臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2667號
上 訴 人
即 被 告 孫智勝
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方
法院103年度訴字第449號，中華民國103年8月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第959號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告孫智勝犯毒品危 害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、及同條第2項 之施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑9月、5月，並就得 易科罰金之刑諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1000元折算 1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：根據刑法第59條刑之酌減，被告其情雖 無法引起一般視之為其情足堪憫恕，但據法源，仍有過重之 處，今提起上訴盼鈞院可依法從輕量刑云云。惟按：㈠刑法 第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例意旨參照）。固然，在實務上，被告犯後態度以及 被害人有無原諒被告等，有時亦為決定是否適用刑法第59條 規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並不排除 審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足 以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上 字第4171號判決意旨參照）。換言之，縱被告犯後態度良好 ，且被害人亦表示原諒被告，亦必須依被告實際犯情及各項 情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為論以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。查 被告自83年起即染有施用安非他命之惡習，並因此經法院判 處罪刑確定，復於88年間因施用毒品，經法院裁定送觀察勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官不起訴處分後，復 因施用第一、二級毒品，經送戒治處分，嗣因毒品危害防制 條例修正而停止戒治，經檢察官提起公訴，法院分別判處有 期徒刑7月、5月，定執行刑有期徒刑10月。於93年間又因連 續施用第一級毒品海洛因，經法院判處有期徒刑1年確定， 於96年間又因施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑7月(嗣 減為3月又15日)確定，繼於96年11間，以一行為同時施用第
一、二級毒品，依想像競合犯，從重論施用第一級毒品罪， 處有期徒刑10月確定，又於99年9月間施用第一級毒品，經 法院判處有期徒刑9月確定，另於99年10月間再因施用第一 級毒品，經判處有期徒刑8月確定，以上徒刑均已執行完畢 ，此有原審判決書事實欄一詳細記載足稽，被告施用第一、 二級毒品之經歷已久，迭經判處罪刑並執行完畢，竟一犯再 犯，何來「在客觀上足以引起一般同情」，縱宣告法定低度 刑期尤嫌過重之情形可言，自無適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑之餘地，被告請求適用該條規定之法理減輕其刑，於 法未合。㈡次按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原 判決關於科刑部分，業於理由內說明已審酌「被告曾因施用 毒品案件，經上開觀察、勒戒釋放出所後，5年內再犯上開 施用毒品案件，各經上開法院判處上揭有期徒刑確定後，另 再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，足見戒毒意志不堅， 毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社 會之負擔，自屬可議，惟念其犯後於偵訊及原審準備程序、 審理程序時均坦承犯行，犯後態度良好，並有悔改決心，且 施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，與其上開施用第 二級毒品甲基安非他命，與另上開施用第一級毒品海洛因， 二者成癮程度、行為情節輕重殊有不同，及其施用次數、時 間等」一切情狀，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件 被告施用第一、二級毒品罪各別量處有期徒刑9月、5月，洵 屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。並已說明依修 正後刑法第50條但書及第2項規定之適用原則，就本件有得 易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依法須經受刑人請求檢 察官聲請合併定應執行刑，始由檢察官向管轄法院聲請定執 行刑之旨，被告猶執前開意旨上訴指摘原審量刑過重，為無 理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條 ，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日