臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2314號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾能偉
選任辯護人 胡宗典律師
陳志峯律師
上 訴 人
即 被 告 劉冠賢
林玉昇
上二人共同
選任辯護人 鄒孟昇律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院102 年度訴字第425 號，中華民國103 年6 月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第2167
號、第3509號、第3510號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○被訴於民國一○一年七月三十一日販賣第三級毒品罪部分撤銷。
戊○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○前於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法 院判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定 ；又於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判 處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定；上 開2罪，經臺灣新北地方法院以101年度聲字第3550號裁定定 應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定 ，戊○○並於101年11月7日易科罰金執行完畢。而戊○○因 知悉可藉恐嚇KTV傳播業者繳交保護費以牟利，遂基於恐嚇 取財之犯意，於民國99年底某日，在桃園縣桃園市○○路0 號之錢櫃KTV，以欲參與投資為由，分別起意向傳播業者A1 、A2（真實姓名年籍均詳卷）各恫稱：其為幫派份子，若欲 於該處營業，即需每星期繳納新臺幣（下同）2,000元至 3,000元不等之保護費（於101年1月22日起，向A1、A2增加 保護費至3,000元，原判決誤載為3,000元至5,000元，應予 更正），否則將不得於該處營業等語，分別致使A1、A2均心 生畏懼而支付保護費予戊○○，支付（收款）方式為：戊○ ○接續自99年底某日起至101年8月間止，每星期向A1收取 2,000元至3,000元不等之保護費，另接續自99年底至102年1 月14日止，每星期向A2收取約3,000元之保護費，而戊○○
並自100年6月底起，指派自斯時起與其有恐嚇取財犯意聯絡 而承繼（相續）參與之己○○，接續於每星期一晚間至錢櫃 KTV分別向A1、A2收取上開保護費。
二、戊○○明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（ 已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依 藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第l 項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他 人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於附表 二編號一所示時間、地點、方式，無償轉讓價值約1,000元 之愷他命1小包予陳仁宗施用，甲○○交付上開愷他命後， 再向戊○○收取上開1,000元款項（甲○○此部分行為構成 販賣第三級毒品罪，後述【附表二編號一】）。三、己○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟基於販賣 第三級毒品愷他命之各別犯意，分別於附表一編號一至五所 示之時間、地點、價格，各販賣第三級毒品愷他命予附表一 編號一至五所示之人。
四、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯 意，分別於附表二編號一至十所示之時間、地點、價格，各 販賣第三級毒品愷他命予附表二編號一至十所示之人。五、己○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，未經主管機關許可不得擅自持有，竟基 於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102年1月 10日之某時，在桃園縣桃園市大同路之凱悅KTV附近之某處 ，以1萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿茂」之成年男 子，購入如附表四編號一至三所示純質淨重合計達28.7535 公克之第三級毒品愷他命1批後而非法持有之。六、嗣警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，於102年1月14日下 午2時37分及下午3時45分許，分別在戊○○位於新北市○○ 區○○里00鄰○○○路00巷00號住處及黃彥智位在新北市○ ○區○○路000巷0弄00號住處內，扣得如附表三編號一至五 所示之物；於同日下午2時35分許，在己○○位於新北市○ ○區○○街0巷00號之住處內，扣得如附表四編號一至六所 示之物；於同日下午3時許在甲○○位在新北市○區○○路 000巷00弄0號3樓住處內，扣得如附表五編號一至十一所示 之物。
七、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。惟被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之 4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。本案後述有罪部分所引各項供述證據，除被告己○○ 及其辯護人否認被告戊○○、證人A1、A2於警詢及檢察官偵 查所為陳述（犯罪事實欄一所示恐嚇取財部分）之證據能力 外（此部分證據能力之認定容後說明），其餘部分，檢察官 、被告及其等辯護人均不爭執證據能力（見本院卷第93-97 頁、第132頁、第145頁背面-154頁），經審酌各該供述證據 作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形 ，且為證明本案犯罪事實所必要之證據，自得作為本案證據 。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序 取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有 證據能力。
二、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例如：(一)時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶 新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記 憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；(二)有 意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面 對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有 所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實 ；(三)受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察 （官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、 利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭 或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對
被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；(四) 事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳 述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統 一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友 好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂 「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判 中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至 改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符 者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第 4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。經查 ：證人A1於警詢時之陳述甚為詳盡，依警詢筆錄記載內容， 係採取一問一答方式，該證人對警方之問題均能為連續陳述 ，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係 出於自由意志，並非以不正方法取得，無不可信之情形存在 ，另警員夏振雄於原審審理時證稱：我們是調取與被告己○ ○聯絡的電話資料才找到A1，監聽過程有聽到被告己○○到 KTV向A1收錢，我們就通知A1至警局製作筆錄，他剛開始怕 黑幫事後報復找麻煩不願意製作筆錄，我們告知會將名字遮 掩後並表示不會洩漏出去，A1才同意製作筆錄等語明確（見 原審卷二第86頁、第89頁背面），可認證人A1於警詢時之陳 述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時 尚未及與被告戊○○、己○○接觸、串證，亦未直接面對被 告戊○○、己○○，證述當時所受外界影響之程度自然較低 ，其心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，然證人 A1於原審審理時證稱被告戊○○、己○○並無恐嚇行為，會 害怕是自己想像的云云，應係不願陳述不利被告戊○○、己 ○○之事實，並有附和被告戊○○、己○○供述之情形，足 見證人A1於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其 憑信性自然較其於警詢時之陳述為低。復參酌被告戊○○於 本院審理時對於證人A1於警詢時之陳述己不爭執證據能力（ 見本院卷第149頁正面），且衡以證人A1於警詢時之陳述， 攸關被告戊○○、己○○是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事 實存否之必要性，是證人A1於警詢時之陳述，依刑事訴訟法 第159條之2規定，自有證據能力，被告己○○及其辯護人抗 辯證人A1於警詢時之陳述無證據能力云云，並無足採。又被 告戊○○及證人A2於警詢之供述內容，核與渠等於原審審理 時具結所證大致相符，爰以渠等於法院審理時所為供述證據 ，作為本案認定事實之依據。
三、按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查
中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。 該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判 決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。本件被告戊○ ○、證人A1及A2於檢察官偵查時之陳述，均能連續陳述，係 其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導 或其他不正取供之情形，且被告戊○○、己○○、甲○○及 渠等辯護人亦未具體指出渠等上開陳述有何顯不可信之情況 ，本院衡酌上開證人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量， 並無顯不可信之情況存在，足認被告戊○○、證人A1及A2於 檢察官偵查時之供述證據，有證據能力。
貳、實體理由：
甲、有罪部分：
一、被告戊○○、己○○恐嚇取財部分（即事實欄一部分）： 訊據被告戊○○（含辯護人之辯護意旨）對於事實欄一所示 時地對A1、A2恐嚇取財犯行，雖於本院審理時為認罪之表示 （見本院卷第131-133頁、第154頁背面、第157頁正面）， 惟仍然辯稱：我跟KTV傳播業者收費時，如果業者不給錢， 我不會對他們怎樣，是有很多家來找我，他們說工作上有糾 紛，可能客人會鬧，請我去把小姐帶下來，我是因為這樣才 去參與，我沒有講我是幫派份子要他們給錢要他們每個星期 給我錢是因為寫合約，其他都是口頭講，看他們哪時方便我 再約己○○去拿，對方給我錢是照合約，我投資他們，他們 有事情就請我幫忙，一開始他們請我出來幫忙，我就說不然 我們合作我們簽合約，算是入股，因為我們有合作關係他們 才給我錢云云（見本院卷第154頁背面-155頁正面），足見 被告戊○○僅「形式上」為認罪之表示，對於上開時地恐嚇 取財之「具體犯罪事實」，仍係矢口否認，此與被告戊○○ 於原審辯稱：我是跟好幾家傳播業者簽約出資並介紹女子給 傳播業者做生意，出資後看生意好壞分利潤，差不多一星期 分一次，利潤每一家傳播業者2,000元至3,000元不等，大部 分是被告己○○去收取，我有付錢給被告己○○，一個月3 萬至4萬元云云，及其辯護人於原審替被告辯解：被告戊○ ○係與證人A1、A2分別訂立書面合作契約，約定每月盈虧由 雙方共同分擔，嗣後為免每月對帳麻煩，且A1、A2不願被告 戊○○過度介入日常業務，遂固以每星期3,000元至5,000元
分紅方式分配利潤予被告戊○○，且被告戊○○亦有基於股 東情誼，出面為A1、A2處理小姐與客人間之糾紛，被告戊○ ○無不法所有之意圖等情，辯解大致相同，故不能認被告戊 ○○已實質坦承犯罪事實以面對其所為犯行。另訊據被告己 ○○雖坦承有於上開時地按期收取KTV傳播業者A1、A2金錢 等情不諱，惟亦矢口否認有何恐嚇取財犯行，辯稱：我是 100 年6月底退伍後開始幫被告戊○○向傳播業者收錢，一 星期收一次，我沒有恐嚇任何人，我只是聽被告戊○○的話 幫他做事，是老闆戊○○指派我去收錢的，我只知道有合約 書在，我每個月領固定薪水3萬元左右云云。其辯護人則以 ：被告戊○○是在99年間就已經和傳播業者達成合作協議， 不論是否出於恐嚇，被告己○○是在100年6月退伍後才開始 為被告戊○○工作，所以對於之前被告戊○○與傳播業者間 的關係並不清楚，被告己○○只是單純受戊○○指示向傳播 業者收取分紅，被告戊○○也曾出示與傳播業者間的契約證 明收取分紅是合法的，所以被告己○○跟被告戊○○就恐嚇 部分並無犯意聯絡等語為其辯護。經查：
(一)被告戊○○、己○○共同為上開恐嚇取財之事實，業據證人 A1於警詢時證稱：我約在99年底在凱悅當馬伕帶小姐，被告 戊○○說要投資我2萬5,000元，要我每個星期固定分給他 3,000元，並且跟我簽訂契約，我因為不想惹麻煩，擔心如 果不給他會有不必要的困擾，他也不會讓我在那邊帶小姐， 且他有跟我說，以後如果遇到一些糾紛，可以幫我們處理， 我因為不想惹麻煩，所以不曾未繳錢給他，一直到101年8月 就沒有再給過他錢，每個星期一晚上被告己○○會主動跟我 聯絡看約在哪裡交付金錢等語明確（見102年度偵字第3509 號卷二第131-134頁）；其再於檢察官偵訊時證稱：被告戊 ○○、己○○是從99年底到101年8月份向我收取保護費，我 是做傳播，主要在桃園市錢櫃KTV，他們有說過是幫派份子 ，每星期交3,000元，只要在錢櫃KTV做傳播就要跟他們約合 約，他們怎麼說我們怎麼做，幾乎都是被告己○○來收錢， 一開始是被告戊○○向我表明要收保護費，我把錢交給他方 是因為不繳錢就不能做，是為了好好賺錢等語甚詳（見102 年度偵字第2167號卷六第43-44頁）。亦據證人A2於檢察官 偵訊時證稱：被告戊○○、己○○於99年底到102年1月14日 止，有向我收取保護費，我是在經營傳播公司，主要是在桃 園市的錢櫃KTV，對方向我們表示是幫派份子，所以會害怕 ，我每個星期給3,000元到5,000元，本來比較少，後來他們 又向我們要求要多一點，地點大部分都在錢櫃KTV門口或大 廳，時間大概都是星期一晚上12點，是被告己○○來拿錢，
一開始表明要向我收保護費的是被告戊○○，我是因為害怕 而把錢交付給對方等語明確（見102年度偵字第2167號卷六 第47-48頁）；其再於原審審理時證稱：我是因為做傳播業 害怕被告戊○○、己○○找麻煩，所以才應他們所求每星期 支付3,000元至5,000元費用，有跟被告戊○○訂立合作契約 ，被告戊○○、己○○雖沒有說不給錢會有怎樣不利的後果 ，我也不曾沒有給過錢，但我不敢不交錢，他們好像有幫派 背景，好像是被告戊○○說的，因為大家都有繳錢，我就跟 著繳，我知道被告戊○○、己○○有向其他錢櫃KTV傳播業 收錢的事，理由跟我的情形一樣，被告戊○○把我們傳播業 聚集起來一起講要支付金錢的事等語甚詳（見原審卷一第14 5頁、第146-147頁、148頁、第149頁）。觀諸證人A1、A2之 上開證詞，就被告戊○○以自身為幫派分子為由，恫嚇KTV 傳播業者與其簽約並交付保護費，致傳播業者A1、A2心生畏 懼，擔心如不交保護費即無法順利從事傳播業務，乃固定於 每星期交付保護費予被告己○○乙節，所述情節均互核相符 ，且被告戊○○、己○○亦均坦承確有每星期向錢櫃KTV傳 播業者收取金錢之事無訛（見原審卷一第17頁背面、第21頁 背面、第78頁背面至第79頁、第109頁；本院卷第154-155頁 ），綜此得見證人A1、A2前揭因為被恐嚇心生畏懼而每星期 交付保護費給被告戊○○、己○○等情，應屬可信。(二)雖證人A1於原審審理時翻異前詞而證稱：當初我有做傳播事 業，所以找被告戊○○當我的合夥人，因為我剛出來做時資 金不夠，所以請被告戊○○出錢投資我，並介紹一些女生來 這邊上班，我們有談好有賺錢每星期分紅給他，他會請被告 己○○跟我拿分紅的錢；我們做服務業，有糾紛發生時男生 講會比較好，被告戊○○像我哥哥很疼我，所以我請他跟我 一起做，他沒有跟我說過不接受投資款或是不訂定會有何後 果，我們本來就是朋友，我覺得每個月分紅給他是理所當然 ，因為他有幫我處理事情，他有出錢出力，我並不是因為害 怕而交付金錢云云（見原審卷一第133頁、第137頁及背面） ，所證顯與其於警詢及檢察官偵訊時之證述內容完全相反， 而參以證人A1於警詢表示意見時尚陳稱：這群人真的很惡劣 ，是社會的敗類，不知道還有多少被害人深受其害，希望檢 察官、法官及警察要依法處理，且要對我的身份保密等語甚 明（見102年度偵3509號卷二第134頁），顯見證人A1警詢時 對被告戊○○、己○○收取保護費之行為深惡痛絕，然證人 A1卻於原審審理時雖證稱其與被告戊○○關係良好，且係其 主動請求被告戊○○投資云云，對被告戊○○、己○○之態 度丕變，可徵證人A1於原審審理時，已受有外界之影響，致
其證詞有偏袒被告戊○○、己○○之虞，況被告戊○○於本 院審理時，已不再爭執該證人於警詢、偵訊時之證述內容， 堪認該證人A1於原審審理時所為證詞，不足以採信。(三)雖被告戊○○及其辯護人曾於原審辯稱：係因投資傳播業者 而收取分紅，並無恐嚇行為及不法所有意圖云云。然查，證 人A1、A2雖未否認被告戊○○有與其簽訂投資契約，惟依證 人A1、A2前揭證述可知，渠等與被告戊○○簽訂投資契約均 係出於畏懼被告戊○○之幫派背景，為避免事端並順利經營 事業，始與被告戊○○簽訂投資契約，顯非出於自由意願所 為，自不能徒以被告戊○○有與傳播業者A1、A2有簽訂投資 契約，即得謂被告戊○○無恐嚇行為。又被告雖與證人A1、 A2形式上訂有投資契約，然證人A1、A2均係以每星期繳交固 定金額之方式，交付金錢予被告戊○○所指派之被告己○○ ，此與一般投資契約應於各期結算後按一定比例方式分派利 潤，顯有不同，亦徵被告戊○○向傳播業者收取金錢之原因 關係，並非基於其與傳播業者A1、A2之投資關係。另依證人 A2於原審審理時復證稱：我之前證稱每星期給他們3,000至 5,000元不等的金額，是從99年底至102年12月3日，金額會 有3,000至5,000元不等，是因為剛開始比較少，後來比較多 ，不知道為何後來就變多，我雖有簽過類似合作契約書，而 依照被告之辯護人庭呈原審的合作契約第二點載明，乙方需 以誠信、負責、定期回報業績及人員、開銷，並將每月總餘 額百分之40歸甲方，但實際上我給他們3,000至5,000元不等 的金額如何算出來乙節，都是他們開價，但誰跟我說的我忘 記了等語（見原審卷一第148頁背面），可知被告戊○○每 期向傳播業者收取金額之多寡，係由其單方面決定，傳播業 者實無置喙餘地，益徵被告戊○○與傳播業者A1、A2所謂之 投資關係，僅係被告戊○○供作日後向傳播業者A1、A2索取 固定保護費之藉口，倘不料被查獲，亦可取以當刑事卸責之 理由而已；再參以被告戊○○與己○○於101年1月22日4時 21分25秒之通訊監察譯文有如下對話：「己○○：喂」、「 戊○○：嘿，你跟他們說狀況解除了，包廂也不用幫我訂了 ，傳播也不用叫了」、「己○○：喔」、「戊○○：啊明天 一樣做，可是喔！明天開始我會對他們越來越雞八了」、「 己○○：好」等語，同日4時23分5秒之通訊監察譯文則有如 下對話：「己○○：喂」、「戊○○：喂，跟他們『每間』 說，變『三千』」、「己○○：變三千」、「戊○○：恩」 、「己○○：喔，好」、「戊○○：誰不要就休息」等語， 有上開通訊監察譯文各1份附卷可佐（見102年度偵字第2167 號卷一第52頁），益證被告戊○○確係依一己之單方意思，
決定傳播業者每期應繳交多少金錢，堪認被告戊○○向傳播 業者A1、A2收取之金錢係保護費性質，實與投資契約無涉。 綜合上開各情，傳播業者A1、A2既係受被告戊○○恐嚇而心 生畏懼始與被告戊○○簽訂投資契約，並非自願為之，縱雙 方訂有投資契約，亦無從以此而認定傳播業者A1、A2交付金 錢即非遭被告戊○○恐嚇而為之，且被告戊○○雖形式上與 傳播業者訂有投資契約，惟其向傳播業者收取金錢之基礎， 既非結算後依比例分派盈餘，甚且可依一己之意任意調整傳 播業者按期應繳納之金額，顯見其向傳播業者A1、A2收取金 錢之原由並非基於投資契約，而係單方面向傳播業者A1、A2 索討保護費，其所稱之投資契約，僅係被告戊○○向傳播業 A1、A2收取保護費之託詞，用以供作日後訟累時卸責之用。 被告戊○○無合法權利卻強自傳播業者A1、A2收取之保護費 ，自有不法所有之意圖。至被告戊○○是否確有幫助傳播業 者A1、A2解決紛爭等情，與被告戊○○是否成立恐嚇取財並 無關聯，蓋傳播業者A1、A2交付保護費予被告戊○○，實係 出於被告戊○○強討保護費而為求順利營業所不得不然，並 非傳播業者A1、A2出於自由意願雇用或委任被告戊○○從事 上開事務所支之對價，自不影響被告戊○○恐嚇取財犯行之 認定。是被告戊○○及其辯護人前揭辯詞，尚屬無由，難以 採憑。
(四)又雖被告己○○及其辯護人辯稱：被告己○○並未對傳播業 者有恐嚇行為，僅係受被告戊○○指示向傳播業者收取金錢 云云。惟被告己○○於警詢供承：我知道被告戊○○是天道 盟正義會的，我是受雇於被告戊○○，負責幫他做事情；我 向傳播業者說我是被告戊○○的少年，然後他們拿錢給我， 我再轉交給被告戊○○等語（見102年度偵字第3510號卷一 第60頁背面、第61頁、第62頁背面），可知被告己○○主觀 上亦認被告戊○○有幫派背景。被告己○○雖辯稱就被告戊 ○○與傳播業者間之關係不清楚，然被告己○○既長期替被 告戊○○向傳播業者固定收取金錢，縱然被告戊○○表示係 因投資關係收取分紅，衡諸被告對被告戊○○幫派背景之瞭 解及被告己○○之智識經驗，應可知悉若係單純投資分紅， 當無不經結算而向傳播業者收取固定金錢之理。再參以前揭 被告戊○○與其於101年1月22日4時21分25秒、同日4時23分 5秒之通訊監察譯文內容可知，被告戊○○於通話中亦明確 向被告己○○表示若傳播業者不依其決定繳交金錢，即不讓 傳播業者營業，益徵被告己○○應知悉被告戊○○與傳播業 者間，並非單純投資關係，否則被告戊○○焉能單方決定傳 播業者應交付之金額，又如何能要被告己○○轉達不願交付
者即不讓其營業之事，此再再足以認定被告己○○知悉其向 傳播業者A1、A2收取之金錢係屬保護費之性質，被告己○○ 辯稱並不知悉被告戊○○與傳播業者間之關係云云，要屬卸 責之詞，不足採信。又被告己○○縱未參與被告戊○○以恐 嚇方式要求傳播業者A1、A2簽訂契約並給付保護費之行為， 惟被告己○○嗣於100年6月底，接受被告戊○○之指派持續 向傳播業者A1、A2收取金錢，且知悉所收取之金錢即係保護 費之性質，則被告己○○自斯時起，即與被告戊○○有犯意 聯絡及行為分擔，自應與被告戊○○成立恐嚇取財之共同正 犯（學理上稱為承繼（相續）共同正犯）。是被告己○○及 其辯護人上開辯詞，均無可採。
(五)按刑法第346條第1項恐嚇取財罪所稱之「恐嚇」，乃指以惡 害之事，告知他人，使其生畏懼或恐怖心而言，且惡害之種 類並無限制，不以生命、身體、名譽為限，即便是財產、個 人信用等事項亦屬之；再惡害告知之方法，更不以明示者為 限，以默示之方法亦可，故凡以言語、文字、舉動，甚而利 用自己之地位、社會勢力、政治權力，或與其他事實相配合 而足以使人萌生畏怖或恐怖之念者亦屬之。經查，被告戊○ ○、己○○係以渠等為幫派份子為由，向上開 KTV傳播業者 表示欲索取保護費，渠等雖未明示傳播業若不交付保護費會 受到何種不利益，然依證人A1、A2前揭證述及通訊監察內容 可知，被告戊○○、己○○向傳播業者所表達收取保護費之 方式，係以自身社會勢力向傳播業者施以無形壓力，致傳播 業者證人A1、A2心生畏怖，為求順利營業，而屈從被告戊○ ○、己○○之要求，而於每星期固定交付保護費，被告戊○ ○、己○○之行為，自該當刑法第346條第1項「恐嚇」行為 。
(六)另起訴意旨雖認被告己○○係自99年底與被告戊○○共同參 與本件恐嚇取財犯行云云，惟被告己○○於檢察官偵訊及原 審審理時均供稱係自100年6月退伍後始開始受被告戊○○指 示向錢櫃KTV傳播業者收取保護費等語（見102年度偵字第21 67號卷三第102頁，原審卷一第21頁背面），證人即被告戊 ○○於原審審理時亦證稱：被告己○○好像是當完兵回來才 幫我做事等語（見原審卷二第54頁），而被告己○○係99年 6月30日起入伍，至100年6月21日始退伍，有被告己○○個 人兵籍資料查詢結果在卷可佐（見原審卷二第78頁），被告 己○○於入伍服役期間應無每星期向傳播業者A1、A2收取保 護費之可能，此外復查無其他證據可認被告己○○有於99年 底即參與向傳播業者A1、A2收取保護費之證據，本於罪疑唯 輕原則，僅能認定被告己○○係自100年6月底參與本件恐嚇
取財犯行，起訴書此部分記載應予更正，併此敘明。(七)綜上，被告戊○○、己○○上開恐嚇取財犯行，事證明確， 均堪認定，應依法論科。
二、被告戊○○轉讓偽藥部分（即事實欄二部分）：(一)訊據被告戊○○對於上開事實欄二所示時地轉讓偽藥即愷他 命（Ketamine）予陳仁宗施用之事實，坦承：101年7月31日 這次是陳仁宗叫我請他抽K菸，我說好，我叫甲○○把愷他 命送過去給陳仁宗後，後面甲○○再來找我拿錢（1,000元 ），並不是陳仁宗拿錢給我等語明確（見原審卷一第78、15 7頁、卷二第51頁、第53頁；本院卷第156頁正面），核與證 人陳仁宗於警詢證稱：101年7月31日下午3時13分5秒通訊監 察譯文是要被告戊○○請我抽K菸，被告戊○○就聯絡被告 甲○○來我家跟我交易，時間我忘記了，但被告甲○○確定 有來找我，並拿1包愷他命給我，我沒有拿錢給甲○○，是 被告戊○○幫我代墊等語（見102年度偵字第3510二第34頁 及背面）相符，並與該證人另於原審審理時證稱：101年7月 31日下午3時13分5秒通訊監察譯文是我問被告戊○○有沒有 愷他命，若有我會過去找他，這通電話的結論是被告戊○○ 要請我抽K菸，當天被告甲○○有來找我並拿愷他命給我， 當場我確定沒有拿錢給甲○○等語（見原審卷一第151頁背 面、第153頁、第155頁），大致相符。可知該證人於警詢及 原審審理時均明確證述101年7年31日係其要求被告戊○○請 其施用第三級毒品愷他命，被告戊○○遂以電話通知當時在 販賣第三級毒品愷他命之被告甲○○將毒品交付證人陳仁宗 （即被告甲○○如附表二編號一所示之犯行），此事實亦與 證人即被告甲○○於原審審理時證稱：101年7月31日被告戊 ○○打電話跟我說陳仁宗需要愷他命，所以我有送愷他命去 陳仁宗住處，我沒有向陳仁宗收錢等語（見原審卷一第157 頁背面，原審卷二第44頁、第46頁背面至第47頁），亦相符 合。再細繹被告戊○○、甲○○及證人陳仁宗當日通訊監察 譯文可知，證人陳仁宗當日確係主動聯絡被告戊○○並要求 被告戊○○請其抽K菸，經被告戊○○同意後，被告戊○○ 再以電話聯絡被告甲○○送交第三級毒品愷他命與證人陳仁 宗，並表明該筆交易價金由被告戊○○自行與被告甲○○結 算，此有當日通訊監察譯文在卷可稽（見102年度偵字第216 7號卷一第95-97頁，同本判決後附甲○○附表二編號一之監 聽譯文），堪信被告戊○○確係依證人陳仁宗之請託，而聯 絡被告甲○○送交第三級毒品愷他命與證人陳仁宗，並同意 為證人陳仁宗支付該次毒品交易之價金，以此方式無償轉讓 愷他命予陳仁宗施用。
(二)綜上，被告戊○○上開轉讓愷他命偽藥犯行，其自白與客觀 證據相符，事證明確而堪認定，應依法論科。
三、被告己○○販賣及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以 上部分（即事實欄三、五部分）：
(一)上開事實，業據被告己○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本 院審理時均坦承不諱（見102年度偵字第3510號卷一第72頁 背面、第73頁及背面、第102年度偵字第2167號卷三第102頁 ，原審卷一第20背面、第21、109頁，本院卷第92頁背面、 第155頁），並經證人劉湘俞、鄭順吉及葉逢祺於警詢及檢 察官偵訊時具結證述明確，並有通訊監察譯文在卷可稽（均 詳如附表「證據資料」欄所示），堪認被告己○○上開自白 與事實相符。又被告己○○雖於原審自承販售與如附表一編 號一至三證人劉湘俞各次數量為6公克云云（見原審卷一第1 09頁），惟此與證人劉湘俞於警詢及檢察官偵訊時證稱：我 係以2,000元購買一包重量約4公克愷他命等語不符（見102 年度偵字第3510號卷二第103-105頁、102年度偵字第2167號 卷六第7頁），此外復無其他證據可資證明上開各次販售數 量，依罪疑唯輕原則，僅能認定上開各次數量為4公克。另 證人鄭順吉於警詢及檢察官偵訊時僅證稱：如附表一編號四 所示時間、地點，我大約以8,000元至1萬4,000元向被告己 ○○購買愷他命等語（見102年度偵字第3510號卷二第67頁 、102年度偵字第2167號卷六第18頁），惟查無其他證據證 明被告己○○該次毒品交易收取金錢若干，依罪疑唯輕原則 ，僅能認為被告己○○該次販賣毒品收取金錢為8,000元， 均併此敘明。
(二)又非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為 之，且不論是以何形式包裝之愷他命，均可任意分裝或增減 其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之 販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平；再以政府對毒品之查禁森嚴， 刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取 買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定，是本件被告己○○ 苟無利得，應不致甘冒重刑之風險而與附表一所示之人相約 交付毒品，且參以被告於原審訊問時坦承販賣2,000元第三 級毒品愷他命可獲利為500元等語（見原審卷一第21頁），
益證被告己○○為如附表一所示各次毒品交易確有利得，是 被告己○○有販賣愷他命營利之意圖，應可認定。(三)扣案如附表四編號1所示之白色微黃晶體1袋，經鑑定結果， 檢驗出第三級毒品愷他命成分，實稱毛重39.2170公克，淨 重為38.6170公克（取樣0.3332公克，餘重38.2838公克）， 純度為72.8%，純質淨重（係淨重乘以純度計算所得，以下 均同）28.1132公克；扣案如附表四編號2所示白色微黃結晶 1袋，經鑑定結果，檢驗出第三級毒品愷他命成分，實稱毛 重0.9970公克，淨重為0.7970公克（取樣0.0434公克，餘重 0.7536公克），純度為70.4%，純質淨重0.5611公克；扣案 如附表四編號3所示之白色粉末1袋，經鑑定結果，檢驗出第 三級毒品愷他命成分，淨重為0.1140公克（取樣0.0242公克 ，餘重0.0898公克），純度為69.5%，純質淨重0.0792公克 等情，有交通部民用航空局航空醫務中心102年2月26日航藥 鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見102年度偵字第 3510號卷三第66頁及背面）。依上開所述，被告己○○經警 查獲其持有扣案如附表四編號1至3之物，經鑑定檢驗出第三 級毒品愷他命成分，純質總淨重合計為28.7535（28.1132+ 0.5611+0.0792=28.7535）公克，可見被告己○○於如事實 欄五所述，持有第三級毒品愷他命純質總淨重為28.7535公