臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2157號
上 訴 人
即 被 告 金哲弘（原名金志民）
兼被告張美
鳳之輔佐人
選任辯護人 謝允正律師（法律扶助基金會）
上 訴 人
即 被 告 張美鳳（原名蔡美鳳）
選任辯護人 羅聖乾律師（法律扶助基金會）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院102 年度訴字第490 號，中華民國103 年6 月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第11604 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於金哲弘、張美鳳部分，均撤銷。
金哲弘犯如附表一各編號主文欄所示之罪，各處如附表一各編號主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案如附表二所示之第一級毒品陸包（含無從與該毒品析離之包裝袋陸個）均沒收銷燬；扣案如附表三所示之物沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣壹拾肆萬柒仟伍佰元，與張美鳳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償。張美鳳犯如附表一各編號主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一各編號主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳拾伍年陸月，扣案如附表二所示之第一級毒品陸包（含無從與該毒品析離之包裝袋陸個）均沒收銷燬；扣案如附表三所示之物沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣壹拾肆萬柒仟伍佰元，與金哲弘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償。
事 實
一、金哲弘（原名金志民，綽號阿明、阿民）與張美鳳（原名蔡 美鳳）為夫妻（於民國90年4 月21日結婚，嗣於同年12月3 日離婚，行為時同居於新北市○○區○○路00號6 樓之3 ， 案發後再於103 年9 月9 日結婚），均明知海洛因屬毒品危 害防制條例所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟共同意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一 所示之交易對象以金哲弘所有而為金哲弘、張美鳳所共同持 用之行動電話0000000000號聯絡欲購買海洛因後，於附表一 所示之時間、地點，共同販賣附表一所示毒品海洛因數量予 附表一所示之交易對象，而為如附表一所示共同販賣第一級 毒品海洛因行為。嗣經臺灣臺北地方法院檢察署實施通訊監
察，於民國102 年5 月21日依法搜索，在金哲弘、張美鳳上 址同居處，查獲如附表二之第一級毒品海洛因米黃色碎塊狀 2 包（驗餘總淨重14.77 公克，純質淨重7.32公克）、海洛 因咖啡色碎塊狀2 包（驗餘總淨重1.35公克，純質淨重1.08 公克）、海洛因米黃色粉末1 包（驗餘淨重0.12公克）、海 洛因米白色粉末1 包（驗餘淨重0.37公克）。並扣得如附表 三之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告張美鳳於市刑大警局經檢察官訊問之偵查中自白，被告 張美鳳否認其證據能力，辯稱係因偵查檢察官以詐欺方式向 伊稱被告金哲弘已指證伊為共犯，伊以為金哲弘要伊承認才 為該次自白，非其自由意識下所為等語，經查：㈠、按刑事訴訟法第100 條之1 第1 項規定訊問被告，原則上應 全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項亦 規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除 有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。考其立 法目的，在於建立筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正 當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由 意思及筆錄所載內容與陳述相符。查原審於103 年5 月25日 當庭勘驗該次偵訊筆錄之光碟，勘驗結果為該次偵訊過程僅 有錄影畫面，並無聲音乙情，有該次勘驗筆錄可參（原審卷 一第271 頁反面），且臺北市政府警察局刑事警察大隊亦函 覆已無從提供該次錄音檔案，有該函文可佐（原審卷一第26 2 頁），是以，被告張美鳳上開偵查筆錄所載是否與被告張 美鳳所述相符，並非無疑。
㈡、觀諸被告張美鳳自始於警詢均否認本案犯行，迄上開偵訊之 前半段仍維持否認犯行（分見偵一卷第57至65頁、偵二卷第 149 至第154 頁），被告張美鳳雖於該次偵查中後半段坦認 本案犯行（偵二卷第154 至158 頁），然其於原審審理中則 自始即予以否認（至辯護人林傳哲律師於第一次準備程序提 出之刑事答辯狀雖載以：「被告就起訴書所載之犯罪行為， 被告業已於偵查中自白，亦願於鈞院審判時認罪，…」等語 ，然詳閱該狀僅有辯護人用印，被告張美鳳並未於該狀上簽 名，可見是辯護人於開庭前依被告張美鳳之偵查中自白所製 作，又被告張美鳳於原審開庭時即完全否認犯行，並爭執偵 查中之自白，顯見該答辯狀前揭內容意旨並非出於被告張美 鳳之本意，故不得據此認為被告張美鳳已於法院審理中自白
），從而被告張美鳳前揭偵查中之自白，均與其先後、嗣後 之供述均不相符，尚有疑問。
㈢、復斟酌被告張美鳳偵查中辯護律師李昊沅於原審具結證稱： 伊記得當時被告張美鳳是否認犯罪，係因檢察官表示要聲押 ，被告張美鳳才從否認犯罪改為承認犯罪等語（原審卷一第 280 頁反面、第281 頁及反面），固與被告張美鳳該次偵訊 筆錄從否認到承認之記載相符，然考之被告張美鳳從否認到 承認之過程，該次筆錄僅載以：「（以上陳述是否屬實？） 我剛剛所說不實在。我有販賣給吳志宏、董經緯、張文雄、 陳俊仲。…」，並無記載上開被告張美鳳及其偵查中辯護人 所述之轉折原因，無從判斷被告張美鳳係出於其自由意思自 白。
㈣、綜此，經本院權衡後，認上開被告張美鳳於偵查中之自白是 否完全出於其本身自由意思，既有前揭所述瑕疵，又欠缺錄 音資料可資擔保其程序合法正當，是該次偵訊自白不得作為 證據。
二、至被告金哲弘於偵查中雖證述被告張美鳳之犯行，然觀之偵 訊過程，並未依刑事訴訟法第181 條規定告知被告金哲弘該 項拒絕證言之權利，有該次筆錄可參（偵二卷第197 頁）， 是以，共同被告金哲弘就被告張美鳳涉有販賣第一級毒品之 證述既有前揭瑕疵，此部分亦不得作為認定被告張美鳳犯行 之證據。
三、本案下列所據以認定被告金哲弘、張美鳳犯罪事實之供述證 據及非供述證據，業據檢察官、辯護人及被告均同意作為證 據（本院卷第80頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明 力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就此等證據認為均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告金哲弘固坦承附表一所示販賣第一級毒品海洛因之 犯行，惟辯稱未與被告張美鳳共同販賣，被告張美鳳只有在 伊不方便接電話時幫忙接通並轉知，被告張美鳳並不知悉伊 在販賣海洛因等語。被告張美鳳則否認有何附表一所示販賣 第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其並不知情亦未參與被告 金哲弘上揭犯行等語。經查：
㈠、被告金哲弘所犯如附表一各編號所示販賣第一級毒品海洛因 之犯罪事實，業據被告金哲弘於原審審理及本院準備程序時 自白不諱（原審卷一第252 頁反面、本院卷第79頁反面）， 核與證人即購毒者吳志宏（偵一卷第85至91頁、偵二卷第76 至82頁）、張文雄（偵一卷第131 至137 頁、偵二卷第10至
15頁）、陳俊仲（偵一卷第116 至123 頁、偵二卷第52至58 頁）、董經緯（偵二卷第101 至106 頁）之證述大致相符， 並有相關交易毒品通訊監察譯文（偵一卷第37至44頁、第34 至46頁、第28至33頁、第45至48頁）在卷可稽，且有被告金 哲弘所有並持之用以販賣附表一各編號犯行之行動電話1 具 （含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐。又如附表二 所示之扣案米黃色碎塊狀2 包（驗餘總淨重14.77 公克）、 咖啡色碎塊狀2 包（驗餘總淨重1.35公克）、米黃色粉末1 包（驗餘淨重0.12公克）、米白色粉末1 包（驗餘淨重0.37 公克），經鑑定後均含第一級毒品海洛因成分，此有法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙（偵二卷第233 頁）附卷 可證。
㈡、又查：
⒈、附表一編號1 證人吳志宏係購買0.4 公克之第一級毒品海洛 因，業經證人吳志宏證述在卷（偵一卷第88頁、偵二卷第78 頁），核與證人陳俊仲向被告金哲弘、張美鳳購買第一級毒 品海洛因0.4 公克之價格相同（詳後述⒊），是附表一編號 1 之毒品重量應為0.4 公克，起訴書誤載為0.2 至0.4 公克 ，容有誤會，應予更正。
⒉、附表一關於證人董經緯與被告金哲弘、張美鳳間第一級毒品 海洛因交易之毒品重量應為0.8 公克、對價為新臺幣（下同 ）6,000 元，亦有證人董經緯證述可考（偵二卷第77至81頁 ），被告金哲弘對此亦供稱在卷（原審卷一第222 頁、本院 卷第79頁反面），是起訴書誤載證人董經緯與被告金哲弘、 張美鳳間之第一級毒品海洛因交易均為8 公克之海洛因，均 有誤載，併予更正。
⒊、附表一關於證人吳志宏以3,000 元購買0.4 公克海洛因部分 （即附表一編號1 、21、33、38、41、45、51、53、57部分 ），固據證人吳志宏於警詢及偵查中證述在卷，惟證人吳志 宏於警詢及偵查中亦稱：「我說【朋友】就代表我要購買 8 分之1 毒品（2,500 元至3,000 元) ，說【一樣】就代表 我要購買1,000 元毒品，說【2 個朋友】就代表購買4 分之 1 毒品（2,500 元至3,000 元) 」等語（同上偵卷），而依 證人吳志宏於原審證稱：「講朋友就是3,000 至2,500 元海 洛因，就是8 分之1 ，0.45公克. . . 一樣是1,000 ，然後 朋友是2,500 至3,000 ，一樣的雙倍應該是2,000 」（原審 卷第13、14頁），並觀諸證人陳俊仲證稱：「我說2 個雙倍 就代表我要購買我要購買8 分之1毒品（新臺幣2,500 元至 3,000 元）」、「（你在上面剛剛提示的筆錄裡面說是2, 500 ，請確認是2,500 還是3,000 ？）應該是3,000 元，但
是他算我2,500 元」等語，基於「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，爰認定其0.4 公克海洛因之交易金額為2,500 元 。另附表一編號33關於交易時間102 年4 月15日11時27分至 同日11時38分，起訴書誤載為同日21時9 分，有通訊監察譯 文在卷可佐，併予更正。
⒋、又依證人陳俊仲於警詢及偵查中證稱：「說跟平常一樣就代 表我要購買1 千元毒品，說跟平常一樣加一半就表示我要購 買1 千5 百元毒品」，及被告金哲弘於原審具結證稱：「（ 有沒有人跟你買過1 千5 百元？）好像陳俊仲，還有張文雄 等語。」，是以對照卷附關於證人陳俊仲之通聯譯文，附表 一編號30、49、52之交易金額應為1,500 元，附表一編號58 之交易金額應為1,000 元，均予更正。另附表一編號39之交 易時間為15時28分至15時41分，起訴書誤載為12時39分至15 時41分，併予更正。
⒌、綜上所述，依上開證據資料，已足資擔保被告金哲弘所為之 上開任意性自白之真實性，得為認定其犯罪之依據。㈢、依下列證據資料，足認被告張美鳳有與被告金哲弘共同販賣 第一級毒品海洛因之犯行：
⒈、證人吳志宏於原審具結證稱：伊因向被告張美鳳買毒品而認 識，伊都是使用所持用之0000000000號與被告張美鳳聯絡購 買毒品。在通話中所指的「姐仔」是指被告張美鳳，「朋友 」就是指八分之一即0.45公克海洛因（本院認定為0.4 公克 ，前已述及），2,500 至3,000 元，會這樣使用暗語係因伊 與被告張美鳳講好在電話中儘量不要提到這東西，另外通話 中所指之「一樣」是1,000 ，「一樣」的雙倍是2,000 。現 場完成交易的就是被告2 人，正常來說應該是張美鳳等語（ 原審卷二第12至14頁），並有證人吳志宏使用之0000000000 號與被告張美鳳、金哲弘共同使用0000000000號之相關交易 毒品通訊監察譯文在卷可佐（偵一卷第37至44頁），且核與 上開證人吳志宏所證內容相符。
⒉、證人張文雄於原審具結證稱：伊因向被告張美鳳買毒品而認 識，伊都是使用所持用之0000000000號與被告張美鳳聯絡購 買毒品，電話幾乎都是張美鳳接的，只要在電話中說平常是 1,000 ，加一半是1,500 ，電話中沒有講數量，1,500 跟被 告張美鳳買，被告張美鳳就會把1,500 的毒品給伊。被告張 美鳳會在約定之中和區景平路水族館親手將毒品交與伊。伊 與被告張美鳳交易時，係看到被告張美鳳自己一個人騎摩托 車過來等語明確（見原審卷二第8 至9 頁），並有證人張文 雄使用0000000000號與被告張美鳳、金哲弘共同使用之0000 000000號之相關交易毒品通訊監察譯文在卷可證（偵一卷第
34至36頁），並核與上開證人張文雄所證內容相符。⒊、證人陳俊仲於原審具結證稱：伊因向被告張美鳳買毒品而認 識，係使用0000000000號與被告張美鳳或金哲弘聯繫，電話 接通後，不用特別指明要找誰購買毒品。於相關通話內容譯 文所指「平常再加兩個雙倍朋友要」，其中「平常」就是1, 000 元，「再加雙倍」就是3,000 的量，但是被告張美鳳算 伊2,500 元，這些暗語是被告張美鳳教伊這麼說。伊購買毒 品後，被告金哲弘或張美鳳會出面交付毒品，伊就將金錢交 與被告金哲弘或張美鳳等語可考（原審卷二第20頁反面至第 23頁），亦有證人陳俊仲使用0000000000號與被告張美鳳、 金哲弘共同使用之0000000000號之相關交易毒品通訊監察譯 文在卷可證（偵一卷第28至33頁），且核與上開證人陳俊仲 所證內容相符。
⒋、證人董經緯於偵查中具結證稱：「（你施用之毒品係向何人 購得？金額、數量、次數、交易地點？）我是向阿民購買施 用就是剛剛的金哲弘。以新台幣1 至2 千元購買毒品施用， 量約是0.2 公克。大概是在永和區中正路交易，是金哲弘交 毒品給我。（金哲弘的太太張美鳳有無幫忙交毒品給你？） 沒有。（張美鳳有無幫忙接聽你的電話？）有。（你是否在 電話中跟張美鳳談好交易毒品的數量、價格、交易地點後換 金哲弘交毒品給你？）對，我在電話中跟張美鳳談好交易毒 品的數量、價格、交易地點後，是金哲弘交毒品給我並跟我 收錢。（你是否認識金哲弘及張美鳳？你與金哲弘及張美鳳 是何關係？如何連繫？提示相片）我們都認識。我們是朋友 關係。他們的電話為0000000000號，他們2 人都有接聽這支 電話。（張美鳳知道你要跟他買毒品？）知道。都是張美鳳 跟講價格、數量說要是海洛因。（你拿到毒品時，有用何包 裝？）用分裝袋，以透明塑膠袋裝，看的到海洛因的量與種 類。（你與金哲弘及張美鳳之間是否財物糾紛或仇隙？）沒 有。」等語明確（偵二卷第102 至103 頁）。且證人董經緯 並對相關通訊監察譯文逐一證述伊於102 年4 月4 日、7 日 、8 日、10日、11日、12日、15日、17日、20日、21日、22 日以如附表一所示之金額向被告金哲弘及張美鳳購買如附表 所示之毒品海洛因，通話時以「雙倍再雙倍」是指以6,000 元買毒品海洛因，就是「一樣」，至於「2 個朋友到了嗎」 是指海洛因拿來了沒的意思，電話都是與被告張美鳳聯繫談 好交易毒品海洛因之數量及價格，後來都是被告金哲弘交付 毒品等情綦詳（偵二卷第103 至105 頁）。核與被告金哲弘 於警詢中陳稱：伊與前妻被告張美鳳共同使用行動電話0000 000000號。平時伊都是叫其前妻被告張美鳳接電話，看證人
董經緯等人需要什麼毒品，伊就拿出去給他們等語，與上開 證人董經緯所證相符（偵一卷第19頁），並有證人董經緯使 用之0000000000號與被告金哲弘、張美鳳使用之0000000000 號相關交易毒品通訊監察譯文在卷可證（偵一卷第45至48頁 ）。
⒌、至證人董經緯雖於警詢時未坦承向被告2 人購買毒品，並於 原審另證以：伊係與被告金哲弘合資購買毒品。伊有時候自 己沒有錢，也是跟朋友一起合資，再去找被告金哲弘一起再 合資購買。由被告金哲弘跟他朋友約好見面，之後由上游開 車來，東西拿到就分，被告金哲弘有約他朋友到現場交付所 要的毒品數目，伊拿多少錢就拿走多少毒品。被告張美鳳接 電話會傳給她先生被告金哲弘等語（偵二卷第94-99 頁、原 審卷二第16至17頁反面、第19頁、第20頁），然查： ⑴、證人警詢及原審所證與被告金哲弘前揭自白販賣第一級 毒品海洛因予證人董經緯乙節，已有矛盾，且核上開譯 文中並無被告張美鳳會將證人董經緯撥打之電話轉給被 告金哲弘之跡象，亦見瑕疵。
⑵、又被告金哲弘之毒品來源上游僅有周慶成，其向周慶成 販入毒品海洛因之日期分別為102 年1 月17日、2 月25 日、3 月30日、4 月22日及5 月2 日一節，有被告金哲 弘之供述（偵一卷第15至17頁、偵二卷第189 頁），並 有其與周慶成交易毒品之通訊監察譯文附卷可憑（偵一 卷第22至27頁），則證人董經緯前述所稱伊與被告金哲 弘合資向金哲弘之上游購買毒品海洛因等語，其購入時 間與被告金哲弘向上游周慶成購入之日期，亦有明顯不 符，顯難憑採。
⑶、綜上，證人董經緯於警詢，原審證述內容既有前揭瑕疵 ，自不得遽此為有利於被告張美鳳之認定。參酌證人董 經緯於偵查中所述以6,000 元買4 分之1 的海洛因，核 與上述證人吳志宏、陳俊仲所述8 分之1 的海洛因以2, 500 元至3,000 元購買、及證人吳志宏以6,000 元買0. 8 公克海洛因（見附表一編號54）之計價方式大致相同 ，是以證人董經緯之證述應以偵查中所述為可採。⒍、由上可證，被告張美鳳參與交涉販賣第一級毒品海洛因予附 表一所示交易對象之電話聯繫，並與購毒者約定交易毒品所 用暗語，以供彼此洽商交易毒品之種類、數量、地點等事項 ，進而交付第一級毒品海洛因，足證被告張美鳳已參與實施 販賣第一級毒品海洛因之行為。
⒎、觀諸證人吳志宏與被告張美鳳之通話譯文內容：「B ：姐仔 你打給我哦」、「A ：你是說跟你朋友一樣雙倍嗎」、「B
、對」、「A ：我知道」、「B ：我已經到這裡喔. . . 」 、「A ：2 個便當我跟你放在一起嗎？」. . . 「A ：你剛 說什麼」、「B ：姐仔、這跟昨天的不一樣」、「A ：是菜 色有便沒有錯」、「B ：但是. . 這不理想…差很多」、「 A ：差很多」（偵一卷第40頁），係指證人吳志宏於102 年 4 月10日向被告張美鳳反應海洛因的品質不好，而被告張美 鳳聽到後就能直接回答等情，經證人吳志宏於原審證述明確 （原審卷二第15頁及反面），足認被告張美鳳對於所販賣第 一級毒品海洛因之品質亦掌握甚詳，始能對於購毒者之不滿 ，得以不必詢問被告金哲弘而能不加思索即刻回覆，且亦無 替被告金哲弘代為轉達之情形。況且，以行動電話00000000 00號與被告金哲弘之海洛因毒品來源周慶成聯繫者，於102 年1 月17日、2 月25日、3 月30日、4 月22日及5 月2 日均 有被告張美鳳，且約定後被告張美鳳亦親自前往約定地點， 亦有前揭通訊監察譯文內容附卷可佐（偵一卷第22至27頁） ，並有被告金哲弘供稱：「都是我負責調貨，我叫我老婆打 電話跟周慶成買」等語（偵二卷第184 頁）可佐。是以被告 張美鳳不僅與金哲弘共同販賣第一級毒品海洛因，且與其等 之毒品來源上游周慶成亦有諸多密切頻繁接觸，已非單純僅 為被告金哲弘交與毒品海洛因之角色。足認被告金哲弘與張 美鳳就附表一所示之犯行均有犯意聯絡與行為分擔。被告張 美鳳上揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
⒏、至被告金哲弘雖於原審證稱被告張美鳳是幫忙接電話並代伊 轉達，交易地點亦係由伊開車載被告張美鳳前往，被告張美 鳳只是坐在車內，不知道被告金哲弘販賣毒品等情，顯與上 開證人證述及本案通訊監察譯文內容有明顯不符，自不得據 此為有利於被告張美鳳之認定，併予指明。
㈣、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，無端親送至交易處所，或於自己住處附近為交易毒品之 處所，平白無端義務為該買賣之工作，參酌附表一所示交易 時間，被告2 人一日可販賣數次毒品，時間不固定，應無其 他穩定工作謀生，被告張美鳳於遭查獲時並無工作（偵一卷
第56頁職業欄參照）等情，堪認被告2 人有從中賺取差價牟 利營利之意圖及事實，灼然甚明。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告金哲弘及張美鳳之前揭犯行 均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，依法不得持有及販賣。核被告金哲弘、張美鳳所 為如附表一各編號犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪。被告2 人因販賣第一級毒品而持 有毒品之低度行為，皆為販賣毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告金哲弘與張美鳳關於附表一各編號之犯行均有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，且就各編號所示之 各罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告2 人每次係向周慶成購買3 錢約11公克之海洛因，固據被告金 哲弘供述在卷（偵卷一第15頁），惟參酌扣案如附表二所示 之毒品重量純質淨重尚未達10公克，是尚無證據可資認定被 告2 人各次販入之海洛因之純質淨重已達10公克以上涉有持 有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪嫌，附此敘明。㈡、被告張美鳳前因犯詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度 易字第184 號判決有期徒刑4 月確定，於97年7 月3 日易科 罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，被 告張美鳳於上開案件有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件 附表一各編號犯行之有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，惟法 定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不 得加重，其餘部分（即罰金刑部分），依法加重其刑。㈢、次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒 犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之 歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之 歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第 4874號判決參照）。本案被告金哲弘於偵查（偵二卷第183 頁、第193 至197 頁）及審判中既已坦承己有於案發時地， 作價將海洛因交付買受人吳志宏等人之構成販賣第一級毒品 罪之要件事實，是被告金哲弘依毒品危害防制條例第17條第 2 項，減輕其刑。又前揭條例第17條第1 項規定之適用，須 以被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相 當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源
之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出 毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據 ，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破 獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果 關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上 字第1475號判決意旨參照）。查被告金哲弘雖坦承其毒品來 源上游為周慶成，惟周慶成所持用之行動電話0000000000號 於被告金哲弘遭查獲前，即已為檢警機關發覺其販賣第一級 毒品海洛因等犯行而經法院核准於101 年9 月6 日起依法實 施通訊監察，此有上開通訊監察譯文、通訊監察書及電話附 表附卷可徵（偵一卷第163 至165 頁），是被告金哲弘於附 表一所示各編號之犯行，均不得適用該條例第17條第1 項規 定，併予敘明。
㈣、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言； 再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品 罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，就販賣第二級毒品罪所 定最輕本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，均不可謂不重 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最 高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。查被告2 人 所犯販賣第一級毒品，次數雖達58次，然觀之各次販賣數量 甚微，販賣金額為6,000 元以下，各次所獲利益有限，且販 賣對象僅4 人，所犯情節亦與專門大量販賣毒品之所謂「大 盤」、「中盤」毒販仍有重大差異，與大宗走私或利用幫派 組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較 ，所生危害稍低，犯罪情狀不無可憫恕之處，因認被告2 人 所犯附表一各編號犯行之販賣第一級毒品罪，被告張美鳳量 處無期徒刑之最低刑度，及被告金哲弘依前述毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕後之最低刑度，均嫌過重，難謂 符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，均依刑法第 59條規定減輕其刑，被告張美鳳部分並先加而後減之（惟法 定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），被告金哲弘部 分並與前揭減刑規定遞減之。
三、撤銷改判之理由：原審調查後，認被告2 人販賣第一級毒品 犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、原判決關 於附表一編號1 、21、30、33、38、39、41、45、49、51、 52、53、57所示交易所得及時間之認定尚有疏漏。㈡、販毒 者須有營利之意圖始構成販賣毒品之重罪，原判決漏未說明 如何認定被告有藉買賣毒品從中賺取價差牟取利益之營利意 圖，於法即有不合。㈢、原判決未審酌被告2 人各次販賣金 額及毒品數量甚微，販賣對象亦僅4 人，危害社會之程度較 低，僅以被告2 人密集向上游周慶成販入及重視毒品品質， 即認被告2 人已非單純零星販售之下游毒販，而未適用刑法 第59條，尚有速斷。被告張美鳳上訴理由仍執前詞否認犯行 ，固無理由，然被告2 人上訴指摘原判決未適用刑法第59條 規定減輕其刑，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自 應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告金哲弘前於84年 間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以84 年度易字第3880號判決有期徒刑3 月確定，被告張美鳳有前 開詐欺案件之罪刑紀錄等情，有本院被告前案紀錄表在卷可 徵，渠等素行紀錄均屬不佳，並斟酌被告2 人各次販賣毒品 數量甚微，獲利非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、尚有 13歲之子由被告金哲弘之母扶養、被告金哲弘坦承犯行、被 告張美鳳高中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文 第二、三項所示之刑，並分別定其應執行刑，以資懲儆。五、沒收：
㈠、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收（或銷燬）（最高法院100 年度台上字第5655號判 決、99年度台上字第7 號、99年度台上字第676 號、99年度 台上字第2718號、98年度台上字第167 號、97年度台上字第 4068、3258號判決參照）。查附表二所示之扣案之米黃色碎 塊狀2 包（驗餘總淨重14.77 公克）、咖啡色碎塊狀2 包（ 驗餘總淨重1.35公克）、米黃色粉末1 包（驗餘淨重0.12公 克）、米白色粉末1 包（驗餘淨重0.37公克），經鑑定後均 含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書1 紙（偵二卷第233 頁）可證，已如前述，且均係 被告金哲弘、張美鳳為警在其2 人同居處所查獲之第一級毒 品，由前所證均係供被告2 人共同販賣所用，應依毒品危害
防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬，且揆諸前 揭判決意旨，於被告2 人最後一次（即附表編號58）販賣第 一級毒品罪項下宣告沒收之（取樣化驗部分，已驗畢用罄滅 失，均不另諭知沒收），再毒品鑑定機關無論以何種方式刮 取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難 以析離，是包裝袋連同袋內之毒品殘渣應整體視為毒品而一 併沒收銷燬，準此，用以包裹上開第一級毒品海洛因之外包 裝，均應於同次罪名項下併予沒收銷燬之。另如附表三所示 扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為 被告金哲弘所有且供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於被告2 人如附表一各編號所示各次販 賣毒品罪項下宣告沒收。
㈡、按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故販 賣毒品罪所取得之對價，不能與一般正常之營利事業僅計算 其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本 或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，應概予沒收， 始符合該條之立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、 96年度台上字第3247號判決意旨參照）。查被告2 人所犯如 附表一各編號所示販賣第一級毒品所得之財物，雖未扣案， 然無證據證明已不存在，屬被告二人因本案販賣毒品所得財 物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次販 賣毒品罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應以 其財產連帶抵償之。
㈢、末查，扣案之第二級毒品甲基安非他命毒品吸食器1 組、玻 璃球2 顆（扣押物品清單，偵二卷第217 頁）、第二級毒品 甲基安非他命褐色透明結晶塊1 袋（淨重1.4900公克）、甲 基安非他命白色結晶塊4 袋（總淨重3.8780公克）、甲基安 非他命白色細結晶袋2 袋（總淨重0.2260公克）等物品（見 毒品鑑定書，偵二卷第232 頁），卷內並無證據證明與被告 金哲弘、張美鳳所犯之前揭販賣第一級毒品海洛因等犯行有 何關聯性，爰不予宣告沒收之。另電子磅秤1 台及分裝剷4 支，被告金哲弘否認與本案販賣第一級毒品之犯行有關，係 其施用毒品所用（偵一卷第14頁），而被告金哲弘本身確有 施用毒品之惡習，復查卷內並無證據證明與被告金哲弘、張 美鳳所犯之前揭販賣第一級毒品海洛因等犯行有何關聯性， 亦不予宣告沒收之。起訴意旨認上開扣案物品亦均應予以宣 告沒收，容有誤會，附此敘明。
六、被告金哲弘於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由不到 庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。