臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第289號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄧○○（姓名年籍均詳卷）
選任辯護人 趙乃怡律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院103
年度侵訴字第10號，中華民國103年7月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第8510號、103年度偵
字第1013號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄧○○為址設臺北市內湖區（原判決誤為松山區）康寧路3 段某補習班（補習班名稱及地址均詳卷，下稱本案補習班） 之負責人，並在本案補習班授課，而代號0000000000之女子 （民國93年2月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙○）自 99年起，參加本案補習班課程。鄧○○知悉乙○為未滿14歲 之女子，竟基於強制猥褻之犯意，於下列時間，利用乙○於 每週二、四晚間9時許下課後，本案補習班其他學生及職員 均離開補習班，而乙○父母尚未抵達補習班接乙○下課之際 ，在下列地點，以違反乙○意願之方法，對乙○為猥褻行為 共計4次：
㈠鄧○○於102年4月底、5月初某日晚間9時許，坐在本案補習 班2樓櫃檯處放置之椅子，將乙○抱起坐在其大腿上後，不 顧乙○以扭動身體之方式掙扎，竟違反乙○意願，自乙○身 後，以雙手往前環抱乙○，以手強壓乙○之腰、腿，隔著乙 ○所著上衣，撫摸乙○前胸，並將手伸入乙○所著裙子，撫 摸乙○之大腿內側，復隔著乙○所著內褲，撫摸乙○下體， 再站在乙○身旁，強拉坐在櫃檯處椅子之乙○之手，隔著鄧 ○○所著外褲，撫摸鄧○○之生殖器，以此違反乙○意願之 方法，接續對乙○為猥褻行為。
㈡鄧○○於102年5月中旬某日晚間9時許，坐在本案補習班3樓 教室地板，要求乙○坐在鄧○○雙腿間後，不顧乙○以扭動 身體之方式掙扎，竟違反乙○意願，自乙○身後，以雙手往 前環抱乙○，以手強壓乙○之腰、腿，隔著乙○所著上衣， 撫摸乙○前胸，並將手伸入乙○所著裙子，撫摸乙○之大腿 內側，復隔著乙○所著內褲，撫摸乙○下體，再將手伸入乙 ○所著內褲，撫摸乙○下體，以此違反乙○意願之方法，接 續對乙○為猥褻行為。
㈢鄧○○於102年6月初某日晚間9時許，坐在本案補習班2樓櫃
檯處放置之椅子，將乙○抱起坐在大腿上後，不顧乙○以扭 動身體之方式掙扎，竟違反乙○意願，自乙○身後，以雙手 往前環抱乙○，以手強壓乙○之腰、腿，隔著乙○所著上衣 ，撫摸乙○前胸，並將手伸入乙○所著裙子，撫摸乙○之大 腿內側，復隔著乙○所著內褲，撫摸乙○下體，再站在乙○ 身旁，強拉坐在櫃檯處椅子之乙○之手，隔著鄧○○所著外 褲，撫摸鄧○○之生殖器，以此違反乙○意願之方法，接續 對乙○為猥褻行為。
㈣鄧○○於102年6月20日晚間9時許，坐在本案補習班3樓教室 地板，要求乙○坐在鄧○○雙腿間後，不顧乙○以扭動身體 之方式掙扎，竟違反乙○意願，自乙○身後，以雙手往前環 抱乙○，以手強壓乙○之腰、腿，隔著乙○所著上衣，撫摸 乙○前胸，並將手伸入乙○所著裙子，撫摸乙○之大腿內側 ，復隔著乙○所著內褲，撫摸乙○下體，再將手伸入乙○所 著內褲，撫摸乙○下體，復以手將乙○所著內褲往膝蓋處撥 下，以手撫摸乙○下體，以此違反乙○意願之方法，接續對 乙○為猥褻行為。
二、嗣乙○之母即代號0000000000A（真實姓名、年籍均詳卷， 下稱甲○）於102年6月24日晚間，在聊天之際，詢問乙○曾 否遭他人碰觸身體，乙○始將上情告知甲○，經甲○報警處 理，上情遂為警所悉。
三、案經甲○訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政 機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2 項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、 親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本 資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被 告鄧○○係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子強制猥褻 罪（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪， 因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免乙○ 之身分遭揭露，依上開規定，對於乙○及乙○父母、本案補 習班之名稱、地址、負責人及職員全名等足資識別乙○身分
之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告戊○○及其辯護人均對於證據能力無意見而同意作為證據 使用（見本院卷第42頁反面至43頁），亦未於本院言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料 均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之物證及文書 證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。貳、實體部分
甲、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人即被告鄧○○於警詢、檢察事務官詢問、原審審理及 本院審理時，對於其為本案補習班負責人，並在本案補習班 授課，乙○自99年起，參加本案補習班課程，乙○自102年4 月中旬起，上課時間為每週二、四晚間，本案補習班其他學 生上課時間為晚間7時至8時30分，因乙○係於晚間7時30分 許，始搭乘安親班專車抵達補習班，下課時間即較其他學生 晚半小時，補習班職員劉○○通常於晚間9時前下班，而乙 ○會在晚間8時50分至9時許，以電話通知父母接乙○返家， 其因此得知乙○父母抵達補習班之時間，遂利用乙○下課後 ，補習班其他學生及職員均離開補習班，而乙○父母尚未抵 達補習班接乙○下課之際，於如事實欄一、㈠至㈣所示時、 地，對乙○為如事實欄一、㈠至㈣所示撫摸乙○前胸、下體 ，及拉乙○之手撫摸其生殖器等行為等情，坦承不諱（見臺 灣士林地方法院檢察署102年度偵字第8510號偵查卷第6至7 頁、第9、88、91、120、150頁，原審103年度侵訴字第10號 卷第17至18頁反面、第49頁，本院卷第41頁反面、第62頁） ；核與證人乙○於原審審理時，證稱其曾在本案補習班上課 ，由被告指導心算課程，被告利用本案補習班僅餘其與被告 2人時，撫摸其身體隱私部位，被告會坐在補習班3樓教室地
板，要求其坐在被告雙腳間，以手自其身後環抱其上半身， 撫摸其前胸，並將手伸入其所著外褲及內褲，撫摸其下體， 復曾以手將其所著內褲往下撥後，撫摸其下體，另被告會坐 在2樓櫃檯處之椅子，要求其坐在被告大腿上後，自其身後 環抱，撫摸其前胸，並隔著其所著內褲，撫摸其下體，當其 坐在2樓櫃檯處之椅子寫功課時，被告會拉其手撫摸被告之 生殖器，並對其稱「來摸一下」、「如果我碰你，你也可以 碰我」等語，嗣因甲○與其聊天時，詢其曾否遭他人碰觸身 體，其始將上情告知甲○等情相符（見原審103年度侵訴字 第10號卷第40頁反面至第44頁）；證人甲○亦於警詢及檢察 事務官詢問時，證稱乙○自102年4月間起，在本案補習班上 課時間為每週二、四晚間7時30分至9時，乙○於下課時，會 以電話通知其或乙○之父接乙○下課，其抵達本案補習班時 ，通常僅有被告及乙○在補習班內，嗣其於102年6月24日與 乙○聊天時，乙○始提及遭被告撫摸身體之事等情（見前開 偵查卷第17頁、第133至134頁）；證人劉○○於檢察事務官 詢問時，則證稱其擔任本案補習班櫃檯人員，該補習班晚間 上課時間為7時至8時30分，因乙○係自晚間7時30分開始上 課，下課時間即較其他學生晚，當其自晚間8時30分開始打 掃教室時，乙○會移至2樓櫃檯處寫作業，其通常於晚間8時 50分至9時許下班，其離開補習班時，有時僅餘被告及乙○2 人在補習班內等語（見前開偵查卷第117至118頁），所述互 核均屬相符，復有本案補習班現場照片供參（見前開偵查卷 第28至32頁、第35至36頁、第99至101頁），足認被告所為 上開自白應與事實相符，是被告於如事實欄一、㈠至㈣所示 時、地，撫摸乙○前胸、下體，並以手拉乙○之手，撫摸被 告生殖器等事實，堪以認定。被告雖曾於原審準備程序否認 曾抓著乙○的手去摸其生殖器，辯稱係因乙○右手放下同時 坐下時有短暫碰觸到其生殖器（見原審103年度侵訴字第10 號卷第18頁反面），於本院則辯稱其僅有在第1次即102年4 月底、5月初某日（事實欄一、㈠）有拉乙○的手去摸其生 殖器云云（見本院卷第42、54頁）。然被告已於原審審理時 供稱：「我承認在2樓櫃臺有拉乙○的手去摸我的生殖器」 等語（見原審103年度侵訴字第10號卷第49頁），且乙○於 原審審理時已明確證稱：被告拉我的手去摸他尿尿的地方大 概有2、3次，是在補習班2樓櫃臺，我坐在2樓櫃臺寫功課， 被告就拉我的手去摸，不是我手放在臀部坐下時碰到被告的 生殖器；被告站在我的旁邊，我是坐在椅子上，被告拉我的 手去摸他的生殖器時被告是站著，被告跟我說：「來摸一下 」，也有在叫我摸他的時候跟我說：「如果我碰你，你也可
以碰我」，被告拉我的手去摸他生殖器的地點都是在2樓櫃 臺，沒有發生在3樓教室地板，我摸到被告生殖器的場合， 都是被告拉我的手去摸他的生殖器，不是我不小心碰到的等 語（見原審103年度侵訴字第10號卷第42至43頁、第44頁反 面），核與被告於原審審理時坦承在本案補習班2樓櫃臺拉 乙○的手去摸其生殖器之陳述相符。則被告辯稱未曾拉乙○ 的手去摸其生殖器，係乙○不小心碰觸到，或辯稱僅有1次 拉乙○的手去摸其生殖器云云，均非可採。
㈡辯護人固辯稱乙○遭被告撫摸身體時，僅有扭動身體，未以 言詞或激烈動作表示拒絕或反抗，當時被告主觀上確實不知 或未意識到已違反乙○意願，應僅該當刑法第227條第2項之 罪等詞。惟按刑法第2編第16章妨害性自主罪章於88年4月21 日修正公布，揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行 法（指該次修正前之刑法，下同）第221條第2項『準強姦罪 』，改列本條第1項；第224條第2項『準強制猥褻罪』改列 本條第2項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過 修正第221條之理由說明：「六、現行法第221條第2項準強 姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦 行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第 308條之8（即修正後之第227條第1項及第2項）」等情，足 見行為人倘與未滿16歲之男女「合意」而為性交或猥褻，僅 構成刑法第227條之對於未滿16歲之男女為性交或猥褻罪， 換言之，刑法第227條之罪係以行為人與未滿16歲之男女「 合意」為構成要件，倘行為人對於未滿16歲之男女非合意而 為性交或猥褻，自不得論以刑法第227條之罪；而刑法第221 條及第224條之強制性交及猥褻罪，係為保護性自主權法益 而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，除出於 所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方 式，祇要違背他人之意願，罪即成立。而所稱「其他違反其 （被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害 被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之 性自主決定權，或使被害人達於不能抗拒之程度為必要，且 於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第 19條第1項之意旨，及「公民與政治權利國際公約」第24條 第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定 ，應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願 之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被 害人意願之方法行為，縱使行為人未實施符合強暴、脅迫等
例示所揭示之強制手段，如行為人之行為已妨害被害人性自 主決定之意思自由，即該當違反意願之要件（最高法院99年 度第7次刑事庭會議決議、102年度台上字第248、1155、518 4號判決可資參照）。經查：
⒈被告於原審陳稱其於上開時、地，對乙○為撫摸身體等行為 前，未詢問乙○之意願（見原審103年度侵訴字第10號卷第 18頁反面），於本院亦坦承：「（問：你拉被害人的手去摸 你的生殖器，被害人是否願意？）沒有，被害人手一摸到， 手就伸回去了。」等語（見本院卷第42頁），可見被告對乙 ○為上述行為前，未徵得乙○同意。又證人乙○於原審審理 時，證述其在本案補習班2樓櫃檯處及3樓教室，遭被告撫摸 身體時，均會扭動身體掙扎，表示不願讓被告撫摸身體之意 ，但被告仍繼續抱住並撫摸其身體等語（見原審103年度侵 訴字第10號卷第42、44頁）；被告亦陳稱其環抱乙○時，乙 ○會扭動身體，其即以手壓住乙○之腰、腿部，並繼續抱住 乙○等情（見前開偵查卷第9頁、第89至91頁、第119至121 頁），足認被告對乙○為上開撫摸身體等行為時，乙○已有 扭動身體欲掙脫被告之動作，以此表明不同意被告撫摸其身 體及被告拉其手撫摸被告生殖器之意，顯見被告所為上開猥 褻舉動，並非與乙○合意所為。
⒉證人乙○雖證稱被告對其為前述行為時，其除扭動身體外， 未以言詞或踢打等方式，向被告表明不願遭被告撫摸身體等 語（見原審103年度侵訴字第10號卷第42頁反面、第44頁） ，然被告對乙○為前述行為時，乙○年僅9歲，尚屬稚齡兒 童，面對平日對其教導珠算之師長（被告），則年幼之乙○ 或因反應及表達能力有限，不知如何反應及表達內心不悅感 受，或因被告為其師長，為恐被告生氣、破壞和諧，致未當 場立即以言詞或推打等激烈動作，向被告表示拒絕或反抗， 即難謂與常情有違，自不得僅以乙○未明確以言詞表示拒絕 ，或未採用激烈反抗動作，逕認乙○同意被告撫摸身體或同 意撫摸被告生殖器。況被告撫摸乙○身體時，乙○已扭動身 體表示掙扎，被告卻仍以手壓住乙○之腰、腿部，阻止乙○ 扭動，並繼續抱住乙○、撫摸乙○身體，被告拉乙○的手去 摸其生殖器時，乙○立即縮手，均業如前述，堪認被告強壓 乙○之腰、腿而為猥褻之行為，及拉乙○的手去摸被告生殖 器之舉動，均已妨害乙○性自主決定之意思自由，參酌首揭 所述，即已該當違反意願之要件，不因乙○有無進一步之反 抗而異。又乙○雖證稱於學校看完防止性侵害之教育宣導短 片後，並未向老師、同學或母親提及本案遭被告猥褻之事（ 見原審103年度侵訴字第10號卷第43頁反面），然已證稱係
母親與其聊天，母親詢問有無人曾經碰觸其身體時，方將本 案事發情形告知母親；而乙○未於第一時間馬上告知家人或 師長遭被告侵害，其可能原因甚多，於身體與心靈受創之壓 力下，一般被害人選擇隱忍或不予張揚，亦非罕見，尤其本 案被害人乙○當時為未滿10歲之女子，被告復屬補習班之老 師，且未以強烈之暴力手段迫使乙○就範，則年幼之乙○未 於受害之第一時間告知他人，而仍持續依家中安排前往補習 班學習，與常情並無違背，亦不得以此即解為被告之行為並 未違反乙○之意願。是辯護人以乙○未以言詞或激烈反抗動 作表示拒絕，事發後仍持續前往補習班上課，且未於學校看 完宣導短片後尋求師長或家長協助等情，認被告所為僅成立 刑法第227條第2項之罪等詞，即非有據。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、法律適用
㈠按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足 以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利（最高法院100 年度台上字第393號判決可資參照）。本件被告於前揭時、 地，隔著乙○所著衣物，撫摸乙○之胸部、大腿內側、下體 ，並將手伸入乙○所著內褲，或將乙○所著內褲撥下，撫摸 乙○之下體，復抓起乙○之手，撫摸被告之生殖器，該等行 為在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦足以滿足被告之性 慾，參酌上開所述，自屬猥褻行為無誤。又乙○係93年2月 出生，此有乙○戶籍資料在卷可佐（見原審103年度侵訴字 第10號密封卷），被告亦自承其對乙○為前述行為時，知悉 乙○就讀國小3年級而未滿14歲等情（見前開偵查卷第150頁 ，原審103年度侵訴字第10號卷第18頁反面），且依前所述 ，被告所為上開行為，已妨害乙○性自主決定之意思自由， 是核被告就上開事實欄一、㈠至㈣所為，均係犯刑法第224 條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪。另成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已 定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項定有明文；本件被告對乙○為前開猥褻行 為時，乙○固屬未滿12歲之兒童，惟因刑法第224條之1係以 被害人年齡為處罰之特別要件，依據兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。 ㈡被告於同一日之同一時地內，對乙○所為數次猥褻行為，係 於密切接近之時間及同一地點實施，侵害之法益亦屬同一，
各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為 接續犯，各論以一罪。另被告於不同日所為之猥褻行為，犯 罪時間明顯可分，犯意各別，應予分論併罰（即事實欄一、 ㈠至㈣係成立4罪）。
三、不另為無罪之諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告於如事實欄一㈠、㈢所示日期，在本案 補習班3樓教室地板，違反乙○之意願，將乙○摟抱於雙腿 內側，隔著乙○所著上衣、內褲，搓揉乙○之胸部、撫摸乙 ○之生殖器周圍，並將手伸入乙○所著內褲，或將乙○所著 內褲褪至膝蓋上方，以手指插入乙○陰道，對乙○為強制猥 褻及性交行為；另於如事實欄一㈡、㈣所示日期，違反乙○ 之意願，在該補習班3樓教室地板，將手伸入乙○所著內褲 ，或將乙○所著內褲褪至膝蓋上方，以手指插入乙○陰道， 並在該補習班2樓櫃檯處，拉起坐在櫃檯處椅子之乙○之手 ，隔著被告所著外褲，撫摸被告之生殖器，或由被告坐在櫃 檯處椅子上，將乙○摟抱於雙腿內側，隔著乙○所著衣服， 撫摸乙○生殖器周圍，對乙○為強制性交及猥褻行為，因認 被告另涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯 強制性交罪及同法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥 褻罪等情。
㈡經查：
⒈證人乙○雖指稱「他（指被告）有時候會用手指頭伸進我穿 內褲的地方，應該是尿尿的地方後面那哩（應為「裡」之誤 載），會讓我感覺到痛，但上廁所時不會痛」、「他（指被 告）用2、3個指頭摸，左右移動，或在裡面戳一下」、「我 覺得（被告手指）有伸進去一點點，沒有很深」、「如果老 師（指被告）摸比較裡面一點就會痛」等語（見前開偵查卷 第20、129頁，原審103年度侵訴字第10號卷第41頁）；然證 人乙○於原審審理期間，經檢察官詰問「被告在用手摸你尿 尿的地方時，會否用手指戳你」時，證述：「會戳我尿尿的 地方外面部分，沒有戳很裡面」等語（見原審103年度侵訴 字第10號卷第40頁反面），因證人乙○已明確陳述被告係以 手指戳其下體「外圍」，自無從僅以乙○所述「摸比較裡面 」、「在裡面戳一下」等詞，遽認被告確曾以手指插入乙○ 性器內。又被告自警詢、偵訊、原審及本院審理時均一再辯 稱其未曾以手指或他物插入乙○下體等語（見前開偵查卷第 10、90、120頁，原審103年度侵訴字第10號卷第17頁至第18 頁反面，本院卷第41頁反面）；且乙○於102年7月9日在醫 院驗傷時，其陰部處女膜完整，亦無受傷情形，此有臺北市 立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可
憑（見前開偵查卷所附密封袋），復無其他積極證據證明被 告曾以手指或他物插入乙○下體，即難僅以證人乙○前述言 詞，逕行認定被告曾以手指對乙○為插入性器官之性交行為 。
⒉被告於原審審理時，已明確供述其於如事實欄一、㈠至㈣所 示時、地，對乙○所為各次猥褻行為之內容，且證人乙○於 原審審理時，亦分別就被告在本案補習班2樓櫃檯處及3樓教 室，對其所為猥褻行為之情節詳加說明，業於前述，因依被 告及證人乙○陳述之內容，無從認定被告於如事實欄一、㈠ 、㈢及㈡、㈣所示日期，除分別在本案補習班2樓櫃檯處及3 樓教室，對乙○為前揭猥褻行為外，同日另尚有在3樓教室 及2樓櫃檯處等其他地點，對乙○為猥褻行為之事實，復無 證據足資證明被告於如事實欄一、㈠至㈣所示同一日內，先 後在2樓櫃檯處及3樓教室，對乙○為撫摸身體等行為，則檢 察官公訴意旨指被告於如事實欄一、㈠至㈣所示同一日內， 均有在本案補習班2樓櫃檯處及3樓教室，對乙○為前述行為 等情，即難認有據。
⒊綜上，證人乙○於原審審理時，已證稱被告撫摸其下體時， 係碰觸其下體外圍等情，復無證據證明被告曾以手指或他物 插入乙○下體，即無從認定被告曾對乙○為性交行為；另無 證據證明被告於如事實欄一、㈠至㈣所示同一日內，均有在 2樓櫃檯處及3樓教室，對乙○為猥褻行為之事實，則檢察官 所起訴此部分之公訴事實，即難認為有據；惟因此等部分若 成立犯罪，與如事實欄一、㈠至㈣所示各次有罪部分，具有 接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於102年4月16日至同年6月20日之期間 （除事實欄一、㈠至㈣所示4次之日期外），趁乙○每週二 、四前往本案補習班上課，較其他學生晚下課，獨自在補習 班等待父母接送之際，違反乙○之意願，在本案補習班3樓 教室地板，將乙○摟抱於雙腿內側，以臉頰碰貼乙○臉頰， 隔著乙○所著上衣、內褲，搓揉乙○之胸部、撫摸乙○之生 殖器周圍，並將手伸入乙○所著內褲，或將乙○所著內褲褪 至膝蓋上方，以手指插入乙○陰道，對乙○為強制猥褻及性 交行為；復在該補習班2樓櫃檯處，拉起坐在櫃檯處椅子之 乙○之手，隔著被告所著外褲，撫摸被告之生殖器，或由被 告坐在櫃檯處椅子上，將乙○摟抱於雙腿內側，隔著乙○所 著衣服，撫摸乙○生殖器周圍，對乙○為強制猥褻行為，因 認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯 強制性交罪及同法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥
褻罪等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照） 。
三、檢察官起訴被告涉犯上開罪嫌，係以證人乙○、甲○、乙○ 之父即代號0000000000B （真實姓名、年籍均詳卷，下稱丙 男）、劉○○、被告之妻陳○○（真實姓名、年籍均詳卷） 之證述、臨床心理師金融出具之司法鑑定報告及通聯紀錄等 為其論據。
四、經查，檢察官於偵查中，選任臨床心理師金融對乙○指述之 可信度進行鑑定，證人乙○於鑑定時，固證稱其最後一次在 本案補習班上課之日期為102年6月20日，之前其每週均至該 補習班上課，幾乎每週均會發生被告撫摸其身體之事等語（ 見前開偵查卷第131頁），且鑑定結果認乙○所述可信度高 ，此有司法鑑定報告可參（見前開偵查卷第178至181頁）。 然證人乙○於鑑定時，除明確指稱被告最後一次撫摸其身體 之日期為102年6月20日外，對於被告撫摸其身體之發生頻率 ，僅概略答稱「幾乎」每週會發生，復自陳無法說明遭被告 撫摸身體之次數（見前開偵查卷第130至131頁），則被告是 否於102年4月16日至同年6月20日間之每週二、四（扣除如 事實欄一、㈠至㈣所示日期）晚間，均曾對乙○為撫摸身體 等行為，即非無疑。又證人乙○於警詢及原審審理時，證述 被告並非每次上課均會對其為撫摸身體等行為，有時補習班 內尚有其他學生，或其父母較早抵達補習班時，被告即不會 對其為撫摸身體等行為等語（見前開偵查卷第14至15頁，原 審103年度侵訴字第10號卷第41頁），亦徵無從僅以證人乙 ○於鑑定時，所稱「幾乎」每週均會發生被告撫摸其身體之 情形等詞，遽謂被告於102年4月16日至同年6月20日間之每
週二、四（扣除如事實欄一、㈠至㈣所示日期）晚間，均曾 對乙○為撫摸身體等行為。另被告辯稱其對乙○為猥褻行為 之次數僅有4次（即如事實欄一、㈠至㈣所示）；而據前所 述，被告係利用其他學生及職員離開補習班之際，對乙○為 撫摸身體等行為，亦即並無他人在場親自見聞被告對乙○為 撫摸身體等行為之過程，且證人甲○、丙男、劉○○、陳○ ○於警詢及檢察事務官詢問時，僅分別證述乙○在本案補習 班之上、下課時間、本案補習班週遭環境等內容，亦均無足 證明被告於如事實欄一、㈠至㈣所示日期外，另曾對乙○為 猥褻或性交行為；至於甲○雖於102年6月13日晚間9時19分 許，以行動電話撥打本案補習班裝設之市內電話，通話時間 約12秒，此有通聯紀錄在卷可佐（見前開偵查卷第112頁） ，然該通聯紀錄僅足以證明有通話事實，仍無從證明當日被 告曾對乙○為性交或猥褻行為。換言之，除證人乙○於鑑定 時，就被告對其為撫摸身體等行為之頻率，約略答稱其每週 至本案補習班上課時，「幾乎」均會發生被告撫摸其身體之 情形等詞外，別無其他積極證據足以證明被告於102年4月16 日至同年6月20日間之每週二、四（扣除如事實欄一、㈠至 ㈣所示日期）晚間，曾對乙○為猥褻或性交行為，故認此等 部分不能證明被告犯罪；而此部分若成立犯罪，因犯罪日期 與前述有罪部分不同，應予分論併罰，是應單獨諭知無罪之 判決。
丙、駁回上訴之理由
一、原審就前開事實欄一、㈠至㈣部分，經調查審理後，認被告 犯對於未滿14歲之女子強制猥褻罪（共4罪），事證明確， 適用刑法第224條之1、第51條第5款等規定，並審酌被告長 期擔任乙○珠心算之指導老師，未維護師道尊嚴，亦未謹守 男女互動分際，知悉乙○係未滿10歲之幼齡兒童，竟為滿足 一己之私慾，即對乙○為前述強制猥褻行為，對於乙○心理 造成嚴重傷害，影響乙○之健全成長，所為甚非有當；而被 告於警詢、偵查及原審審理之初，雖有否認犯行或供述避重 就輕之情事，然其於原審審理終結前坦承犯行，並向乙○父 母表示歉意，且被告於原審審理時，已與乙○父母達成和解 ，並全數給付和解金額（見原審103年度侵訴字第10號卷第3 4、49頁），足見被告犯後態度尚屬良好，併其前無犯罪紀 錄等一切情狀，就所犯4罪各量處有期徒刑3年2月，及定應 執行刑為有期徒刑3年8月，及就前述如理由欄甲、三部分， 說明不另為無罪之諭知，復就除前揭4次有罪部分外之其他 公訴事實為無罪之宣告，經核原審認事用法均無不合，有罪 部分量刑之職權行使亦屬妥適，並無違背罪刑相當原則，應
予維持。
二、被告提起上訴，上訴意旨略以：被告並未認識其撫摸乙○身 體之行為已違反乙○之意願，應僅該當刑法第227條第2項之 對於未滿14歲之女子為猥褻罪，且被告於原審審理期間已坦 承全部犯行，且已支付150萬元之和解金，請從輕量刑云云 ；檢察官上訴意旨則以：㈠本件被害人乙○於警詢、偵查及 審理中明確證述被告多次以手摸被害人乙○之下體，被告用 2、3根指頭摸，左右移動或在裡面戳一下，有伸進去一點點 ，沒有很深，有時候被告摸比較裡面一點就會痛等情，足見 被告確有以性器以外之其他身體部位進入被害人乙○性器之 情事，涉犯刑法第222條第1項第2款之強制性交犯行。且被 害人乙○於偵查中經鑑定人及社工陪訊，經鑑定人鑑定認定 其陳述之可信度高，原審判決未能審酌被害人A女於案發當 時及警詢、偵訊時年僅9歲，然已能明確具體指訴被告犯行 情節經過，僅無法具體指明次數及日期，但依卷內補習班班 表資料及被告供述，參酌上述被害人乙○指述情節，被告對 被害人乙○為強制性交、強制猥褻之次數顯然超過4次，原 審判決僅依被告片面答辯內容，遽然從輕認定被告僅犯4次 強制猥褻犯行，認事用法顯有違誤；㈡被害人於偵查及審判 中均明確指訴被告曾有2、3次強拉被害人乙○的手去撫摸被 告下體之強制猥褻犯行，就此部分情節，被告矢口否認，被 告於審判中坦承之4次強制猥褻犯行均僅承認情節輕微部分 ，難認被告確有坦承犯行，實無從據此認定被告犯後態度良 好，且考量被告身為被害人乙○師長多年，竟利用被害人乙 ○年幼無知，多次對被害人乙○為起訴書所載犯行，除嚴重 侵害被害人乙○身心，亦嚴重侵害被害人乙○對人的信賴及 安全感，犯行危害深遠，本應從重量刑，但原審判決被告4 次強制猥褻犯行，竟僅從輕量處應執行有期徒刑3年8月，顯 有鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 ，不具妥當性及合目的性，有逾越比例原則及公平原則，顯 有違背罪刑相當原則之違法不當情形存在等語。三、本院查：
㈠被告對乙○為上開撫摸身體等行為時，乙○已有扭動身體欲 掙脫被告之動作，以表明不同意被告撫摸其身體，被告拉乙 ○的手去摸其生殖器時，乙○亦立即縮手，均如前述，堪認 被告所為上開猥褻舉動，並非獲得乙○之同意，而已妨害乙 ○性自主決定之意思自由，自屬違反乙○之意願，被告上訴 意旨辯稱應僅構成刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子 為猥褻罪，即非有據。
㈡乙○雖於警詢及偵訊時證稱被告以手指頭摸其下體，有時會
在裡面戳一下，或伸進去一點點等語，然於原審已明確證稱 被告「會戳我尿尿的地方外面部分，沒有戳很裡面」，且乙 ○事發後經檢驗結果，其陰部處女膜完整，並無受傷情形， 又依被告供述及乙○證述，於102年4月16日至同年6月20日 間之補習班上課期間，被告並非每週二、四均會對乙○為撫 摸身體等猥褻行為，被告又供稱並未以手指插入乙○性器， 及僅有前述事實欄一、㈠至㈣之4次猥褻行為，則被告究否 曾以手指插入乙○性器，及除前述事實欄一、㈠至㈣4次猥 褻行為以外其餘A女所指其他次猥褻之事實，均乏其他積極 證據得以佐證，依罪疑唯有利於被告之認定原則，自不能認 被告尚有此部分以手指插入性交及猥褻犯行，原審同此認定 ，亦無違誤。
㈢按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但 仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年台