臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第268號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳尚騰
選任辯護人 謝憲愷律師
被 告 葉俊成
選任辯護人 趙乃怡律師
被 告 林軒銘
選任辯護人 舒正本律師
王俊權律師
上列上訴人等因被告等涉犯兒童及少年性交易防制條例等案件，
不服臺灣臺北地方法院103年度侵訴字第20號，中華民國103年6
月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年
度偵字第16798號、第18670號、第21200號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於丁○○犯附表編號三、四所示之罪及定應執行刑部分均撤銷。
丁○○犯附表編號三、四所示之罪，各處如附表編號三、四主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
丁○○前揭撤銷改判有罪部分與駁回上訴部分（即附表編號一至二部分），應執行有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETT甲廠92 FS型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○）壹支及子彈拾肆顆、貳點伍吋隨身硬碟壹顆（含其內之性交影片）、三星廠牌之行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○，含SIM卡壹張，序號：○○○○○○○○○○○○○），均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬捌仟元，與乙○○為首之應召站成員連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○為首之應召站成員之財產連帶抵償之。 事 實
一、丁○○為已滿18歲之人，竟為下述行為：㈠知悉可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍及子彈，分屬列管之槍砲及子彈，未 經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力之改造手 槍與子彈之犯意，於民國97年10、11月間，透過網路向一名 真實姓名年籍均不詳、綽號「阿源」之成年男子，以新臺幣 （下同）5,000元之價格同時購得仿BERETT甲廠92FS型半自動 手槍製造、經換裝土造金屬槍管而成、具殺傷力之改造手槍 1支（槍枝管制編號0000000000），以及口徑9.0±0.5mm、
具殺傷力之非制式子彈22顆（另外1顆經鑑定無法擊發，不 具殺傷力），而未經許可非法持有之。㈡另於100年間某日 ，透過綽號「大大」之女子（86年6月生，真實姓名年籍詳 判決原本附表，下稱甲1）之同學認識甲1，丁○○明知甲1當時 未滿16歲，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子性交之犯意， 於甲1滿14歲以後之100年7月間至101年間某日，以及101年4 月20日，分別在位於新北市新莊區之汽車旅館內，與甲1發生 性行為共2次。㈢於101年4月20日凌晨1時許，在新北市新莊 區某汽車旅館內與甲1為前述性交行為時，竟另行基於拍攝未 滿18歲之人性行為影片之犯意，在甲1不知情之情況下，乘機 偷拍未滿18歲之甲1與之為性交行為之影片，並存放在其所有 之2.5吋隨身硬碟內。㈣後得知甲1經濟困窘，竟基於意圖營 利而媒介使未滿十八歲之人為性交易之犯意聯絡，將甲1招募 至綽號「小白」之乙○○（另經臺灣臺北地方法院審理中） 所經營之應召站，而與乙○○為首之應召站成員共同基於前 開犯意聯絡，由乙○○與相關之應召站成員自102年2月初開 始，接續安排甲1至大臺北地區各地從事性交易多次，丁○○ 並可從甲1每次性交易報酬中抽取400元之佣金，丁○○即以 此方式媒介甲1從事性交易至少120次。
二、嗣於102年8月8日，該應召站之司機葉佐盈（業經原審判處 共同意圖使男女與他人性交而媒介以營利罪確定）駕駛車牌 號碼000-00號營業小客車載送甲1先後前往臺北市南港區之探 索汽車旅館、臺北市中山區之綠蒂旅館及臺北市大安區之麗 都唯客樂旅館從事性交易，由員警當場在麗都唯客樂旅館房 外查獲甫完成性交易之甲1，並循線查獲上情。三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件審理範圍為上訴人即被告丁○○經原審判決 有罪部分，及被告癸○○、戊○○經原審判決無罪部分，不 包含原審判決被告葉佐盈有罪部分，先予說明。二、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等 物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發 現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外之情形，允 許不需搜索票之即時、緊急性質搜索，其中刑事訴訟法第13 0條所規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警 察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票 ，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具
及其立即可觸及之處所。」，即屬例外之附帶搜索規定；另 同法第131條之1規定：「經受搜索人出於自願性同意者，得 不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨 記載於筆錄。」，亦屬令狀搜索之例外。經查，本案係因員 警先行查獲甲1涉嫌從事性交易，移送檢方偵辦過程中獲悉被 告丁○○可能涉及違反兒童及少年性交易防制條例及槍砲彈 藥刀械管制條例等案件，遂由臺北市政府警察局大安分局員 警己○○等人於102年10月15日，持臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官核發之拘票，至新北市○○區○○街00號7樓拘提 被告丁○○，嗣員警在被告丁○○前揭住處向被告丁○○表 明身分及來意後，被告丁○○即表示家中尚有母親同住，希 望不要驚嚇到母親，伊願意全力配合警方，警方可入內搜索 ，隨後警方在被告丁○○之房內搜索，並查獲仿BERETT甲廠9 2FS型半自動手槍製造、經換裝土造金屬槍管而成之改造手 槍1支（槍枝管制編號0000000000）、口徑9.0±0.5mm之非 制式子彈23顆（其中1顆經鑑驗後認無殺傷力）以及扣案之2 .5吋隨身硬碟，當日搜索過程均有全程錄影等情，業據證人 即當日執行拘提及搜索勤務之警員辛○○、己○○、子○○ 、壬○○等人於本院審理時到庭證述詳盡（本院卷第65-7 2 頁），並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票、被 告丁○○簽名之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及查扣物品 照片等在卷可稽（第21200號偵卷第6、19-22、28-29頁）， 足見前述搜索過程合法，因此扣得之槍彈、硬碟等物亦有證 據能力。被告丁○○於警、偵訊時均未辯稱上述搜索有何違 法之處，迄本院審理時始爭執前開搜索之合法性，並稱伊因 內心驚慌方同意警方搜索，且未於搜索前即簽下自願受搜索 同意書云云；然本案之搜索並未違法，業經說明如前，況刑 事訴訟法第131條之1之「同意搜索」本為令狀搜索之例外情 形，只需出於受搜索人之自願同意，並經執行人員出示證件 ，且將同意之旨記於筆錄即可，而無需於搜索前簽立何等文 件之要式規定，觀諸證人辛○○等人均證稱其等表明職務身 分，經被告丁○○同意在其住處房間進行搜索，而被告丁○ ○除簽立上述自願受搜索同意書外，於警詢筆錄亦供稱警方 經其同意搜索而扣得槍枝、硬碟等物（同上偵卷第9頁背面 ），益見本件搜索已符合前述法條之規定，至被告丁○○內 心是否驚慌，係其個人內心之主觀意識，在場值勤之員警既 未以不法手段影響其表意自由，自無法因被告之個人反應遽 指員警執法違法。
㈡、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證
、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且被告及其辯護人等於本院審理時對該等證據均未爭執 其證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認為 適當，且為本件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法第159 條之5及第158條之4反面解釋，認各該證據均有證據能力。貳、有罪部分（即被告丁○○部分）：
一、訊據被告丁○○就事實欄一㈡部分之犯行坦承不諱；就事實 欄一㈠部分，固承認有於前述時、地購入該等槍彈並放置於 住處之事實，惟否認知悉該等槍彈具有殺傷力；就事實欄一 ㈢部分，固承認有拍攝該性行為影片之行為，然辯稱：伊不 是用針孔攝影機偷拍，是用手機放在桌上拍，拍攝時手機會 閃亮，所以甲1應該會知道；就事實欄一㈣部分，固承認招募 甲1至「小白」所經營之應召站，由「小白」安排甲1從事性交 易，並知悉甲1未滿18歲等事實，惟否認有何營利之意圖，辯 稱：一開始只是與甲1援交，後因無法應付甲1金錢需求，經甲1 拜託伊幫忙介紹工作，才會介紹甲1與「小白」認識，甲1如何 工作、去哪裡接工作、賺多少錢，伊都不清楚，一開始雖然 有從甲1的報酬抽成，但之後有跟甲1說不想拿這個錢，可是甲1 說不想直接面對應召站的人，要伊撐下去云云。㈠、事實欄一㈠部分：此部分犯行業據被告丁○○於偵查、原審 準備程序及審理時均坦承不諱（第21200號偵卷第74頁，原 審卷第62頁背面、116頁背面），並有臺北市政府警察局大 安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案槍彈照片2張 附卷可稽（第21200號偵卷第20-22、28頁）。而扣案之改造 手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈23顆（口徑9 .0±0.5mm），經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、 性能檢驗法、試射法鑑驗，結果略以：「一、送鑑手槍1支 （槍支管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERE TT甲廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 二、送鑑子彈23顆鑑定情形如下：（一）22顆，認均係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採 樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（二）1顆，認係口徑 9mm制式子彈，經檢視，其底火皿具撞擊痕跡，經試射，無 法擊發，認不具殺傷力。」，有該局102年10月22日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1份及內附照片9張在卷可憑（第2120 0號偵卷第60-62頁），足認被告丁○○持有之上開改造手槍 1支及子彈22顆，各屬其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍砲及彈藥。至被告丁○○固於本院審理時辯稱伊買來 後就放在家裡，不知槍彈具有殺傷力云云；然不具殺傷力之
玩具槍與具有殺傷力之改造槍枝，兩者之性質功能迥異，市 售價差當亦顯著，被告丁○○自網路上購買上述槍彈前，自 已將槍彈之性質、功能、價位研究清楚，方會出價購買，且 於購入後，衡情亦會加以觀察把玩，確認賣家提供之商品是 否無訛，而無徒以高價購買不符所需之物品之可能，且賣家 更不可能無端將較高價位之具有殺傷力之槍彈，輕易以等同 玩具槍枝之價格售出；況不具殺傷力之玩具槍，與具有殺傷 力之改造槍彈，兩者之重量、材質亦有顯著差異，被告丁○ ○購入上開槍彈已有相當時日，自無可能無從查知上開差異 ；再被告丁○○於偵查及原審時均已坦承此部分犯行，迄本 院審理時突翻異前詞，否認犯罪，亦難採信，是被告丁○○ 此部分之犯行應堪認定，應依法論科。
㈡、事實欄一㈡部分之犯行，業據被告丁○○於偵查及原審審理 時均坦承不諱（第21200號偵卷第95頁，原審卷第62頁背面 、116頁背面），並經證人甲1於偵查時證述綦詳（第21200號 偵卷第83-84、99頁）；且證人甲1於上開性行為發生時，係 未滿16歲之女子，有其姓名對照表在卷可憑（第16798號偵 卷保密不公開資料袋），被告丁○○亦供承知悉甲1當時尚未 滿16歲；又其等於101年4月20日發生性行為之事實，復有扣 案之2.5吋隨身硬碟1顆及勘驗筆錄與擷取之照片存卷可佐（ 原審卷第52-60頁），足見被告丁○○此部分之自白核與事 實相符，堪予認定。
㈢、事實欄一㈢部分之犯行，業據被告丁○○於偵查及原審審理 時坦承不諱（第21200號偵卷第95頁，原審卷第62頁背面、1 16頁背面），並經證人甲1於偵查時證述：「（問：在汽車旅 館跟丁○○發生性行為時有拍照或是攝影？）沒有。」、「 （〈提示翻拍照片〉圖片中的人是你？）是我。」、「（你 有同意他拍攝？）沒有。」等語明確（第21200號偵卷第83- 84頁），並有扣案之2.5吋隨身硬碟1顆及勘驗筆錄暨擷取照 片在卷可佐（原審卷第52-60頁），足見被告丁○○確係趁 甲1不注意時，偷拍其等性交行為之影片。被告丁○○固於本 院審理時改稱：伊是用手機放在桌上拍攝，甲1應該會知道云 云，然被告丁○○於偵查中已明確表示：影片中只有「鬼鬼 」知道，他有配合，其他人不知道等語（第21200號偵卷第9 5頁），嗣後徒然翻異其詞，已難採信。況證人甲1於本院審 理時再次表明：拍攝時我不知情，被告丁○○事先沒有跟我 說，我本身拿的手機是I Phone，電話來的時候，燈都會閃 ，如果被告尊重我，他應該要事先跟我說，不該說手機放在 桌上，燈會閃，我就該知道等語（本院卷第76頁），益見被 告丁○○所述並不可採。至被告丁○○雖聲請再次勘驗前述
扣案之硬碟，然該硬碟既經勘驗，復有擷取照片存卷可參， 此部分之事證亦甚明確，上開證據自無再行調查之必要，附 此說明。
㈣、事實欄一㈣部分：被告丁○○於偵查中明白供稱：甲1找我幫 忙安排性交易工作，甲1被查獲當天，應召站一直打司機電話 ，司機沒有接，他們認為出事了，通知我要我把手機丟掉， SIM卡折掉，那時我手上只有證人甲1，其他小姐上班沒有正 常，...知道甲1未滿18歲，到甲1被查獲為止，一個客人我抽 500元，甲1沒有每天上班，我從他們身上賺到的錢不會超過 10萬元等語（第21200號偵卷第95-96頁）；於警詢時亦稱： 約102年2月間帶甲1去新北市三重區某咖啡廳跟「小白」認識 ，我有跟甲1談，如果她有去應召的話就給我4-500元之代價. ..扣案2.5吋硬碟內有我跟一些我手下的應召女（包含甲1） 在飯店裡做愛的影片等語（第21200號偵卷第12頁）；並於 原審準備程序時承認上開犯行（原審卷第62頁背面）。再參 諸證人甲1於原審審理時明確證稱：102年2月間加入應召站， 老闆是小白，在庭的被告丁○○是經紀，他有找小姐進去應 召站然後抽成，他叫他的小姐介紹小姐給他，所以他的小姐 才來找我。性交易完後，錢是交給車伕、應召站、還有被告 丁○○，一個客人要給經紀500元。在一開始決定做這工作 時，已經跟被告丁○○說好要如何拿錢給他、數額是多少。 （性交易價額）5、6、7仟元都是拿500元，如果8,000元以 上就是拿800元，1萬元就要拿1,000元，這都是一開始就已 經談好了等語（原審卷第106至108頁）；核與證人乙○○於 本院審理時證稱：被告丁○○是經紀，負責帶小姐到我經營 的應召站上班，我們是透過酒店經紀介紹的，工作抽成是被 告丁○○和小姐的事等語相符（本院卷第64、65頁），足見 證人甲1所言不虛，是被告丁○○有擔任甲1之經紀，於甲1完成 性交易時可從中抽成獲利之事實，自堪認定無誤。至證人甲1 雖稱被告丁○○可抽成之金額隨性交易價格而有不同，有時 會超過500元，然被告丁○○僅供承可抽成400-500元，此部 分既乏其他客觀證據可佐，依罪證有疑、利於被告之原則， 乃認定被告丁○○每次可抽成之報酬為400元。再證人甲1於 偵查中證述其依此方式從事性交易總共約120多次（第16798 號偵卷第57頁背面），因此部分交易次數亦乏帳冊等可供佐 證，依同上原則認定被告丁○○媒介甲1從事性交易之次數為 120次，犯罪所得共為48000元（400元×120＝48000元）。 又被告丁○○嗣後雖辯稱伊後來不想拿這個錢，是甲1要伊撐 下去，且伊有出錢請甲1吃飯、幫忙出車錢云云；然被告丁○ ○擔任甲1經紀之原因如何，係屬其內心動機問題，但其確有
介紹甲1至應召站並藉甲1完成性交易以抽成得利之情，以如前 述，所為自已符合意圖營利而媒介未滿18歲之人為性交易之 要件；至被告丁○○是否有自掏腰包與甲1外出遊樂乙節，亦 無礙於前開要件之成立，尚不得因被告丁○○與旗下應召小 姐維持良好關係，或藉此互蒙其利之情，即予推翻其擔任甲1 性交易經紀之媒合性交易本質，是被告丁○○此部分辯解， 並不足採。
㈤、綜上所述，被告所辯委無足採。被告於事實欄一㈠至㈣各部 分之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑與維持原判之理由：
㈠、論罪部分
１、核被告丁○○就事實欄一㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子 彈罪。其同時非法持有改造槍枝及子彈，係以一行為觸犯前 開兩罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。２、被告丁○○於事實欄一㈡部分案發時，已年滿18歲，而甲1當 時則為14歲以上未滿16歲之少女，此有其等之年籍資料在卷 可參，故被告丁○○此部分先後所為，均係犯刑法第227條 第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，被告丁○ ○先後2次犯行，時間有相當區隔，且係個別起意為之，應 予分論併罰。
３、被告丁○○於事實欄一㈢部分所為，係犯兒童及少年性交易 防制條例第27條第3項之以他法使未滿18歲之人被拍攝性交 行為之影片罪；起訴意旨雖認被告丁○○此部分所為係犯同 條第4項之違反18歲之本人意願，使其被拍攝性交行為罪； 然該條第4項所指之「違反意願之方法」，應指除該條所列 舉之「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」以外，其他一切 違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而言。若被 害人雖有意思能力，但因客觀因素不及辨識外界事物，致內 心意思決定之形成有所遲延，客觀上復無妨害其意思形成之 手段，此時，即難認有妨害被害人意思自由之情形。至同條 第3項之規定，行為人之手段包含引誘、媒介或他法等積極 行為或利用行為均是，若以他法致未滿18歲之人處於不知、 不及反應之狀態下被拍攝性交或猥褻照片，亦應成立本罪， 例如：於房間內私裝攝錄影裝置，未得未滿18歲之人同意， 而趁其與他人性交之際予以偷拍即是。況就立法目的及法定 刑輕重之立法裁量而言，該條第1項至第4項之規定，均在保 護未滿18歲之人之性隱私權，然法定刑卻依手段之強度與主
觀之惡性次第加重。其第1項規定「得被害人同意而拍攝製 造」之情形，第2項則規定「意圖營利犯前項之罪者」，第3 項規定「引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝者 」，第4項則規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或 其他違反本人意願之方法」違背被害人之意願而拍攝者；是 本案被告丁○○使用之手段，應屬該條第3項之情形，起訴 意旨所引法條尚未有洽，然其社會基本事實相同，自應由本 院依法變更起訴法條。至被告丁○○於100年4月20日與甲1為 性交行為，又乘機拍攝甲1與之性交之影片，兩者要屬不同之 行為，犯意亦有不同，應予分論併罰。
４、按人口販運防制法第2條第1款第2目就「人口販運」之定義 載明為「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不 相當之工作，或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、 交付、收受、藏匿、隱蔽、媒介、容留未滿18歲之人，或使 未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘 取其器官」；同條第2款就「人口販運罪」亦明定為「指從 事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性 交易防制條例或其他相關之罪」。此乃因兒童及少年缺乏健 全之意思決定及自我保護能力，故雖未使用強制等違反意願 之不法手段，仍就意圖使未滿18歲之人從事性交易，而媒介 、容留其等從事性交易者，明定屬於人口販運罪。故兒童及 少年性交易防制條例第23條第2項、第1項之罪，本屬人口販 運防制法第2條第1款第2目、第2款定義之人口販運罪。又兒 童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而引誘、 容留、媒介、協助、或以他法，使未滿18歲之人為性交易罪 ，依該條例第5條之規定，為刑法第231條之特別規定，自應 優先適用。再者，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項 之罪，本非法定總括評價之集合犯，惟行為人之數行為於同 時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以 強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為 包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質 一罪。本案被告丁○○就事實欄一㈣部分所為，係犯兒童及 少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利媒介未滿18歲 之人為性交易罪，且屬人口販運罪。被告丁○○與乙○○及 其經營之應召站成員間，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔 ，應論以共同正犯。被告丁○○於前開時間，多次反覆媒介 未滿18歲之甲1與男客為性交易，藉此媒介行為牟取不法利益 ，其手段態樣一致，侵害法益亦同，各行為之獨立性較為薄 弱，應僅成立接續犯一罪。
㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固規定：犯本條 例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減 輕或免除其刑。惟按所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前 ，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為 要件（最高法院24年上字第1162號、30年上字第140號判例 參照）。查本件被告丁○○固於為警拘提時，自願受搜索而 經警查獲事實欄一㈠所示之槍枝及子彈，然本案員警當日執 行搜索之前，已依甲1之指述合理懷疑被告丁○○持有槍彈， 且執行搜索時，經員警詢問被告丁○○是否持有槍彈？被告 丁○○未予承認，嗣由員警自行搜得扣案槍彈等情，業據證 人辛○○於本院審理時證稱：被告丁○○為未成年少女的經 紀，未成年少女曾經說過丁○○有槍枝，所以當日我們四人 是配槍執行勤務，也很小心執行，我跟子○○身材較壯碩， 所以我們就注意丁○○執行搜索。...當天有扣到槍枝，是 在丁○○他房間的櫃子或是床頭櫃搜到...印象中打開櫃後 ，丁○○有想說什麼，但我們很快速就看到一把槍等語（本 院卷第67頁）；核與證人子○○於本院證稱：查扣槍枝過程 ，我全程參予並攝影。槍枝是我們搜到的，搜房間時有問他 是否有什麼東西，請他自己拿出來，但丁○○沒有講出來等 語相符（本院卷第71頁）；而證人壬○○、己○○亦於本院 證稱：槍彈的部分，是辛○○搜索到的，不是丁○○自己拿 出來的等語明確（本院卷第69、72頁），足見被告並未符合 自首要件。再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規 定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」。查被告丁○○ 固於偵審中均供稱扣案槍彈係向「阿源」購買，然未指明該 人之真實姓名、年籍或其他足資追查之資料，本案亦未因此 而使司法警察查獲相關涉案者，或因此防止重大危害治安事 件發生，自不符合上開自白減免其刑之規定，併此指明。㈢、被告丁○○所犯上揭未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改 造槍枝罪、2次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為罪 、乘機使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片罪及意圖營利而 媒介使未滿18歲之人為性交易罪間，犯意各別，行為互殊， 應均予分論併罰。又被告丁○○所犯刑法第227條第3項、兒 童及少年性交易防制條例第27條第3項及同條例第23條第2項 等罪，均係以被害人之年齡為其處罰之特殊要件，自無庸再 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重 其刑之必要，附此說明。
三、撤銷與維持原判之理由
㈠、維持部分（即附表編號一至二）：
１、原審認被告丁○○上述犯行，事證明確，援引槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條 、第227條第3項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51 條第5款之規定，審酌被告丁○○持有具殺傷力之槍枝及子 彈，對社會治安之潛在危害甚大，所為誠屬不該；又知悉甲1 係14歲以上未滿16歲之女子，年紀尚輕，其思慮及性自主能 力均未臻成熟，竟無法克制自己之性衝動而與其發生性交行 為，對其身心健康與日後人格發展均足生不良影響，所為實 屬惡性重大；惟念及被告丁○○無犯罪前科，兼衡其犯後坦 承部分犯行之犯後態度、專科畢業之智識程度、貧寒之家庭 經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號一、二所示之刑 ，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；又說明扣案 之改造槍枝1枝及非制式子彈14顆（經試射後所餘部分）， 均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告丁○ ○所犯未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪項下，諭知沒收 。至於原具有殺傷力之非制式子彈8顆，業於鑑驗時供試射 擊發而不具殺傷力，另扣案之制式子彈1顆，因不具殺傷力 而非屬違禁物，自無庸沒收。經核原審之認事用法，均無違 誤，量刑亦屬妥適。
２、被告丁○○上訴意旨，猶執前詞，辯稱；搜索部分，因為當 時有4位員警到場，被告當下不知道發生何事，內心驚慌害 怕，才在不可抗力下簽下自願受搜索同意書，且就槍砲科刑 部分，原審未加審酌被告是自首繳交所持有之槍彈，且於偵 查中供出槍彈來源，而未減輕其刑，亦有違誤云云。然被告 之犯行有何事證可佐，以及其辯解何以不可採信，業經本院 一一認定如前；而本案搜索係屬合法，以及被告丁○○不符 合槍砲彈藥刀械管制條例減刑之規定乙節，亦經本院說明如 前；且原審已審酌被告丁○○之犯罪情節、犯後態度等刑法 第57條所列各項量刑事由，始量處上開刑度，經核並未逾越 法定範圍，又無濫用其職權而有違罪刑相當原則，所為量刑 難謂有何不當，是被告丁○○此部分上訴均無理由，應予駁 回。
㈡、撤銷部分（即附表編號三、四部分）：
１、原審認被告丁○○前開事實欄一㈢、㈣部分之犯行事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟被告丁○○於事實欄一㈢所 為趁機偷拍甲1性交影片之犯行，應係犯兒童及少年性交易防 制條例第27條第3項之以他法（乘機）使未滿18歲之人被拍 攝性交行為影片罪，並非構成同條第4項之強制使未滿18歲 之人被拍攝性交影片罪，前已敘明；原審此部分之認定，尚
有未恰。再被告丁○○於事實欄一㈣所犯之意圖營利媒介未 滿18歲之人為性交易罪，係屬人口販運罪，其犯罪所得部分 應依人口販運防制法第35條第1項之規定諭知沒收，原審漏 未審酌及此，亦有未當。被告就此部分提起上訴，否認犯行 ，並稱與應召站並無營利之犯意聯絡云云，雖不足採，惟原 審判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決上開部分予 以撤銷改判。
２、爰審酌被告丁○○就此部分雖於偵查及原審中坦承犯罪，惟 於本院審理時又翻異說詞，否認犯行，難認已有深切悔意， 又被告丁○○趁與甲1性交之際，拍攝性行為之影片，犯罪手 段之情節雖非重大，然對甲1性隱私權造成之損害甚鉅；再參 諸被告正值青壯，不思以正途取財，竟以媒介未滿18歲之少 女與人為性交易之方式營利，並以透過未成年少女之同儕相 續介紹之方式為之，嚴重危害少女之身心健康，並扭曲少女 之正確價值觀，所生危害匪淺，另考量被告丁○○並無犯罪 前科，智識程度為專科畢業，及其家庭、工作與生活經濟狀 況等一切情狀，就撤銷改判部分，量處如主文第2項所示之 刑。
３、沒收部分：
①、按兒童及少年性交易防制條例第27條第6項規定，犯同條第1 項至第4項之罪，所拍攝、製造之物品，不問屬於犯人與否 沒收之。查扣案之2.5吋隨身硬碟1顆（含其內之性交影片） ，係供被告丁○○犯前開條例第27條第3項之罪所用之物， 並經被告丁○○於偵查時自承在卷（第21200號偵卷第52頁 ），該扣案之硬碟1顆即應依前述條例第27條第6項規定，在 被告丁○○所犯附表編號三所示之罪之主文項下諭知沒收。②、扣案之三星廠牌行動電話1支（序號：000000000000000，含 SIM卡1張，序號：0000000000000），為乙○○為首之應召 站集團成員所有，交予甲1與被告丁○○供聯絡媒介性交易所 用之物，業據被告丁○○供陳在卷（原審卷第111頁），此 為共犯所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規 定，於被告丁○○所犯附表編號四所示之罪之主文項下，宣 告沒收之。再按，犯人口販運罪者，其因犯罪所得財物或財 產上利益，除應發還被害人外，不問屬於加害人與否，沒收 之。全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。」，人口販運防制法第35條第1項定有明文。所稱「因犯 罪所得之財物」，係指由犯罪所不法取得之財物，不問其中 何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收 ，始與上開法條之規定符合。又共同正犯犯罪所得之財物為 現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計
算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之， 但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯 之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪 所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。是被告丁○ ○此部分犯罪所得4萬8千元，應依前開規定與共犯乙○○為 首之應召站成員連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 等財產連帶抵償之。至扣案之3.5吋電腦硬碟1顆、HTC廠牌 之行動電話（序號：000000000000000）及另1支三星廠牌之 行動電話（序號：000000000000000）共2支，均無證據證明 與本案犯罪有關，爰不予沒收。
４、併另就被告上開撤銷改判有罪部分與上訴駁回部分，定其應 執行刑如主文第4項所示。
叁、無罪部分（即被告癸○○、戊○○部分）：一、公訴意旨另以：現就讀大學之被告戊○○於102年8月8日下 午4時許，經由簡訊與應召站聯繫，由被告戊○○先開車前 往台北市○○區○○路00號探索汽車旅館開好208號房間， 被告戊○○再與應召站聯繫並告知房號，甲1即搭乘被告葉佐 盈所駕駛之計程車赴約進入房間，因甲1身高僅159公分，言 語稚氣未脫，素顏未施妝，被告戊○○可預見甲1實際未滿18 歲，卻仍基於性交易之犯意，以8000元之代價，與甲1發生性 行為；另被告癸○○於同年月8日下午4時許，經由簡訊與應 召站聯繫，由被告癸○○先前往台北市○○區○○路0段00 號麗都唯客樂旅館開好607號房間，被告癸○○再與應召站 聯繫並告知房號，被告癸○○因不滿意應召站原本指派之應 召女，而要求更換，後於同日晚間7時20分許，改由甲1搭乘 被告葉佐盈駕駛之計程車赴約，被告癸○○見甲1身高僅159 公分，言語稚氣未脫，素顏未施妝，應可預見甲1實際未滿18 歲，卻仍基於性交易之犯意，以8000元之代價，與甲1發生性 行為。嗣被告癸○○與甲1性交易結束後，員警當場在麗都唯 客樂旅館房外當場查獲，並循線查獲上情。因認被告癸○○ 、戊○○涉犯兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之與1 6歲以上未滿18歲之人為性交易罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154條第2項定有 明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 （最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有
合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年 台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。三、公訴意旨認被告癸○○、戊○○涉有與未滿18歲之人為性交 易之罪嫌，係以證人甲1之證述作為主要之依據。訊據被告癸 ○○、戊○○固承認有於前揭時、地與甲1為性交易之事實， 惟堅決否認有何與未滿18歲之人為性交易之犯行，均辯稱： 不知甲1未滿18歲，甲1說她19歲未滿20歲等語。經查：被告癸 ○○、戊○○分別於前揭時、地與斯時未滿18歲之甲1為性交 易之事實，業據被告癸○○、戊○○供承在卷（見原審卷第 63、117頁），核與證人甲1於偵查時證述之情節相符（第167 89號偵卷第137、151頁），且有甲1之真實姓名對照表在卷可 稽（見偵卷保密不公開資料袋）。惟證人甲1於偵查時證稱： 其身高約159公分，體重約55公斤。性交易前被告癸○○有 問其年紀，其說19歲。被告戊○○也有問其年紀，其忘記是 說19還是20歲等語（第16789號偵卷第57、151頁），足見案 發時，證人甲1已具備成年女子之身高體重，佐以甲1斯時已年 滿16歲，則在證人甲1未告知被告癸○○、戊○○其真實年齡 ，甚至謊稱已成年之情形下，被告癸○○、戊○○是否知悉 或可預見證人甲1為未滿18歲之人，即非無疑；縱證人甲1於偵 訊時證稱：被告癸○○有問其有無成年？怎麼看起來這麼小