臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第401號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林琮凱
選任辯護人 周承武律師
上 訴 人
即 被 告 楊皇慶
選任辯護人 李漢鑫律師
陳建偉律師
上 訴 人
即 被 告 應德昌
選任辯護人 劉煌基律師
詹宗諺律師
上 訴 人
即 被 告 翁莊靈
選任辯護人 薛松雨律師
林佳薇律師
王玫珺律師
上 訴 人
即 被 告 黃冠銘
指定辯護人 陳怡勝律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣新北地方法院102年度重訴
字第8號，中華民國102年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署101年度偵字第31070號、第31071號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於翁莊靈、黃冠銘、林琮凱、楊皇慶部分，及應德昌共同傷害人之身體因而致人於死部分暨定應執行刑部分，均撤銷。翁莊靈共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑拾參年，褫奪公權柒年。
應德昌共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。
黃冠銘共同傷害人之身體因而致人於死，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
林琮凱共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。
楊皇慶共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。
其他上訴駁回。
應德昌上開撤銷改判部分所處之刑與其上訴駁回部分所處之刑，
有期徒刑部分應執行有期徒刑拾肆年。
事 實
壹、前科
黃冠銘於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 板橋地方法院於98年9月14日以98年度簡字第6150號判決判 處有期徒刑3月確定，並於99年2月19日執行完畢（構成累犯 ）。林琮凱前於97年12月31日因強盜等案件，經臺灣臺中地 方法院以97年度少訴字第22號判處有期徒刑4年、3月，應執 行有期徒刑4年2月，98年2月2日確定，98年2月10日入監執 行，並於100年2月2日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿執行完 畢日期為101年9月8日，假釋期滿假釋未經撤銷（未構成累 犯）。
貳、本案犯罪事實
一、翁莊靈（綽號「阿狗」）與應德昌（綽號「大胖」）、黃冠 銘（綽號「小胖」、「阿弟仔」）、楊皇慶（綽號「阿慶」 ）及蔡郡朋（綽號「阿碰」）於101年3月起共同經營對計程 車司機小額放貸之地下錢莊業務，由翁莊靈出資，應德昌、 黃冠銘、楊皇慶及蔡郡朋四人對外發放貸放廣告之名片以招 攬客戶及貸款之發放、收取，五人並同住在由楊皇慶出面承 租，實際上租金是由翁莊靈支付之新北市○○區○○路00號 9樓之5，蔡郡朋於101年4、5月間起，以月薪新台幣（下同 ）1萬5千元找來其女友曹燕霞之姪子林琮凱（綽號「凱凱」 ）加入上開地下錢莊，負責發放貸放廣告名片之工作；而上 址福祥路處所於101年9月15日租期屆至，翁莊靈除指示楊皇 慶出面繼續承租，另囑應德昌出面承租新北市○○區○○路 000號4樓之1，租金亦是由翁莊靈負責支付，自101年9月16 日起，楊皇慶繼續住在福祥路租屋處，翁莊靈等人對外貸放 之資料留在該處，翁莊靈與應德昌、黃冠銘、蔡郡朋、林琮 凱五人則遷住新承租之中正路租屋處，主臥房由翁莊靈與一 星期約二、三次至該處留宿之翁莊靈女友葉芮綺使用，另一 間和室及小房間由應德昌、蔡郡朋、林琮凱、黃冠銘四人使 用，楊皇慶則時常進出中正路租屋處，初期一星期約一、二 次，101年10月起一星期三、四次，留宿在中正路租屋處。二、101年8月間翁莊靈發現蔡郡朋以做假帳方式侵占其等經營放 款業務之款項50、60萬元，憤而起意教訓蔡郡朋出氣，及為 向蔡郡朋討回遭侵占之款項並防止蔡郡朋繼續侵占款項，與 應德昌、黃冠銘、楊皇慶、林琮凱共同基於傷害及剝奪他人 行動自由之犯意聯絡與行為分擔，於101年8月間某日，在新 北市○○區○○路00號9樓之5租屋處所，翁莊靈與依其指示 之應德昌、黃冠銘、楊皇慶、林琮凱，動手毆打蔡郡朋，翁
莊靈同時指示應德昌、黃冠銘、楊皇慶、林琮凱自即日起輪 流看管跟隨蔡郡朋，並取走蔡郡朋持用之手機，不讓蔡郡朋 得以一人自由行動及對外聯繫求救，以上述非法方法剝奪蔡 郡朋之行動自由，而翁莊靈、應德昌、黃冠銘、楊皇慶、林 琮凱於主觀上雖無致人於死之故意，然客觀上均可預見長期 監控蔡郡朋之行動自由，再以各種方式虐打蔡郡朋，將有可 能導致死亡之結果，其等承前共同傷害及剝奪他人行動自由 之犯意，應德昌、黃冠銘、楊皇慶、林琮凱持續輪流看管蔡 郡朋，無論蔡郡朋在屋租內及外出發放、收取貸款，到醫院 探視因病住院之蔡郡朋父親，參加蔡郡朋父親出殯儀式，或 因遺產繼承所需，應蔡郡朋兄長蔡景騰要求一起前往汐止區 公所請領印鑑證明，或至新北市○○區○○路000巷0號5樓 蔡景騰住處等，應德昌、黃冠銘、楊皇慶、林琮凱四人至少 有一人陪同在旁，監控蔡郡朋，防止蔡郡朋單獨一人時逃跑 ，且應德昌、黃冠銘、楊皇慶、林琮凱四人於101年8月間第 一次動手傷害蔡郡朋之後至101年11月24日晚間止，不定時 （含101年11月19日及24日）在上址福祥路租屋處，101年9 月16日以後則在新北市○○區○○路000號4樓之1租屋處， 徒手或持木棍、鐵鎚，毆打蔡郡朋頭部、兩肩、背部、前胸 、四肢等處；或持香煙燒燙蔡郡朋右肘、兩手背、陰莖、兩 大腿前、兩小腿前、左腳背、兩腳底等處，或用熱水澆淋蔡 郡朋兩下肢，或強令蔡郡朋跪於茶杯上，並剃除蔡郡朋之眉 毛，更由楊皇慶壓制蔡郡朋，林琮凱以原子筆、小剪刀在蔡 郡朋背頸交界處刺上「蔡賊仔」之刺青，凌虐傷害蔡郡朋， 致蔡郡朋受有前額數處皮下出血，左眼熊貓眼，右鼻翼及上 下唇挫傷，兩肩各見5至6公分之擦挫傷、背部少許挫傷，整 個胸前及兩下肢發紅、偶爾水泡或破皮、大片燙傷一及二度 ，右肘、兩手背、陰莖、兩大腿前面、兩小腿前面、左腳背 、兩腳底多處香煙造成之二度燙傷，右臀部及右大腿上背側 近20條寬逾1公分之條型痕，陰囊破皮傷，兩膝各有較大之 潰瘍性傷口，各4乘4公分及7乘4公分，右肘一處刺入傷，長 1.5公分，深3公分等傷害，體表近十處受有近百之傷痕。三、101年11月25日下午6時30分許，應德昌、黃冠銘返回中正路 租屋處後，林琮凱烹煮稀飯，並餵食已喪失自行進食之能力 之蔡郡朋約1碗半，至同日下午7時30分許，蔡郡朋因受有上 開燒燙傷、鈍器傷，造成瀕死前發生掙扎性吸入胃內容物， 造成燙傷性、創傷性及呼吸性休克致喪失意識陷入昏迷，癱 躺在小房間地板上，僅有微弱氣息，林琮凱、應德昌、黃冠 銘發現後，林琮凱立即對蔡郡朋做心肺復甦術（CPR），雙 手按蔡郡朋胸口十下後，再以口對口對蔡郡朋嘴巴吹氣數次
，再重複作一次，惟蔡郡朋沒有反應，適在主臥房內之葉芮 綺聽到房外吵鬧聲走出來看見蔡郡朋癱躺在小房間地板上， 應德昌並告知蔡郡朋生命垂危，葉芮綺趕緊走進主臥室內告 訴正在休息之翁莊靈，翁莊靈起身瞭解後，吩咐葉芮綺立即 收拾屋內貴重物品及衣物離開，本人即先行步出該租屋處， 於同日下午7時58分許搭乘電梯下樓離開，前去找在新北市 政府警察局中和第二分局任職惟當時正停職中之友人蔡旭正 偵查佐，尋求對策，楊皇慶則於晚間8時4分許返回該處搭乘 電梯上樓進屋，亦發現蔡郡朋癱躺在小房間地板上，繼續對 蔡郡朋做心肺復甦術（CPR），蔡郡朋仍舊沒有反應，而葉 芮綺則於8時13分許經應德昌幫忙拿行李下樓搭車離開，直 至蔡郡朋停止呼吸、心跳死亡後，林琮凱、楊皇慶二人始於 當日晚間8時45分許，扛著已無氣息之蔡郡朋屍體搭乘電梯 下樓攔搭楊肅源駕駛車號000-00營業小客車前往新北市○○ 區○○路000號衛生福利部雙和醫院；同日晚間8時57分許車 抵雙和醫院後，林琮凱、楊皇慶二人將蔡郡朋屍體抬上急診 室推床上，於醫院檢傷護理人員要求出示健保卡時，林琮凱 、楊皇慶二人怒罵檢傷護理人，表示已通知家屬後，未留下 任何資料即逕自走出醫院，林琮凱、楊皇慶二人離開雙和醫 院後，楊皇慶即於當日晚間9時18分撥打電話與應德昌聯絡 告知蔡郡朋已經死亡一事，接著楊皇慶亦接到蔡旭正電話相 約楊皇慶、林琮凱二人翌日下午 2時許至中和第二分局投案 自首。黃冠銘見林琮凱、楊皇慶扛蔡郡朋屍體離開後，則收 拾屋內，將舖在地板上之棉被及散落一地之衣物裝進黑色大 型塑膠袋內再放到廚房門口粉紅色冰箱旁，並拿拖把將房間 地人血跡拖乾淨後，再與應德昌二人於當晚 8時54分離開該 屋搭乘電梯離開，並到雙和醫院一探究竟，之後二人接獲翁 莊靈電話聯絡後，又前去與翁莊靈會合，並於翌日下午2時 許，由黃冠銘開車載翁莊靈、應德昌前去找葉芮綺，告知蔡 郡朋已經死亡，翁莊靈並指示葉芮綺與應德昌出面前去中和 第二分局說明，交代只要淺淺帶過就好；而黃冠銘於翌日看 見新聞報導蔡郡朋死訊趕緊將持用之手機摔爛丟棄。四、應德昌明知可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷 力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝及 彈藥，未經許可，不得寄藏之，於95年、96年間某日，在新 北市永和區某不詳地點，受49年次男性成年友人「張次郎」 （交付後已死亡）之請託保管，基於未經許可，寄藏可發射 子彈，具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意， 收受具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，車 通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈
使用之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）乙支及具 有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成之非 制式子彈7顆，攜回新北市○○區○○路00號住處妥為藏置 保管，於101年3月間則將前開槍砲、子彈自上址住處拿到新 北市○○區○○路00號9樓之5居所藏置在具樓梯功能及外型 之活動櫃內，未經許可寄藏上揭具有殺傷力之改造手槍、非 制式子彈。
五、嗣因林琮凱、楊皇慶二人於101年11月25日晚間8時57分許將 已經死亡之蔡郡朋送至雙和醫院急診室抬上推床後，未留任 何資料即逕自離去，醫院護理人員發現蔡郡朋到院時雙眼瞳 孔6.0（Negative)，嘴唇發紺，牙關緊閉，四肢蒼白冰冷僵 硬，身上多處瘀青、紫斑，上肢水腫、雙腳、雙手、手臂水 泡破、雙肩有壓痕、雙腳膝蓋有深及見骨深度約 1公分的傷 口，大腿至足踝多處水泡瘀青，測無生命跡象，經醫師診視 ，因到院前已死亡，全身僵硬無法急救，雙和醫院警衛於當 晚9時報請轄區新北市政府警察局中和第二分局錦和派出所 警員到場處理，錦和派出所警員並通報中和第二分局派員， 嗣經警調閱雙和醫院急診處之監視器畫面，查悉是由715-EZ 營業小客車載送死者到院，乃通知該名計程車司機前來協助 調查，再依其供述循線查知上開中正路租住處地址之屋主林 益民，進而查出與承租人是應德昌，中和第二分局員警於翌 日101年11月26日上午即備妥相關資料前往臺灣新北地方法 院檢察署送請檢察官審查核可後，當日上午10時13分向臺灣 新北地方法院法官聲請核發搜索地址為上址中正路租住處之 搜索票，當日下午2時前即抵達搜索現場準備，下午2時準時 開始搜索，進屋後在小房間內發現林琮凱之制服及客廳發現 散落桌上之楊皇慶簽訂之租賃契約（福祥路租屋處）、戶名 林琮凱之郵局、台新銀行、國泰世華銀行存摺、駕駛人林琮 凱之臺北市政府警察局舉發違反道路交通理事件通知單、存 款人應德昌之存款存根聯、匯款人應德昌之新北市中和區農 會匯款申請書、葉芮綺簽訂之車位承租契約書、戶名翁莊靈 之支票存款送款單、存摺類存款存入存根、翁莊靈藥袋、臺 灣桃園地方法院刑事簡易判決（被告黃冠銘）等物，經中和 第二分局偵查佐高銘鴻調閱檔存相片與監視畫面扛蔡郡朋之 兩名男子影像，搜索後不到半小時即查悉醫院監視畫面扛死 者蔡郡朋到雙和醫院之兩名男子是林琮凱及楊皇慶，葉芮綺 、翁莊靈、黃冠銘等人亦涉有嫌疑，乃先以電話向小隊長報 告後，即返回中和第二分局，並先與臺灣新北地方法院檢察 署檢察官電話口頭報備後，備妥資料後出發前往臺灣新北地 方法院檢察署先向檢察官聲請核發被拘人為應德昌、林琮凱
、楊皇慶、葉芮綺之拘票，偵查佐高銘鴻於出發時尚未看到 林琮凱、楊皇慶前來，至當日近下午3時許林琮凱、楊皇慶 始抵中和第二分局門口，經已在該處等候之蔡正旭陪同進入 中和第二分局投案說明其二人是動手傷害蔡郡朋及蔡郡朋死 亡之經過，中和第二分局員警於101年11月26日下午6時36分 、40分正式對楊皇慶、林琮凱製作調查筆錄時，當場出示拘 票拘提楊皇慶、林琮凱，當晚9時許應德昌、葉芮綺亦至中 和第二分局說明，警方於當晚9時20分正式對被告應德昌製 作筆錄，晚間9時27分出示拘票拘提被告應德昌，於晚間9時 7分正式對證人葉芮綺製作調查筆錄，晚間9時11分出示拘票 拘提證人葉芮綺；另於101年10月26日22時10許，經楊皇慶 同意後，前往上開福祥路住處搜索扣得應德昌所寄藏之上開 改造手槍乙枝及非制式子彈7顆（後已試射鑑析用罄3顆）等 物；嗣再經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年11月28 日核發受拘人黃冠銘、翁莊靈二人之拘票後，黃冠銘、翁莊 靈於101年11月29日上午11時左右經律師陪同至中和第二分 局說明，警方於中午11時29分正式對黃冠銘製作筆錄，於當 日下午3時43分詢問完畢後，出示拘票拘提黃冠銘，及於中 午11時31分正式對翁莊靈製作筆錄，訊問完畢後於101年11 月29日下午4時30分出示拘票拘提翁莊靈。六、案經蔡郡朋之兄蔡景騰及其母彭招玉2人分別訴由新北市政 府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、證據能力
壹、同案被告楊皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘、證人葉芮綺、 蔡景騰、楊肅源警詢供述之證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人葉芮綺、蔡景騰、曹燕霞、楊肅源於警詢之供述對於 本案被告林琮凱等人屬被告以外之人於審判外之陳述，同案 被告楊皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘於警詢之供述，對被 告林琮凱等人被訴犯罪事實而言，亦屬被告以外之人於審判 外之陳述，為傳聞證據，而且，⑴被告林琮凱及其辯護人爭 執同案被告楊皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘、證人葉芮綺 、蔡景騰、曹燕霞、楊肅源警詢供述之證據能力（原審卷㈠ 第161頁至第169頁，103年5月13日本院準備程序筆錄，本院 卷㈠第53頁至第61頁），⑵被告楊皇慶及其辯護人爭執同案 被告應德昌、翁莊靈、黃冠銘、證人葉芮綺、蔡景騰、曹燕 霞、楊肅源警詢供述之證據能力（本院卷㈠第245頁至第253
頁，⑶被告翁莊靈及其辯護人爭執證人葉芮綺、蔡景騰、曹 燕霞警詢供述之證據能力（本院卷㈠第236頁）。被告翁莊 靈及其辯護人於原審審理時聲請傳喚證人葉芮綺、蔡景騰、 曹燕霞到庭作證（原審卷㈠第200頁）。
二、而
㈠同案被告林琮凱、楊皇慶於102年7月17日原審審理時，以證 人身分到庭具結作證，同案被告林琮凱接受檢察官、被告楊 皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘之辯護人之交互詰問（原審 卷㈡第20頁正面至第26頁反面），同案被告楊皇慶經檢察官 、被告林琮凱、應德昌、翁莊靈、黃冠銘之辯護人之交互詰 問（原審卷㈡第29頁正面至第36頁正面），及經本院依職權 提訊同案被告林琮凱於103年8月21日審理時具結作證，並經 檢察官及被告黃冠銘之辯護人詰問，其餘被告之辯護人則未 聲請詰問（本院卷㈡第193頁反面至第198頁正面）， ㈡證人蔡景騰、曹燕霞於102年7月30日原審審理時，以證人身 分到庭具結作證，證人蔡景騰接受檢察官、被告林琮凱、楊 皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘之辯護人之交互詰問（原審 卷㈡第132頁反面至第140頁反面），證人曹燕霞經檢察官、 被告林琮凱、楊皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘之辯護人之 交互詰問（原審卷㈡第141頁反面至第148頁反面）， ㈢證人葉芮綺、同案被告應德昌於102年9月10日原審審理時， 以證人身分到庭具結作證，證人葉芮綺接受檢察官、被告應 德昌、翁莊靈之辯護人交互詰問（原審卷㈡第256頁反面至 第263頁），同案被告應德昌經檢察官、被告林琮凱、楊皇 慶、黃冠銘之辯護人交互詰問（原審卷㈡第265頁至第270頁 ），
㈣同案被告翁莊靈、黃冠銘於102年9月24日原審審理時，以證 人身分到庭具結作證，同案被告翁莊靈經檢察官詰問，被告 林琮凱、楊皇慶、應德昌、黃冠銘及其辯護人均表示無問題 而未詰問（原審卷㈢第50頁反面至第58頁正面），同案被告 黃冠銘經檢察官詰問，被告林琮凱、楊皇慶、應德昌、翁莊 靈及其辯護人均表示無問題而未詰問（原審卷㈢第58頁正面 至第65頁正面）。使被告林琮凱、楊皇慶、翁莊靈就本案件 有詰問上述所爭執警詢供述之證人現在與先前陳述瑕疵之機 會，踐行保障被告林琮凱、楊皇慶、翁莊靈之正當詰問，而 前揭同案被告林琮凱、楊皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘警 詢供述，並於詰問中引用彈劾，自屬原審及本院交互詰問內 容之一部分，有證據能力；至於與原審詰問時相異部分，經 審酌其等於警詢時之時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰 ，且其等自始即配合調查，坦然以對，自其等接受詢問之外
部情況以觀，具有較可信之情況，且為究明犯罪事實所必須 ，而具備證據能力。
三、被告林琮凱、楊皇慶及其辯護人爭執同案被告應德昌、翁莊 靈、黃冠銘、證人葉芮綺警詢供述之證據能力，惟未聲請傳 喚詰問，經原審於102年9月10日、102年9月24日審理時傳喚 其等以證人身分到庭具結作證，並接受檢察官及被告翁莊靈 、應德昌辯護人之交互詰問，被告林琮凱、楊皇慶及其辯護 人亦未聲請詰問，本院審酌，
㈠同案被告應德昌係於101年11月26日晚上9時20分主動前往新 北市政府警察局中和第二分局說明，因不同意夜間詢問製作 筆錄，乃於翌日上午即101年11月27日上午9時28分及同日下 午4時以涉嫌人身分接受警察詢問製作筆錄，經製作筆錄詢 問之警察依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟 法權利後接受詢問，於詢問完畢後，經警察詢問是否為其自 由意識下所作之陳述，同案被告應德昌回答：「對」，並表 示：「（以上所說是否實在？）是」（101年度偵字第31070 號卷㈠第9頁正反面、第10頁正面至第13頁反面、第14頁正 面至第17頁反面），第238頁反面），迄本院辯論終結未主 張其於警員調查詢問所製作筆錄有非法取供之非出於任意性 情形，無違法取供之情形；
㈡同案被告翁莊靈於101年11月29日上午11時31分由律師陪同 前往新北市政府警察局中和第二分局以被告身分接受警察調 查詢問製作筆錄，經製作筆錄詢問之警察依刑事訴訟法第95 條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後接受詢問，詢問完 畢後，經警察詢問是否為其自由意識下所作之陳述，同案被 告翁莊靈回答：「對」，並表示：「（以上所說是否實在？ ）是」，詢問過程均有辯護人陪同在場（同前偵查卷㈠第 231頁正面至第234頁正面、第235頁正面至第238頁反面）， 迄本院辯論終結未主張其於調查詢問所製作筆錄有非法取供 之非出於任意性情形，無違法取供之情形；
㈢同案被告黃冠銘於101年11月29日上午11時29分由律師陪同 前往新北市政府警察局中和第二分局以被告身分接受警察調 查詢問製作筆錄，經製作筆錄詢問之警察依刑事訴訟法第95 條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後接受詢問，詢問完 畢後，經警察詢問是否為其自由意識下所作之陳述，同案被 告黃冠銘回答：「對」，並表示：「（以上所說是否實在？ ）是」，詢問過程均有辯護人陪同在場（101年度偵字第310 70號卷㈠第257頁正面至第260頁正面、第261頁正面至第264 頁反面），迄本院辯論終結未主張其於調查詢問所製作筆錄 有非法取供之非出於任意性情形，無違法取供之情形；
㈣證人葉芮綺係於101年11月26日晚上9時7分主動前往新北市 政府警察局中和第二分局說明，因不同意夜間詢問製作筆錄 （第一次詢問筆錄），乃於翌日上午即101年11月27 日下午 13時12分（第二次詢問筆錄）及同日下午3時39分（第三次 詢問筆錄）以涉嫌人身分接受警察詢問製作筆錄，經製作筆 錄詢問之警察依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事 訴訟法權利後接受詢問，詢問完畢後，經警察詢問接受調查 詢問之陳述是否實在，證人葉芮綺回答：「實在」，其中第 二次接受調查詢問時，有辯護人陪同在場（101年度偵字第 31070號卷㈠第18頁正反面、第19頁正面至第21頁正面、第 22頁正面至第25頁正面），迄本院辯論終結未主張其於調查 詢問所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，無違法取 供之情形；可知，同案被告應德昌、翁莊靈、黃冠銘、證人 葉芮綺警詢供述之信用性已獲得確定保障，而具有可信之特 別情況；而傳聞法則旨在傳聞證據未經當事人詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人放棄詰問權，基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料豐富，愈有助於直實 發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，同案被告應德昌、翁莊靈、黃冠銘、證人葉芮綺警詢供 述應具有證據能力。
四、證人楊肅源於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳 述，被告林琮凱、楊皇慶及其辯護人爭執其證據能力，復未 經依法傳訊到庭接受詰問，查無具有較可信之特別情況，是 揆諸首揭說明，證人楊肅源於警詢時之陳述，無證據能力。貳、同案被告楊皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘、證人葉芮綺、 蔡景騰、曹燕霞於檢察官訊問時供述之證據能力一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法 律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證 據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證 據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日 透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚 屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以 在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場 者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使 詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯
有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰 問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年 度台上字第1313號判決意旨參照）。而且，偵查中檢察官通 常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該 被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽 證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環 境與條件，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可 信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之 一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」 （最高法院97年度台上字第1373號、96年度台上第3827號、 98年度台上字第2904號判決意旨、最高法院102年度第13次 刑事庭會議（一）可資參照）。
二、查，
㈠⑴同案被告楊皇慶於101年11月27日、第102年3月7日偵查時 ，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述（101年度 偵字第31070號卷㈠第196頁至第199頁，同前偵查卷㈡第 177頁至第180頁），
⑵同案被告應德昌於101年11月27日、102年3月13日偵查時 ，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述（101年度 偵字第31070號卷㈠第206頁至第209頁，同前偵查卷㈡第 451頁至第453頁），
⑶同案被告翁莊靈於101年11月29日、102年3月7日偵查時， 以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述（101年度偵 字第31070號卷㈠第306頁至第309頁，同前偵查卷㈡第 172頁至第174頁），
⑷同案被告黃冠銘於於101年11月29日、102年3月5日偵查時 ，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述（101 年度 偵字第31070號卷㈠第299頁至第303頁，同前偵查卷㈡第 165頁至第167頁），
⑸證人葉芮綺於101年11月27日、101年12月13日、102年1月 15日偵查時，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述 （101年度偵字第31070號卷㈠第211頁至第214頁，同前偵 查卷㈡第60頁至第62頁、第11頁至第114頁）， ⑹證人蔡景騰於101年12月4日、101年12月18日101年度偵字 第31070號卷㈡第21頁至第23頁、第65頁至第66頁）， ⑺證人曹燕霞於102年2月1日偵查時，以證人身分經具結後 ，向檢察官所為之陳述（101年度偵字第31070號卷㈡第
128頁至第130頁），
固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟既 經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條 之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。 ㈡⑴被告林琮凱及其辯護人爭執同案被告楊皇慶、應德昌、翁 莊靈、黃冠銘、證人葉芮綺、蔡景騰、曹燕霞於偵查時檢 察官訊問供述之證據能力（原審卷㈠第161頁至第169頁， 103年5月13日本院準備程序筆錄，本院卷㈡第53頁至第 61頁），
⑵被告楊皇慶及其辯護人爭執應德昌、翁莊靈、黃冠銘、證 人葉芮綺、蔡景騰、曹燕霞於偵查時檢察官訊問供述之證 據能力（本院卷㈠第245頁至第253頁）， ⑶被告翁莊靈及其辯護人爭執證人葉芮綺、蔡景騰、曹燕霞 於偵查時檢察官訊問供述之證據能力（本院卷㈠第236頁 ），
⑷被告黃冠銘及其辯護人爭執證人蔡景騰於101年12月4日偵 查時檢察官訊問供述之證據能力（本院卷㈡第54頁正反面 、原審卷㈠第203頁反面），依前揭說明，自應負舉證責 任以證明有何顯不可信之情況。
㈢然而，⑴被告林琮凱及其辯護人主張同案被告楊皇慶、應德 昌、翁莊靈、黃冠銘、證人葉芮綺、蔡景騰、曹燕霞於偵查 時檢察官訊問供述均係審判外之陳述，無證據能力（本院卷 ㈠第245頁至第248頁，本院卷第㈡第55頁反面、原審卷㈠第 163頁），⑵被告楊皇慶及其辯護人主張同案被告應德昌、 翁莊靈、黃冠銘、證人葉芮綺、蔡景騰、曹燕霞於偵查時檢 察官訊問供述均係審判外之陳述，無證據能力（本院卷㈡第 89頁），⑶被告翁莊靈及其辯護人主張證人葉芮綺、蔡景騰 、曹燕霞未目睹本案事發經過，證詞應屬傳聞證據，無證據 能力（本院卷㈠第236頁），⑷被告黃冠銘及其辯護人主張 證人蔡景騰係對未經歷或親自見聞之事所為之陳述，無證據 能力（原審卷㈠第204頁），均未主張有何顯不可信之處， 及提出證據證明，且無證據證明同案被告楊皇慶、應德昌、 翁莊靈、黃冠銘、證人葉芮綺、蔡景騰、曹燕霞於偵查中經 具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述， 有顯不可信之情況，況依前揭最高法院判決意旨，此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯 有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之 傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並 無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或
其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。 ㈣為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之 證據容許範圍求其平衡，雖同案被告楊皇慶、應德昌、翁莊 靈、黃冠銘、證人葉芮綺、蔡景騰、曹燕霞於偵查中未賦予 被告林琮凱、楊皇慶、翁莊靈、黃冠銘對質詰問，惟， ⑴同案被告林琮凱、楊皇慶於102年7月17日原審審理時，以 證人身分到庭具結作證，同案被告林琮凱接受檢察官、被 告楊皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘之辯護人之交互詰問 （原審卷㈡第20頁正面至第26頁反面），同案被告楊皇慶 經檢察官、被告林琮凱、應德昌、翁莊靈、黃冠銘之辯護 人之交互詰問（原審卷㈡第29頁正面至第36頁正面），及 經本院依職權提訊同案被告林琮凱於103年8月21日審理時 具結作證，並經檢察官及被告黃冠銘之辯護人詰問，其餘 被告之辯護人則未聲請詰問（本院卷㈡第193頁反面至第 198頁正面），
⑵證人蔡景騰、曹燕霞於102年7月30日原審審理時，以證人 身分到庭具結作證，證人蔡景騰接受檢察官、被告林琮凱 、楊皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘之辯護人之交互詰問 （原審卷㈡第132頁反面至第140頁反面），證人曹燕霞經 檢察官、被告林琮凱、楊皇慶、應德昌、翁莊靈、黃冠銘 之辯護人之交互詰問（原審卷㈡第141頁反面至第148頁反 面），
⑶證人葉芮綺、同案被告應德昌於102年9月10日原審審理時 ，以證人身分到庭具結作證，證人葉芮綺接受檢察官、被 告應德昌、翁莊靈之辯護人交互詰問（原審卷㈡第256頁 反面至第263頁），同案被告應德昌經檢察官、被告林琮 凱、楊皇慶、黃冠銘之辯護人交互詰問（原審卷㈡第265 頁至第270頁），
⑷同案被告翁莊靈、黃冠銘於102年9月24日原審審理時，以 證人身分到庭具結作證，同案被告翁莊靈經檢察官詰問， 被告林琮凱、楊皇慶、應德昌、黃冠銘及其辯護人均表示 無問題而未詰問（原審卷㈢第50頁反面至第58頁正面）， 同案被告黃冠銘經檢察官詰問，被告林琮凱、楊皇慶、應 德昌、翁莊靈及其辯護人均表示無問題而未詰問（原審卷 ㈢第58頁正面至第65頁正面）。
已保障被告林琮凱、楊皇慶、翁莊靈、黃冠銘訴訟程序權 ，上開證人於偵查中經具結之陳述即屬完足調查之證據， 而得作為判斷之依據。
㈤被告林琮凱、楊皇慶及其辯護人爭執同案被告應德昌、翁莊 靈、黃冠銘、證人葉芮綺偵查中經具結之供述之證據能力，
均未聲請傳喚調查，經原審法院於102年9月10日、102年9月 24日審理時以證人身分到庭具結作證，被告林琮凱、楊皇慶 及其辯護人亦未聲請詰問證人葉芮綺、同案被告翁莊靈、黃 冠銘，由於是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨 棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言，前開證 人於偵查中經具結而對親自見聞之事實所為之陳述，自得作 為本案判斷之依據。
三、同案被告楊皇慶於101年12月3日、101年12月12日偵查時， 以被告身分經檢察官訊問所為之陳述（101年度偵字第31070 號卷㈡第13頁至第15頁、第57頁至第58頁），及同案被告應 德昌於101年12月6日、102年2月26日偵查時，以被告身分經 檢察官訊問所為之陳述（101年度偵字第31070號卷㈡第30頁 至第34頁、第161頁至第162頁），未經具結，惟其身分既非 證人，自與刑事訴訟法第158條之3所定「依法應具結」之要 件不合，縱未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使 ，無違法可言，然因欠缺具結，以擔保筆錄製作過程可信之 外在環境與條件，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑 事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，然如與警詢等陳述 具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則， 本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外