫司機趕快開走，這時被告還有拍打車子右 後方，車子開往平鎮伊住處方向開去後剛好伊男友打電話 給伊，在電話中伊男友很生氣，問伊為何他打那麼多通電 話伊都沒接，伊就向伊男友說伊快到家了，到家再向他說 ，在往平鎮的路上伊很難過、有哭，但伊沒向司機說難過 及哭的原因，伊會與被告一起搭同台計程車離開是因為伊 身上的錢只有幾百元，伊怕坐計程車會不夠等語明確（見 102年度偵字第19391號卷第41至47頁，原審卷第35至43頁 ），次查，甲前於102年8月24日至醫院施行子宮內膜刮 除術，有診斷證明書可憑，其於案發當日甫施行手術完4 日，亦可認定，再查，證人梁凱伊於偵查及原審審理中證 稱：伊知道被告喜歡甲，甲也不排斥他，像是甲也會 打電話給被告或是在被告來我們卡拉OK店時坐在被告身邊 ，伊與甲離開卡拉OK店時，甲有喝醉，但並沒有很醉， 當許淡閔開車來接我們時甲還不需人攙扶，離開凱悅KTV 時甲已喝醉了、需要人攙扶，是伊與被告將甲扶上許淡 閔的車，伊在剛將甲扶上車、車子還未啟動時有問過甲 要不要回家，甲就一直說她不回家，但伊有跟甲強調我 們要去汽車旅館，甲就說好，被告知道我們要去汽車旅 館，還是要跟我們一起去，但伊不知道為何沒有喝醉的被 告也要跟我們一起去汽車旅館，伊沒有問被告需不需要送 他回家，但伊不曉得許淡閔有沒有問，因為甲剛拿掉小 孩，在我們去汽車旅館的車程中伊有向被告說不要對甲 怎麼樣，到貝多芬汽車旅館，伊和丁○○將甲攙扶入房 後，甲有吐，伊有幫甲擦拭，但伊沒有把甲的衣服解
開脫掉，伊幫甲擦拭完後，伊和許淡閔就回去自己的房 間，隔天早上約6點我們就先離開，離開前沒有去看甲的 情況，伊也沒想到要去看，因他們自己可以坐計程車回家 等語明確（見102年度偵字第19391號卷第93至102頁，原 審卷第65至68頁），證人許淡閔於偵查中證稱：伊大概知 道被告喜歡甲，被告有向伊說過他對甲印象不錯，他們 兩人彼此應該互有好感，離開凱悅KTV時，伊和被告都沒 有醉，甲還蠻醉的，由梁凱伊與被告一起扶甲，梁凱伊 也有喝醉，但沒有甲醉，當天廖玉琅並沒有喝醉，剛離 開時本來要帶甲回家，在行進中伊與梁凱伊才決定要去 汽車旅館，因為伊與被告都有自己的車，所以伊平常並不 會載被告回家，被告本來說要伊順路載他回家，伊向被告 說不要，因為伊沒有要回家，這樣伊還要載他回家太麻煩 了，但他硬要上車，在路上伊有向被告說要照顧甲，梁 凱伊也有轉頭對被告說不能對甲怎樣，被告還回答「知 道啦（台語）」，在到汽車旅館checkin前伊有與被告講 好由被告付旅館住宿費，因伊身上的錢只大概夠付我與梁 凱伊的住宿費，到汽車旅館時甲是由梁凱伊及被告扶上 樓的，甲進房時看起來沒有意識，甲吐完後伊和梁凱伊 就離開了，伊進自己房間半小時後伊有用內線電話打給被 告，問他有沒有對甲怎麼樣，被告回答沒有，說他自己 在看電視、甲在睡覺，伊問的原因是想關心一下、想說 如果真的發生什麼事情的話當時還來得及，並警告被告不 要對甲做什麼，隔天伊與梁凱伊先離開，伊沒有問被告 與甲如何離開等語一致（見102年度偵字第19391號卷第 103至107頁），可見甲於凱悅KTV離去之時確已意識不清 ，素來喜歡甲的被告遂跟著甲、許淡閔及梁凱伊等人一 同前往汽車旅館，見甲不省人事，認有機可乘，遂將自 己及甲之衣物脫去後乘機對甲性交，嗣因甲醒來哭叫 掙扎，被告轉為強制性交犯意，強暴壓制甲性交等情甚 明。
(三)按被告先於102 年9月5日警詢中供稱「...當天入住後甲 因為酒醉躺在床上吐到整身，我去廁所拿垃圾桶給她吐完 後，許淡閔跟他女友就先回房休息了，我先幫甲○脫去上 衣（因為她吐到整身）... （問：你當（28日）於貝多芬 汽車旅館206號房內有無與甲發生性行為？）我也不記得 了，喝了這麼醉了」云云，於警員告以甲證稱其以強壓甲 ○雙手之方式對甲○強制性交，並詢問被告做何解釋後， 被告供稱「沒有這事情..我也不太清楚，我喝醉了，當時 我被甲叫起來時，我身上只穿一條內褲，甲上半身裸露 ，但是下半身有衣物，正在穿衣服，她叫我叫計程車說要
先回去...（問：續上問，你到底有無與甲發生性行為？ ）我喝多了不記得」云云（見102年度偵字第19391號卷第 4至8頁），一再表示自己因喝醉之故連有無性交都不記得 ，非但與許淡閔與梁凱伊所述被告離開凱悅KTV 時並未喝 醉等語不符，且被告於102年10月9日偵查中竟供稱伊有在 汽車旅館房間內與甲性交，「當時甲已經醒了，兩個人 都沒有講什麼，當時我已經幫甲○脫衣服，我自己也有脫 衣服，脫完衣服後，我本來要做愛了，但她跟我說她有男 朋友，我有女朋友，後來我就躺在她旁邊，但過了5 分鐘 後，她就跟我說『來啊』，我就以陰莖插入她的陰道跟她 發生性行為...（問：甲如何上樓（即貝多芬汽車旅館之 房間）？）許淡閔、梁凱伊跟我一起扶她上樓，把她放在 床上，不久後她就吐了，我們有拿垃圾桶給她吐，當時有 弄到衣服所以就脫掉她的外衣，讓她去睡了，後來許淡閔 跟梁凱伊就走了，我就睡在她旁邊」云云（見102年度偵 字第19391號卷第54、55頁），竟突然出現有與甲合意性 交的說法，且對於當時雙方對答為何、過程如何等細節描 述極詳，除其前後所述大相逕庭外，核諸人之記憶會隨時 間所淡忘，距離案發時點越近、記憶應越為清楚，豈有於 事隔較久之偵訊中能供承詳盡，而於距離案發時較近之警 詢中反而不復記憶之理，更何況被告於102年11月6日偵查 中又改稱伊坐上許淡閔的車時是要回家，沒有任何人問伊 是否要去汽車旅館，伊知道的時候他們已經開進汽車旅館 了，許淡閔及梁凱伊離開甲所住之汽車旅館房間後，甲 又有再吐一次，是這次伊才幫她脫衣服，伊將她全部衣服 連同內褲、胸罩一併脫掉，因為甲嘔吐物沾到全身，伊 確定伊在搭許淡閔的車到汽車旅館的途中一直到旅館房間 內後，許淡閔及梁凱伊都沒有叫伊不要對甲○毛手毛腳或 做什麼事云云（見102年度偵字第19391號卷第116至118頁 ），除對被告究是自己要跟著許淡閔及梁凱伊等人前往汽 車旅館抑或是等到許淡閔擅自將汽車開入汽車旅館時才被 動得知，及究竟許淡閔及梁凱伊2人有無提醒被告不要對甲 ○怎樣等情與許淡閔及梁凱伊前揭證述不一外，被告對於 甲嘔吐之次數、何人於何時將甲衣物脫掉、僅有脫掉上 衣或連內衣褲皆脫掉一事所述竟又與前次偵訊完全不符， 更於原審準備程序中稱「... 甲在206號房有吐，當時我 們四個人都在場，甲是躺著吐，吐完之後甲就在床上躺 著，許淡閔、梁凱伊就回去他們房間睡覺，我就坐在床上 甲○旁邊，我在那邊看電視，甲在旁邊睡覺，我有去親甲 ○，甲○就說她有男朋友，我有女朋友，我就又躺回來看 電視，過一下子梁凱伊打我的手機問我們在幹嘛，我就說 我在看電視，梁凱伊問說有沒有怎樣，我說沒有，我看電
視看一看，甲睡差不多一個小時就起來，我們兩個人就 講話，就聊兩、三句而已，但是聊什麼我忘記了，甲就 說『隨便你啦，你來啊』，就發生這個事情了，然後我就 把甲的衣服脫下來，我自己也脫掉我的衣服，就與甲性 交一次，在床上，有射精在甲○的陰道裡面，結束之後我 們兩個人一起去洗澡，我們躺在一個浴缸裡面，甲洗甲 的，我洗我的，沒有幫對方洗，洗完之後甲就說要回家. ..」云云（見原審卷第20頁反面），而為「於甲○嘔吐完 畢睡一小時醒來後才脫掉甲○與自己的衣服」之說法，其 上揭所辯前後不一，顯係飾卸之詞，並不足採。（四）被告雖辯稱其二人性交係經甲同意，事後甲仍與其同車 離開云云，惟查，甲○證稱其雖與被告同車離開，惟趁被 告下車時，旋即要求司機駛離單獨搭載其返家之事實，業 據證人即計程車司機郭叔康於原審審理中證稱：當天伊在 外面跑車，透過無線電接到車行通知伊去貝多芬汽車旅館 搭載客人，伊是凌晨時到的，櫃臺小姐通知伊到某間房間 一樓鐵門外等候，伊等到鐵門升上來後，就看到一名男子 （即在庭之被告）及一名女子要坐伊的車，鐵門外只有汽 車旅館的裝飾燈，很昏暗，所以伊只知道是男方幫女方開 車門，但伊沒注意到女方是自己上車或由男方扶上車，因 伊習慣在乘客上車時以車內後視鏡稍微看一下，伊在他們 剛上車、車內燈還沒熄滅時，伊看到女方看起來有點恍神 ，像是剛睡醒或喝了酒之類的，上車後女方先說要去平鎮 ○○路二段的○○加油站，接著男方說先往新屋方向開， 伊說「可是小姐說要往○○加油站方向開」、「我要聽誰 的」，因男方說他要付錢，伊就以男方的意思為準，伊不 知道男方要前往的確定地址，結果男方帶伊切小路，從貝 多芬汽車旅館到觀音鄉新坡的新梅計程車招呼站，男方是 坐左後座、女方坐右後座，他們兩人中間很明顯隔了很大 的距離，因為當時是由男方報路、伊在開車，且手的位置 在比較下面的地方，故伊沒有注意到男方是否有牽女方的 手，抵達新坡新梅計程車招呼站時男方問女方要不要一起 下車，但女方不願意，男方就下車從伊的車頭繞至女方所 坐的右後座外面，並拍打右後座的窗戶，而當男方一下車 時，女方就口氣很急的拜託伊趕快把車子開走，但因當時 男方正在伊車頭前方，伊不可能不顧男方生命安全就直接 把車開走，伊怕撞到男方，等到男方走到右後座拍打車窗 時，伊就直接聽女方的交代直接把車子往前開走，女方在 拜託伊把車開走時就開始哭了，伊雖然心裡覺得好奇，但 沒有過問，後來女方有接到一通電話，她邊哭邊講電話，
大概是向對方說她現在正在回家的路上，等她回家再講， 伊有聽到電話另一頭是男生的聲音，但伊沒聽清楚對方講 什麼，且伊車上還有無線電對話的聲音干擾，車資是男方 在下車時就先付給伊從貝多芬汽車旅館至新波新梅計程車 招呼站的車資，等伊遵照女方指示抵達○○加油站時，女 方也有付伊從新梅計程車招呼站至長江加油站的車資等語 綦詳（見原審卷第35至37頁），依證人郭叔康為計程車司 機，自會對深夜時分一對男女一同自汽車旅館出發，又有 男子拍車門及女子在車上哭泣等異常之舉印象較為深刻， 然因其於原審審理中作證時距離案發時間已將近一年，又 與被告與甲○間之各種糾紛無關，對當天細節部分略為淡 忘或印象模糊，自屬合理，其所述與甲○大致相符，故其 證言非但符合經驗法則及一般計程車司機之反應，且其與 被告、甲○及許淡閔、梁凱伊等人並無任何關係，僅是於 車行無線電指派下偶然至貝多芬汽車旅館載送被告及甲○ ，且被告亦自承該計程車是被告自行電洽該汽車旅館櫃臺 為其招攬（見原審卷第20頁反面），證人郭叔康亦無刻意 甘冒偽證風險偏袒甲○或被告之動機，其證詞憑信性極高 ，自屬可採，可見甲○實係不願與被告發生性行為，方才 會於被告甫下車其單獨坐於車內時著急催促司機郭叔康開 車並哭泣掉淚等如此激烈之反應，至被告雖稱自己只有敲 車窗問甲○是否要下來云云（見原審卷第21頁），然先於 偵查中稱快到新坡新梅計程車招呼站時，甲○說要跟伊拿 錢，伊不理她，伊就下車，伊叫她下來但甲○不下來、直 接坐計程車離開了，伊就自己開車回家，伊當天沒有打電 話給甲，是隔天梁凱伊叫伊打給甲○，伊才打給甲的云 云（見102年度偵字第19391號卷第55頁），於原審準備程 序中又改稱伊敲計程車右側後方的車窗是要拿3千元給甲 讓甲坐計程車回去，但因甲沒有把車門打開，計程車就 開走了，所以伊沒把錢拿給她，伊不知道計程車為什麼會 突然開走，伊就打甲的手機，但甲沒有開機云云（見原 審卷第21頁），所述非但與證人郭叔康及甲○證述不符， 且前後不一，其所辯並不足採。
（五）至證人許淡閔雖於原審審理中證稱：我們在凱悅KTV時甲 有喝酒，但離開該處時我並不曉得甲○有沒有醉云云（見 原審卷第61頁反面），非但與梁凱伊及甲○所述不符，亦 與證人許淡閔自己於偵查中所述「（問：離開凱悅時，00 00-000000（即甲）有無喝醉？）有，因為需要有人扶， 由我女友梁凱伊及丁○○一起扶她，看起來蠻醉的... 」 等語不符（見102 年度偵字第19391號卷第104頁）。再參
諸對於為何會讓並未喝醉的被告與甲○同住一房一事，證 人梁凱伊於偵查中證稱：在路上（即從凱悅KTV 往汽車旅 館的路上）我有一直強調丁○○不能對甲○怎麼樣，但常 理就是我跟許淡閔一起睡，所以丁○○就是跟甲○一起睡 ，雖然我心裡覺得丁○○不會對甲○怎麼樣但我還是會害 怕，所以我還是一再跟丁○○確認，丁○○也跟我說她絕 對不會等語（見102年度偵字第19391號卷第99頁），證人 許淡閔於原審審理中證稱：（辯護人問：你們到達貝多芬 汽車旅館後，為何讓甲○與丁○○同住一間房間？）這是 我個人的想法，因為我要照顧我女朋友（按：即梁凱伊） ，丁○○是甲找來的，所以我當然把甲交給丁○○（見 原審卷第61頁反面）、（檢察官問：為何離開凱悅KTV 後 ，被告丁○○會與你們三人去汽車旅館？）因為丁○○是 甲找來的，甲不回家，我當然叫丁○○照顧甲○。（檢 察官問：你的意思是你找丁○○與你們一起去汽車旅館嗎 ？）不是。（檢察官問：你上開兩個回答似乎相互矛盾？ 究竟為何丁○○會與你們一起去汽車旅館？）因為丁○○ 沒有開車。（檢察官問：丁○○沒有開車，他也可以坐計 程車或是坐他朋友的車自行回家，為何他沒有選擇回家， 而是與你們一起去汽車旅館？）因為丁○○沒有開車，他 坐我的車，然後我有問甲要不要回去，甲說不要回去， 因為甲○的男朋友也有打電話給甲，但甲沒有接，當時 我與我女朋友要去汽車旅館。（檢察官問：（再次重複上 開問題）請針對我的問題回答？）這我不知道等語（見原 審卷第62頁反面）。證人梁凱伊於原審審理中證稱：（審 判長問：既然你擔心丁○○會對甲○做當時不適合的性行 為，而且當時貝多芬汽車旅館只開了兩個房間，你為何還 要讓丁○○單獨與甲○在同一個房間？）因為照常來說我 就是與我的男朋友一起睡。（審判長問：你講的只是通常 ，但當天有這種突發情形，而且就算通常，男女朋友或是 夫妻也沒有天天都要睡在一起，或是睡在同床的必要，為 何你沒有想到要和甲○睡同一個房間，讓丁○○、許淡閔 堂兄弟睡同一個房間？）那天我自己都醉了，我不可能照 顧甲○，我都還要別人照顧了等語（見原審卷第68頁）， 其二人所言顯有避重就輕、顧左右而言他，甚至自相矛盾 之情，再加諸在汽車旅館時許淡閔回自己房間後還有打電 話予被告，可見梁凱伊與許淡閔雖可預見孤男寡女同宿一 房即有可能發生性方面的接觸與糾紛，且甲○當時顯然已 經酒醉，故方一再警告叮嚀被告，然仍放任被告與甲○兩 人同住一房，以致本案發生，且自本案發生後甲○對於渠
等亦頗有怨懟責怪之意，亦據梁凱伊證述在卷（見102 年 度偵字第19391號卷第102頁），甲○之姐甚至當庭表示想 對許淡閔與梁凱伊提告（見原審卷第23頁反面），故證人 二人應係渠等擔心自己受到此事波及方為上開避重就輕之 證述，自不能以此為有利被告之認定。至證人許淡閔證稱 伊事後有打電話問被告有沒有對甲怎樣，被告說有摸甲 ，甲叫他再來，他們就發生性行為了，伊與梁凱伊到甲 家中談此事時，甲說她不曉得案發情形怎樣，且甲沒有 說是否被強迫云云（見102年度偵字第19391號卷第106 頁 ），及證人梁凱伊證稱事發後甲○向伊說她記得被告有摸 她，她醒來時事沒有穿衣服的，但不記得有無發生性行為 云云（見102年度偵字第19391號卷第101 頁），惟其二人 係聽聞被告、甲所轉述，就甲是否有遭被告乘機性交及 強制性交乙情，核屬傳聞證據，自不能採為判斷犯罪事實 之基礎，併此敘明。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
按刑法第225 條第1 項乘機性交罪係以保護辨識能力低弱之 被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺 陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第 225 條第1 項設有處罰之明文。而所謂相類之情形，兼指被 害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致 無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至刑法第 221 條第1 項強制性交罪與第225 條第1 項乘機性交罪，其 主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因 如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為 犯人所故意造成者，應成立強制性交罪（最高法院98年度台 上字第5038號判決、95年度台上字第5888號判決意旨參照） 。又按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故 意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手 實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高 或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其 他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為， 分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化 ，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所 為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為 準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應 被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或 降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者
，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照 ）。本件被告初始因見甲○酒醉而無力抗拒性交，即自行乘 機將陰莖插入甲○陰道乘機性交得逞後，在尚未抽出陰道之 際，經甲○醒覺，以手推及哭叫方式掙扎反抗，被告即提升 其犯意為基於強制性交之犯意，以優勢體力壓制甲○，致使 其不能抗拒，而以此強暴手段持續抽動陰莖而強制性交得逞 ，則被告當時轉化提昇犯意，尚非屬另行起意，其轉化犯意 前後之行為，仍應整體評價為一個強制性交罪，其所為乘機 性交行為，應依重行為吸收輕行為之法理，為強制性交罪所 吸收，不另論罪。是核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項 之強制性交罪。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第221 條第 1 項規定，並審酌被告為滿足一己性慾，竟利用甲○酒醉不 能抗拒之機會，對甲○為該等行為，於甲○醒覺後更提升為 強制性交犯意，對甲○以強暴手段而為強制性交行為，無視 於女性身體自主權，造成甲○身心創傷，無可磨滅之陰影， 且即使無法證明偵查中法警所攝之甲○腕部割痕係因遭被告 性侵而欲輕生所致，然甲○於甫遭被告強制性交後搭乘計程 車時，即於計程車上哭泣等情，足可認甲○所受之心理傷害 極大，被告犯罪所生危害自屬非輕，並量及被告於本案發生 前並無因犯罪為法院判決確定之前科素行，及其犯罪動機、 目的、手段等一切情狀，認被告犯強制性交罪，處有期徒刑 3 年8 月，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形 ，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬 事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷 ，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則， 又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意 指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之 直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有 所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定 （最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原 判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨， 認被告確有事實欄所載強制性交之犯行，其得心證的理由已 說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則， 或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴 意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行 使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第十一庭審判長 法 官 許宗和
法 官 游士珺
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日