臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上更(一)字第12號
上 訴 人
即 被 告 于建國
選任辯護人 劉政杰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院101年度
侵訴字第53號，中華民國102年12月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第695號），提起上訴，
經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
于建國對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、于建國為「慢性精神分裂症」之患者，依其辨識而行為之能 力，有顯著降低之情形。其平日在臺北市萬華區青年公園消 磨時間，進而認識暑假期間在該處玩耍之A女（民國88年8月 生，真實姓名、年籍詳卷，代號0000000000，下稱A女）， 明知A女係未滿14歲之少女，竟基於與A女為猥褻行為之犯意 ，於100年7、8月間某時，在青年公園內排球場等地，接續 撫摸A女胸部數次。于建國為免A女張揚，每次撫摸後並給付 A女新臺幣（下同）50到100元之金錢或禮物。嗣A女之母發 覺有異，報警循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊。 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。本件判決關於被 害人A女、證人B男（即A女之弟）、告訴人A女之母等人之姓 名、住所等資訊，依上開規定各以代號稱呼或註明參照卷內 事證，以符合上開法條關於性侵害被害人資料保密之要求。二、本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等 ），均非公務員違背法定程序所得，且檢察官、被告、辯護 人於本院審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無 意見而不爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依 刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之 供述證據，均有證據能力，至其餘非屬供述證據部分，查亦 無違法取得之情事存在，皆具證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告于建國固坦承在青年公園內認識A女，並 有給A女金錢及禮物，但矢口否認有撫摸A女胸部之猥褻行為 ，辯稱是A女搶我的錢跟東西，我出於自衛用手去推A女，至 於推到A女的什麼部位，我並不清楚云云。經查，（一）證人即被害人A女迭於警詢及偵訊時證稱：我真的被人摸 胸部，我認識加害人，100年夏天去萬華青年公園玩遊樂 設施時認識的，算是朋友，我知道他姓名于建國，49年5 月生，住水源路螢橋國小附近，手機號碼是0000000000， 我有看過他掛在脖子上的證件，上面有姓名、出生日期， 證件上還註明他是士官長退休，我和我弟弟偷跟蹤他回家 所以知道他住水源路，電話是他自己跟我們說的，他是10 0年7、8月暑假期間摸我的胸部，我1星期和他見面2、3次 ，不一定每次見面都會摸我胸部，但他摸過我很多次，數 不清，于建國除了撫摸我胸部外，沒有撫摸或侵害我其他 部位。被告撫摸我後，他有給我50元、100元。他有送過 我金色手錶、一隻鐵的馬，還有很多其他的禮物，給過我 弟弟貝殼，也給過弟弟錢。被告每次摸我胸部後，大部分 都會給我錢或禮物，被告是在青年公園裡的排球場、馬場 、老人看護所、溜冰場摸我胸部的。我和我弟有一起去找 過被告，當時我們一人躺他一邊大腿（頭對頭枕在他大腿 上），當時被告有把手伸進我衣服裡面摸我胸部，被告撫 摸我時，他會叫我躺著，跟我說：『打排球』。打排球是 他要摸我胸部的暗號，他要給我錢時會說『遊戲王』。有 時候我不願意給他摸，如果我拒絕他，他就不會繼續摸我 等語（見偵查卷第5至8頁、第50至52頁）綦詳。復於本院 審理時，A女到庭仍為相同之指訴，綜觀A女指證之情節， 其對於與被告見面地點、見面後所從事之活動、被告在青 年公園內排球場等地撫摸其身體部位及發生經過等細節， 陳述至為明確，且無明顯指述矛盾之瑕疵存在，顯屬其難 以抹滅之記憶，其所述上開情節，並非一般12歲少女之日 常生活經驗，依其當時之年齡、社會經驗及心智程度，若 非親身經歷，實難憑空杜撰此被害情節。
（二）又證人B男即A女之弟於警詢中證稱：我與A女是100年8月 間在青年公園內認識于建國，我與A女經常會與于建國在 青年公園內聊天，我曾多次親眼看見于建國拿錢及禮物給 A女；我經常聽A女說于建國常常會用手撫摸她的胸部再給 錢及禮物當報酬。我不知道于建國為何要拿金錢及禮物給 A女，可能是因為A女經常替于建國按摩等語（見偵卷第17 頁），核與證人A女證稱其有與B男於上開時、地跟被告見
面，被告經常給A女金錢、禮物及曾聽說被告常用手撫摸A 女胸部等情節吻合，復與B男在原審審理時證述情節大致 相符，益徵證人A女前揭指述，應非子虛。
（三）被告於警詢時供稱：是A女先偷摸我的胸部，也有用手打 我的下體，並曾經偷看我在水池邊小便，並說我的生殖器 官很小，我才輕拍A女的胸部回擊。都是A女打電話問我在 哪裡後，再約見面或是直接到青年公園找我。因為A女寫 信給我，要跟我做朋友，所以第一次見面時，我給A女金 色手錶；我每次撫摸A女胸部後，A女都會要求我給A女及 弟弟50元或100元不等的零用錢及銅製的馬等禮物。因為 旁邊有人在打排球，所以我要A女小心一點躺著不要亂動 會被別人看到。A女大聲要我給錢，我說給錢被打排球的 人聽到不好，我就說要零用錢就說『遊戲王』就好了。我 有在青年公園的排球場、馬場、老人看護所、溜冰場等地 撫摸A女的胸部，我認識A女時她告訴我小學剛畢業等語明 確（見偵查卷第13至14頁）。核與A女前開指述被告對其 為撫摸胸部之猥褻行為乙節悉相符合。
（四）被害人A女為88年8月生，於本案發生時（100年7月、8月 間）為未滿14歲之女子乙節，有A女之代號與真實姓名對 照表在卷可考（置於偵查卷彌封袋），被告於警詢時亦坦 認認識A女時即知悉A女為小學剛畢業（見偵查卷第14頁） ，是被告為本件犯行時，知悉A女為未滿14歲之女子乙節 ，亦足堪認定。
（五）至被告於偵查及審理時辯稱並未撫摸A女胸部一節，查與 前揭證人A女及A女之弟所證不合，且被告於警訊時即坦承 本件犯行，並對於給予A女金錢、禮物等情並不否認，衡 諸常情，若非被告有碰觸A女胸部之行為，何需無故給予A 女金錢、禮物，是其於偵訊及審理時空言否認，無非係為 脫免罪責所為之飾卸之詞，不足採信。另證人黃明怡僅得 證明被告曾向伊陳述「A女會跟他拿錢」云云，且被告為 猥褻行為時，證人黃明怡並不在場，是其所為證詞，並不 足為有被告之認定，併此敘明。
（六）綜上所述，被告所為犯行，有上開事證可資參酌，洵堪認 定，被告所為辯解，與上開事證及事理有違，難以採信。 本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪
（一）查被害人A女係88年8月間生，案發時為未滿14歲之少女， 有偵卷密封袋內所放置之被害人A女代號與真實姓名對照 表1份可考，被告知悉告訴人A女案發時為未滿14歲之女子 之情，亦未爭執。核被告所為，係犯刑法第227條第2項之
對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪。被告對A女多次猥 褻行為，係基於單一犯罪決意，於相同地點、密接時間內 所實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社 會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應 屬接續犯，而論以一罪。次查兒童及少年福利法業已修訂 為兒童及少年福利與權益保障法，經總統100年11月30日 公布，其中修正前之兒童及少年福利法第70條所規定之內 容，移置為兒童及少年福利與權益保障法第112條，內容 則未變更，核非屬法律變更，自毋須為新、舊法之比較， 而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定 對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但 書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特 別處罰規定者，從其規定」。是本件被告所犯刑法第227 條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，同以被 害人之年齡為未滿14歲為其處罰之特殊要件，自無再依兒 童及少年福利與權益保障法加重處罰之餘地，併此說明。（二）按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前 項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 顯著減低者，得減輕其刑。刑法第19條第1項、第2項定有 明文。經原審將被告警訊、偵訊筆錄、準備程序筆錄、被 告於臺北市立療養院就診病歷等件，函請行政院國軍退除 役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮總）鑑定被告 本件行為時之精神狀態，是否已達刑法第19條各項之情形 ，經榮總精神部深入瞭解本案經過、被告之個人生活史及 病史、事發前、後及當時之精神狀態，並對被告實施精神 狀態檢查、心裡衡鑑後，認為「‥‥于員（即被告）第一 次有明顯精神症狀起始於27歲，剛發病時也有被害妄想、 關係妄想、宗教妄想、思考被傳播、奇異思考內容、混亂 言語及暴力行為，也曾因受到幻聽追趕而躲避到公墓或出 家，也因此曾與家人失聯逾10年。于員曾於41歲入臺北市 立療養院接受住院治療，但出院後仍常會感覺到被人監視 、家中被埋電線、家中底板有嬰靈等，甚至撬開牆壁尋找 是否被設置監視器，也曾在家中地板挖小水溝想尋找嬰靈 等怪異行為。于員從97年7月起至榮總門診就診至今，但 症狀仍持續，僅睡眠改善。于員於鑑定時仍常表達多種形 式妄想內容，例如關係妄想、被害妄想及宗教妄想，也明 確表示原幻聽仍持續。于員為一慢性精神分裂症換者，長 期社會功能退化，于員案發時期及目前仍有明顯精神病症
狀，于員於鑑定時之心裡衡鑑亦顯示，于員因受到長期精 神疾患之影響，整體認知功能及社會職業功能顯著低於過 去之水準，目前整體智能評估其表現大約在輕度到中度智 能障礙範圍，故于員事發當時應有『因精神障礙或其他心 智缺陷，致依其辨識而行為之能力顯著降低』之情形。」 （見原審卷第52至54頁之精神狀況鑑定書）。是被告既經 榮總精神部專科醫師參酌被告之一般基本資料、個人生活 史、病史、本件案情經過等背景知識，並對其實施心理測 驗及精神狀態檢查，進而認定被告本件行為時有因精神障 礙或其他心智缺陷，致欠缺依其辨識而行為之能力，顯著 降低之情形，經核並無背離鑑定程序或在相關資料明顯欠 缺之情況驟下鑑定結果之情事，是上開鑑定之結果應足採 認。被告著手本件犯行之時，既符合刑法第19條第2項規 定之要件，得依該條項之規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，「犯最重本刑為5年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役 之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易 科罰金。」刑法第41條第1項定有明文；而刑法第227條第2 項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪乃最重本刑5年以下有 期徒刑之罪，原判決依刑法第227條第2項規定，判處有期徒 刑四月，竟疏未依法諭知易科罰金之折算標準，尚有未洽， 被告上訴猶執陳詞，空言否認犯行，其上訴雖無理由，惟原 判決既有如上可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌 被告明知被害人A女為國小剛畢業之幼女，仍對年幼之A女為 撫摸胸部之猥褻犯行，所為戕害臺灣社會善良風俗至鉅，而 被告放縱一己私欲，任意對被害人A女強行伸出狼爪，所為 不僅於法不容，更對被害人之成長及身心健康產生危害，至 為不該，且犯後仍藉詞避重就輕，試圖卸免所犯之刑責，未 見充分悔悟之意，並考量其於本件行為時有因精神障礙致欠 缺依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，兼衡被告犯罪之 動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，以 資警懲。至於被告請求安排進行測謊鑑定乙節，因測謊鑑定 之證明力尚有諸多爭議，且被告屬「慢性精神分裂症」之患 者，已如上述，實務上不適宜安排測謊鑑定，敘此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第227條第2項、第19條第2項，第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日