臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1927號
上 訴 人
即 被 告 周珈佑
選任辯護人 江榮祥律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
102年度訴字第148號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵緝字第1146號、101年
度偵緝字第1147號、101年度偵緝字第1148號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周珈佑前於民國100 年4 月間，因犯持有第三級毒品純質淨 重20公克以上罪之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台北 地方法院於100 年8 月25日以100 年度簡字第3018號刑事簡 易判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元 折算1 日確定，於101 年1 月13日易科罰金執行完畢（於附 表二所示各罪均構成累犯）。詎仍不知悔改：
（一）周珈佑明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒 品，不得持有數量達純質淨重20公克以上，竟基於持有第 三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國100 年9 月 5 日晚間11時至12時許間之某時，在桃園縣桃園市大同路 凱悅KYV 包廂內，以新臺幣（下同）6 萬元之代價，向某 真實姓名年籍不詳之成年女子購買第三級毒品愷他命200 公克而持有之。嗣於100 年10月10日凌晨4 時50分許，駕 駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，在桃園縣桃園市民權 路與中山路交岔路口時，經警攔檢盤查，並於為警詢及其 有否刑事犯罪前科、是否持有毒品後，先行坦認確有刑案 前科並自褲子口袋內取出且交付員警其所持有之第三級毒 品愷他命1 包（白色顆粒，第一次送鑑實際驗得毛重2.32 6 公克、驗前淨重2.036 公克，經兩次鑑驗後驗餘淨重2. 017 公克，驗前總純質淨重為1.707 公克），經警再次詢 問其是否持有其他毒品時，周珈佑因其所駕駛之前開自用 小客車上實尚藏有下述數量甚多之第三級毒品愷他命，而 未予回答，嗣經警詢問其是否同意搜索，經周珈佑同意後 ，始當場再於周珈佑所駕駛之上開自用小客車副駕駛座後 椅墊紙袋上扣得第三級毒品愷他命1 包（白色顆粒，第一 次送鑑實際驗得毛重43.128公克、驗前淨重41.691公克， 經兩次鑑驗後驗餘淨重41.650公克，驗前總純質淨重為41 .680公克），另於中間扶手扣得無愷他命毒品反應而與本
案無關之白色細顆粒1 包（第一次送鑑實際驗得毛重20.3 70公克、驗前淨重20.159公克，經兩次鑑驗後驗餘淨重19 .953公克，驗前總純質淨重為0 公克），而查悉上情。（二）周珈佑明知愷他命（俗稱K 他命）係經公告列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，未經許可不 得販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯 意，於附表二編號1 至編號3 所示時、地，以如附表二編 號1 至編號3 所示方式、價格，販賣第三級毒品愷他命與 張力懿，次數共3 次，並於附表二編號1 至編號3 所示時 、地取得各如該附表「販毒所得」欄所示之販毒價款。嗣 經警因另案於101 年2 月15日前往周珈佑位於桃園縣桃園 市○○○街00○0 號2 樓住處拘提周珈佑時，當場查獲周 珈佑、張力懿，並扣得第三級毒品愷他命1 包（實稱毛重 60.6000 公克，淨重59.3000 公克，取樣0.0626公克，餘 重59.2374 公克，純度為75.7％，純質淨重44.8901 公克 ）及如附表四所示之物，而循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告及其選任辯護人主張證人張力懿於警詢之證言係被告以 外之人於審判外之陳述，而不具證據能力。按被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人張力懿於 警詢時之陳述，既係在審判外所為，且與其嗣於偵查中所證 述之情節大致相符，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條 之3得例外作為證據之事由，證人張力懿於警詢時之陳述， 無證據能力。
二、門號0000000000號、0000000000號、0000000000行動電話雙 向通聯紀錄，係遠傳電信股份有限公司所出具，表示上開行 動電話號碼之雙向通聯紀錄，而上述資料於電話發（受）話 時，提供手機通訊服務公司之機房電腦即自動以電磁紀錄方 式紀錄，並機械性予以列印，性質上非屬供述證據，不適用 傳聞法則，且查無違法取供之情，自得採為證據，被告之選 任辯護人辯護人爭執上開通聯記錄之證據能力，顯然無據。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。其餘本 院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官 、被告及選任辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據， 就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異 議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當 之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當 ，而均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實欄一、（一）所示犯罪事實，業據被告周珈佑於警 詢、檢察官訊問時及原審及本院審理中坦承不諱。又被告周 珈佑於事實欄一所示時、地，為警扣得之白色顆粒共2包， 經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定結果，均含第三 級毒品愷他命成分（其中1包第一次送鑑實際驗得毛重2.326 公克、驗前淨重2.036公克，經兩次鑑驗後驗餘淨重2.017公 克，驗前總純質淨重為1.707公克；另1包第一次送鑑實際驗 得毛重43.128公克、驗前淨重41.691公克，經兩次鑑驗後驗 餘淨重41.650公克，驗前總純質淨重為41.680公克），此有 正修大學超微量研究科技中心100年10月24日檢驗報告（報 告編號：DR00-0000-000、DR00-0000-000）、正修科技大學 103年3月6日正超微字第0000000000號函及函附之正修大學 超微量研究科技中心103年2月25日檢驗報告（報告編號： DR00 -0000-000、DR00-0000-000）在卷可稽及扣案如附表 一所示之第三級毒品愷他命在卷足憑，足認被告周珈佑前揭 任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、訊據被告周珈佑矢口否認有何事實欄一、（二）所示販賣第 三級毒品愷他命與張力懿之犯行，辯稱：我的綽號是「阿全 」，我與張力懿是經由不知道哪一位朋友的介紹認識的。直 到被查獲那一天為止，我認識張力懿約1 、2 個月，張力懿 有問過我要不要去他的水電行上班，但我沒有幫他工作過， 不曾幫他做過水電工程。101 年2 月6 日、9 日、11日那一 陣，我的確有叫張力懿幫我開薪資證明，當時是我跟張力懿 提出這個想法，是張力懿說他的公司可以幫我，他打電話就 是問我說我到底要不要辦，我有這個想法，他告訴我他有這 個管道，他說可以幫我開薪資所得讓我去辦貸款，後來都是 他告訴我要辦多少，可以貸多少，後來都是交給會計處理。 我並沒有販賣或拿愷他命給張力懿。惟查：
（一）上揭事實欄一、（二）所示犯罪事實，業據證人張力懿於 檢察官訊問時證稱：「我認識周珈佑是朋友介紹的，當時 因為玩愷他命，在舞廳的朋友說周珈佑有愷他命可以拿， 周珈佑的綽號是『阿全』。之後我有跟周珈佑聯絡拿愷他 命，我是自己打電話給周珈佑，因為周珈佑會把我們跟他 買毒品的人用的電話輸入他的手機，所以我們打電話給他 ，他就會知道是誰，至於該次買毒品的詳細情形我忘記了 。我總共跟周珈佑拿毒品拿了4到5次，就過年前那段時間 ，周珈佑就不見了，我就直接去他家找他，路名我是不知 道，但就是OK便利超商旁邊的小巷子進去，進去就可以看 到他家的大樓，他住2樓。其實我跟他拿是4、5次，第 一、二次是在路邊，之後他就是叫我去他家拿，他有跟我 約時，他就會直接來樓下帶我，後來我電話找不到他，我 去他家時，我就拿身份證換磁卡，用磁卡上樓，電梯門一 開就可以看到4戶，他是靠右邊，我就按電鈴，他就開門 。我第一次跟周珈佑拿毒品，是農曆過年前約1個月，好 像是100年12月左右。我都是用0000000000跟周珈佑聯絡 ，我跟周珈佑拿毒品，每次大約打2、3通電話。」等語（ 見101年度偵字卷第5176號第53-54頁）；於原審審理中證 稱：「我與周珈佑是在桃2園的『獅子王』和『SKY』舞廳 ，透過舞廳的朋友介紹的，朋友介紹是說周珈佑那裡有愷 他命可以拿。我有向周珈佑買過愷他命，時間不記得，次 數是3、4次或4、5次我沒辦法確定，每一次都是買1,000 元，周珈佑給我的愷他命數量我不知道。我第一次、第二 次向周珈佑買愷他命，都是在他家附近靠近慈文路的便利 商店路邊交易，之後才去他家拿，周珈佑的住處是在慈文 路巷子轉進去。101年2月15日我在周珈佑家被查獲的那一 天，也是要去問他買愷他命的事情，連這一次我總共到周 珈佑的住處交易過愷他命2次。在路邊交易的時候，我是 開車過去，我把窗戶搖下來，他從窗戶遞給我，我把錢交 給他。我向周珈佑買愷他命的期間內，沒有同時向其他藥 頭購買愷他命。我每次向周珈佑買的量，可以供我施用2 、3天。我每次都是用我的門號0000000000號行動電話撥 打周珈佑的門號0000000000號行動電話與周珈佑聯絡，我 打給周珈佑的電話都是他接的。我和周珈佑上開門號於 101年2月6日17時11分、17時18分、17時20分的3次通話記 錄；101年2月9日21時51分、22時47分、22時49分的3次通 話記錄；101年2月11日13時24分、13時31分、13時32分、 14時3分、14時30分的通話記錄，除了與周珈佑買毒品之 外，應該沒有其他的可能。」等語明確（見原審卷二第47
-58頁）。從以上證人張力懿於偵查及原審審理之證言可 知：
⒈證人張力懿於檢察官訊問時及原審審理中，分別就其與被 告周珈佑係透過舞廳友人介紹而結識，且該友人介紹被告 周珈佑與其認識之目的，即係因「周珈佑那裡有愷他命可 以拿」，又其確曾於101年農曆過年前約1個月左右，即開 始向被告周珈佑購買愷他命，迄為警查獲之日為止共向周 珈佑購買愷他命毒品共約4、5次，每次均係以其所持用之 門號0000000000號行動電話撥打周珈佑行動電話與周珈佑 聯絡，每次交易價、量均為1小包1,000元，而交易地點或 有在周珈佑住處附近慈文路近中正路上之便利商店、或有 在周珈佑位於桃園市○○○街00○0號2樓住處，且其於 101年2月15日本案為警查獲當日前往周珈佑住處，其目的 甚且亦係為再次向周珈佑購買愷他命等節證述明確，於原 審審理中甚且證稱其與被告周珈佑於上述101年2月6日、2 月9日、2月11日之通聯記錄，其通話內容除係向被告周珈 佑聯繫購買愷他命之事宜外，應無其他可能性等語甚詳， 且其於檢察官訊問時及原審審理中，復係分別經告以偽證 罪之刑責後，具結證述曾於前述時、地，向被告周珈佑購 買第三級毒品愷他命一節明確，是證人張力懿所證倘有不 實，自有罹於偽證罪之可能。而查，自證人張力懿所證被 告周珈佑於101年過年前之期間曾經「不見了」、「我電 話找不到他」，是被告周珈佑顯未曾留心將其行蹤及聯絡 方式告知證人張力懿，使張力懿可隨時與其保持聯絡一情 以觀，堪認證人張力懿與被告周珈佑之交情顯屬普通，又 被告周珈佑與證人張力懿素無怨隙，此為被告周珈佑及證 人張力懿所不否認，是證人張力懿倘無任何曾向被告周珈 佑購買愷他命之情事，且上開101年2月6日、2月9日、2月 11日之通聯內容與愷他命毒品交易亦無任何關聯，實難認 證人張力懿有何竟需甘冒偽證罪之風險，杜撰其與被告周 珈佑係透過舞廳友人介紹認識，且該友人介紹其與被告周 珈佑結識之目的，即係因「周珈佑那裡有愷他命可以拿」 之相識經過，暨其曾於101年2月6日、2月9日、2月11日以 電話與被告周珈佑聯絡購買第三級毒品愷他命之情節，僅 為以此損人不利己之虛情恣意誣攀交情普通而並無怨仇之 被告周珈佑，致被告周珈佑重刑加身之必要。再者證人張 力懿是警方持檢察官拘票於101年2月15日於被告之桃園市 ○○○街00○0號2樓執行拘提被告時與被告一同在場，嗣 後於警方詢問時始供出曾向被告購買愷他命之事宜，才得 知上情，而證人張力懿本身亦有吸用愷他命，此亦有當日
被查獲時經警採尿液後送驗張力懿尿液有愷他命反應，此 亦有卷附之桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒 品真實姓名與編號對照表（證人張力懿之尿液編號為 D-0000000）、中山醫學大學檢驗科藥物檢驗中心101年3 月23日D-0000000號尿液檢驗報告（見101年度偵字卷第 5176號第30頁、第59頁、第63頁），是證人張力懿前開所 證，顯非子虛。
⒉再者，門號0000000000號行動電話係證人張力懿所有、門 號0000000000號行動電話係被告周珈佑所有，此據證人張 力懿及被告周珈佑分別陳明在卷。又證人張力懿之門號00 00000000號行動電話與被告周珈佑之門號0000000000號行 動電話，於101年2月6日17時11分、17時18分、17時20分 曾有3次通話記錄；101年2月9日21時51分、22時47分、22 時49分曾有3次通話記錄；101年2月11日13時24分、13時 31分、13時32分、14時3分、14時30分曾有5次通話記錄， 此有行動電話門號0000000000號之遠傳資料查詢1紙附卷 可參（見101年度偵緝字卷第1146號第35-47頁），而上開 密集通話之期間間隔約為2、3日，此與證人張力懿於原審 審理中證稱其每次向被告周珈佑購買之愷他命數量可以供 其施用2、3天乙情一致，益徵證人張力懿所證前開通話記 錄，除係向被告周珈佑購買愷他命毒品之外，應無其他可 能一情，核與事實相符。
⒊再查證人張力懿於原審審理中證稱：「我向被告周珈佑購 買愷他命，除了在他家拿以外，也有在他家附近靠近慈文 路的便利商店拿過，就這兩個地點。剛開始和周珈佑交易 都是在路邊，後來比較熟了才去他家，101年2月15日被查 獲這一天，我去周珈佑家本來也是想買毒品，連同這一次 我總共去過周珈佑家2次。」等語明確（見原審卷二第51 頁），而揆諸證人張力懿前揭所證，其與被告周珈佑係在 舞廳內透過不詳人士之介紹而結識，而該不詳人士介紹張 力懿與周珈佑認識之目的，即在使張力懿可自周珈佑處獲 取毒品。是被告周珈佑於初期與張力懿從事愷他命交易時 ，為免來歷不明之張力懿使其從事違法毒品買賣之行為曝 光，而與張力懿相約於路邊進行交易，俟雙方較為熟識後 ，始約定於被告周珈佑私人住處進行毒品買賣一節，亦與 常情相符。從而，參諸證人張力懿前揭所述，其於事實欄 二所示查獲日係其第2次到被告周珈佑住處，而其連同該 次共僅有2次進入周珈佑住處，再依附表二編號1、編號2 、編號3所示交易時序，堪認附表二編號1、編號2此兩次 之交易地點，應均在桃園縣桃園市慈文路附近某便利商店
路旁某處，至附表二編號3該次之交易地點，則堪認係在 被告周珈佑位於桃園縣桃園市○○○街00○0號2樓之住處（二）另查，證人張力懿於原審審理中固一度改口證稱其與被告 周珈佑間，於101年2月6日、2月9日、2月11日的通話記錄 ，其聯絡內容因時隔日久已不復記憶，但可能是講工作的 事情云云。惟查：
⒈證人張力懿於檢察官訊問時曾證稱：「周珈佑有去我那邊 做水電工，他是做沒幾天，他有別的目的，他是希望我可 以幫他做薪轉，讓他可以去辦信貸。周珈佑去我那邊等於 是沒有在做，因為他有時做一做就跑掉，我從來沒有付過 他薪水。」等語（見101年度偵字卷第5176號第53-54頁） ；於原審審理中復證稱：「周珈佑在我那裡工作，是在 101年1月1日之前斷斷續續在做，薪水我應該有付（改稱 ）周珈佑工作斷斷續續，我沒有付過他薪水。101年1月1 日之後，他就沒有在我的水電行工作過。」等語（見原審 卷二第50頁反面）。是揆諸證人張力懿前開所證，其就被 告周珈佑究否曾在其水電行任職此一客觀存在且單純而無 混淆誤認之虞之事實，先稱「他是做沒幾天」、後有改稱 「去我那邊等於是沒有在做」，且就其是否曾支付被告周 珈佑薪水一事，說詞亦屢次在「我從來沒有付過他薪水」 、「薪水我應該有付」間反覆，所證前後翻異、自相矛盾 ，是被告周珈佑是否確有曾在證人張力懿之水電行任職， 顯已有疑。再者，依證人張力懿前開所述，被告周珈佑縱 曾在其水電行工作，其任職時間亦係在101年1月1日前， 是於事實欄一、（二）所示101年2月6日、2月9日、2月11 日之通話期間，證人張力懿顯無任何工作上事項需與業已 不為其工作之周珈佑談論，其理自明。況被告周珈佑於本 院審理中甚且自承其實未曾為證人張力懿工作、亦不曾為 張力懿施作水電工程，益徵證人張力懿前開所證其與被告 周珈佑於101年2月間之上開三次通話內容係在談論工作事 宜一節，顯屬不實。
⒉再者，證人張力懿於原審審理中固另證稱事實欄一、（二 ）所示101年2月6日、2月9日、2月11日之通話，或係為聯 絡替被告周珈佑開立薪資證明之事等語（見原審卷二第53 頁）。惟查，揆諸被告周珈佑於原審審理中所辯及證人張 力懿於檢察官訊問時所證，渠2人所稱證人張力懿為被告 周珈佑開立薪資證明一事，均係周珈佑主動向張力懿提及 而請求張力懿協助，希望藉此方式俾利周珈佑持該薪資證 明辦理貸款。是以，央請證人張力懿開立薪資證明一事， 既係被告周珈佑有求於張力懿，則理應由被告周珈佑主動
積極與張力懿聯繫以確保其請託目的可順利達成，倘被告 周珈佑未持續主動聯絡，則證人張力懿大可撒手不管，豈 有反竟需由張力懿屢屢積極以電話與周珈佑保持聯繫，一 而再、再而三向周珈佑確認薪資證明開立事宜之理？況且 ，證人張力懿於原審中復證稱：「101年1月1日之後還是 有聯絡，要問一下薪資證明的事，因為公司要問他才能開 薪資證明，還要周珈佑的身分證、印章，不用其他手續。 我有和周珈佑講好開20幾萬的金額，這確定一次就好了， 身分證、印章也是要問他確定一下，向他拿一次就好了， 但還要還給他。」等語在卷（見原審卷二第53頁），揆諸 證人張力懿前開所證，其縱係需與被告周珈佑聯絡為其開 立薪資證明一事，亦僅需於一次通話中確認薪資證明中所 開立之薪資數額，並確認周珈佑將身分證、印章交付與張 力懿俾便辦理之時間即可，顯無竟需密集於101年2月6日 、2月9日、2月11日短短數日內，分別於中午、晚間、深 夜等不同時段密切撥打電話與周珈佑聯繫之必要。而證人 張力懿見其就此情無法自圓其說，始於原審審理中證稱： 「（審判長問：開薪資，電話一通就可以了，那需要打到 10幾通跟被告聯絡開薪資證明的事嗎？）有幾次是去跟他 拿愷他命。」、「（受命法官問：你2月6日、9日、11日 連續多通電話打給被告，顯然不是跟被告講薪資證明要開 多少？怎麼開？要拿身分證，還是印章等事情？）是。（ 受命法官問：這幾次通聯，除了與被告買毒品之外，還有 沒有其他的可能？）應該沒有。」等語在案（見原審卷二 第53頁正面、第55頁反面）。準此，堪認證人張力懿前開 所證事實欄一、（二）所示101年2月6日、2月9日、2月11 日其與被告周珈佑之通話內容或係談論為被告周珈佑開立 薪資證明一事，顯亦屬迴護之詞，殊無足採。
（三）再查，販賣第三級毒品違法行為，非可公然為之，亦無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除 經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售 或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據 有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥 倖，而失情理之平。再參酌第三級毒品之交易為政府嚴予
取締之犯罪，以本件而論，證人張力懿原即係因舞廳友人 介紹可向被告周珈佑購買愷他命，始結識綽號「阿全」之 被告周珈佑，雙方認識之初始目的原即在為愷他命毒品交 易，是彼此間並無特殊情誼，是以，被告周珈佑與證人張 力懿既非至親、亦非摯友，苟無利潤可圖，衡情被告周珈 佑應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，屢次在密接之 期間內、不分作息時段而頻繁應張力懿之要求而交付第三 級毒品愷他命與張力懿之理。是本件被告周珈佑販賣第三 級毒品愷他命顯具營利之意圖，堪以認定。
（四）再者，被告周珈佑於事實欄二所示時、地，為警扣得如附 表三所示之白色微黃結晶1袋，經送交通部民用航空局航 空醫務中心鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分（實稱 毛重60.6000公克，淨重59.3000公克，取樣0.0626公克， 餘重59.2374公克，純度為75.7％，純質淨重44.8901公克 ），此有該局航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份之物 在卷可參，此外並有被告周珈佑所有之行動電話門號 0000000000號SIM卡及其配用之ELIYA廠牌行動電話1支、 電子磅秤1台、分裝袋1包扣案足憑。
三、綜上所述，被告所辯，顯為卸責之詞，並不足採信，本件事 證明確，被告周珈佑犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。四、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品。核被告周珈佑於事實欄一、（一）所為，係犯毒 品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪；於事實欄一、（二）所示附表二編號1 、編號 2 、編號3 所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販 賣第三級毒品罪。被告周珈佑意圖販賣而持有為供於附表二 編號1 、編號2 、編號3 各次販賣之第三級毒品愷他命之低 度行為，分別為其各次販賣第三級毒品愷他命之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告周珈佑所犯持有第三級毒品純質淨 重二十公克以上罪，及附表二編號1 、編號2 、編號3 所示 之販賣第三級毒品罪共3 罪，犯意個別、行為互殊，應予分 論併罰。被告周珈佑前於100 年間因持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台北地 方法院以100 年度簡字第3018號刑事簡易判決判處有期徒刑 2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，於10 1 年1 月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷足參。被告於前案有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之如附表二編號1 、編號 2 、編號3 所示各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項 之規定，加重其刑。另被告周珈佑於事實欄一、（一）所示
時、地，經警攔檢盤查之初，固曾於員警詢問其是否持有毒 品時，即主動交出放置於褲子口袋內之愷他命1 包（白色顆 粒，第一次送鑑實際驗得毛重2.326 公克、驗前淨重2.036 公克，經兩次鑑驗後驗餘淨重2.017 公克，驗前總純質淨重 為1.707 公克），惟依毒品危害防制條例之規定，單純持有 第三級毒品愷他命純質淨重未滿20公克者，並無刑事責任， 而本案被告周珈佑就其斯時實另持有藏放於其所駕駛之自用 小客車上、數量為數十公克之愷他命一節知之甚詳，惟為免 立刻為警發覺上情，而於員警再次詢問其是否仍有其他毒品 時，遂未予回答，直至員警經其同意搜索前開自用小客車， 並於車內副駕駛座後椅墊紙袋上扣得第三級毒品愷他命1 包 （白色顆粒，第一次送鑑實際驗得毛重43.128公克、驗前淨 重41.691公克，經兩次鑑驗後驗餘淨重41.650公克，驗前總 純質淨重為41.680公克）後，始查獲如事實欄一、（一）所 示犯行。是被告周珈佑就其所犯持有第三級毒品純質淨重20 公克以上之犯行，顯無於尚未為任何有偵查犯罪職權之公務 員發覺前，即主動向盤查員警坦承犯行並接受裁判之意，自 無刑法第62條前段自首減刑規定之適用，附此敘明。五、原審審理後，認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第3項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條前段 、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告周珈佑於事實欄 一、（一）所示犯罪行為之前，業曾先後於100年5月22日、 100年9月3日因持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪而為 警查獲（前者嗣經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以100年 度偵字第11263號聲請簡易判決處刑，並經臺灣台北地方法 院以100年度簡字第3018號刑事簡易判決判處有期徒刑2月， 如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，於101年1月13 日易科罰金執行完畢，此業如前述；後者嗣經臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官以100年度偵字第25371號提起公訴，經本 院以101年度審易字第29 8號刑事判決判處有期徒刑3月，如 易科罰金，以新臺幣1, 000元折算1日確定，於101年7月9日 易科罰金執行完畢），此有臺灣台北地方法院檢察署檢察官 100年度偵字第11 263號聲請簡易判決處刑書、臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官100年度偵字第25371號起訴書在卷可參 ，詎竟於前開犯行屢被查獲後，再犯本件事實欄一、（一） 所示之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，且持有數量 日益龐大，顯然不知悛悔，又被告周珈佑正值青年，竟不思 以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即多次販賣第三級 毒品愷他命與他人，嚴重損及國民健康、戕害他人身心，且 犯後矢口否認販賣愷他命毒品之犯行，態度非佳，兼衡被告
周珈佑就事實欄一、（一）所示持有第三級毒品純質淨重20 公克以上之犯行坦承不諱，又其於附表二編號1、編號2、編 號3各次販賣毒品之數量、金額尚非甚鉅，販毒對象復僅有 證人張力懿1人，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切 情狀，就事實欄一、（一）部分量處有期徒刑一年二月，就 事實欄一、（二）分別量處如附表二所示之刑。又被告周珈 佑於事實欄一、（一）、（二）所示各次犯罪行為後，刑法 第50條業經修正，並於102年1月23日經總統公布，於同年月 25日施行，然被告周珈佑就事實欄一、（一）、（二）所示 各次犯行經本院量處之刑，均不得易科罰金，無論依修正前 或修正後刑法第50條規定，均屬併合處罰之數罪，即無有利 或不利之情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議 之意旨，自無庸適用刑法第2條第1項為新、舊法之比較，應 逕予適用現行有效之修正後刑法第50條第1項前段併合處罰 ，定被告應執行有期徒刑八年二月。並就沒收部分加以說明 ：（一）扣案如附表一編號1所示驗餘之愷他命為第三級毒 品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被 告周珈佑所犯事實欄一、（一）所示持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之罪所宣告之主刑項下諭知沒收（最高法院 100年度第3次刑事庭會議決議參照），至鑑驗用罄部分，既 已滅失，自無庸再予以宣告沒收。又扣案如附表一編號2用 以盛裝前開第三級毒品愷他命、而亦屬被告周珈佑所有之包 裝袋2個既具有防止毒品裸露、逸出及潮濕暨便於持有、攜 帶愷他命之功能，自均係供被告周珈佑犯事實欄一持有第三 級毒品純質淨重20公克以上犯行所用之物，至為顯然，爰依 刑法第38條第1項第2款之規定，於被告周珈佑所犯該罪所宣 告之主刑項下諭知沒收。（二）被告周珈佑於附表二編號1 、編號2、編號3所示時、地，販賣第三級毒品愷他命與證人 張力懿所得之價金各1,000元，係被告周珈佑各次販賣第三 級毒品犯行所得之財物，是應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，各於被告周珈佑所犯如附表二編號1、編號2、 編號3所示販賣第三級毒品罪所宣告之主刑項下分別諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。（三）扣 案如附表三編號1所示驗餘之愷他命為第三級毒品，係屬違 禁物，且為被告周珈佑最後一次即附表二編號3所示販賣毒 品犯行後為警查獲、其基於販賣之意圖而持有之售餘毒品， 應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告周珈佑所犯附表 二編號3所示販賣第三級毒品犯行所宣告之主刑項下諭知沒 收（最高法院97年度台上字第3258號刑事判決意旨參照）， 至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。又扣
案附表三編號2所示用以盛裝前開第三級毒品愷他命、而亦 屬被告周珈佑所有之包裝袋1個既具有防止毒品裸露、逸出 及潮濕暨便於持有、攜帶愷他命之功能，而係供被告周珈佑 持有前開意圖供販賣之售餘愷他命毒品所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，對被告周珈佑於附表二編 號3所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收。又上開包裝袋1個 既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，核無依 同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 」之必要。（四）經查，目前臺灣各家電信業者均認客戶於 申請門號並取得SIM卡後，即取得該SIM卡之所有權，此有司 法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函可稽。查扣 案行動電話門號0000000000號SIM卡及其配用之ELIYA廠牌行 動電話1支均係周珈佑所有，此據被告周珈佑供承明確，又 上開行動電話係被告周珈佑用以與張力懿聯絡附表二編號1 至編號3所示販賣第三級毒品犯行所用之物，此據證人張力 懿證述明確，是核屬被告周珈佑所有供其犯附表二編號1至 編號3所示販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，對被告周珈佑於附表二編號1至編 號3所示之罪所宣告之主刑項下均分別諭知沒收。又上開被 告周珈佑所有之行動電話門號0000000000號SIM卡及其配用 之ELIYA廠牌行動電話1支既均經扣案，在事理上即無全部或 一部不能沒收之虞，核無依同條項之規定贅知「如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額」之必要。（五）扣案電子磅秤 1臺係被告周珈佑所有，此據被告周珈佑於本院審理中陳明 在卷。又被告周珈佑於附表二編號1至編號3所示時、地販賣 與證人張力懿之愷他命，各均係1小包、價值1,000元，業如 前述，是被告周珈佑於分裝各次販賣與證人張力懿之愷他命 前，為求價量相符，而先行秤度愷他命重量以符其售價，此 為事理之然，是堪認扣案電子磅秤1臺，核屬被告周珈佑用 以分裝如附表二編號1至編號3所示愷他命時秤度所售毒品重 量所用之物，而屬被告周珈佑所有供犯附表二編號1至編號3 所示販賣第三級毒品犯行所用之物，是應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，對被告周珈佑於附表二編號1至編號3 所示各罪所宣告之主刑項下均分別諭知沒收。又上開被告周 珈佑所有之電子磅秤1臺既經扣案，在事理上即無全部或一 部不能沒收之虞，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額」之必要。（六）按分裝袋雖可供 包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開分裝袋之用 途，似非專供包裝毒品使用一途，尚可作為其他物品包裝之 用，苟尚未使用，應祗能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物
，與毒品危害防制條例第19條第1項規定所指供販賣毒品罪 所用之物，難謂相合（最高法院94年度臺上字第4591號判決 意旨參照）。經查，扣案分裝袋1包係被告周珈佑所有，業 據被告周珈佑供承在卷。又被告周珈佑於附表二編號1至編 號3所示時、地販賣與證人張力懿之愷他命，各均係1小包、 價值1,000元，迭如前述。是被告周珈佑於各次分裝如附表 二編號1至編號3所示愷他命後所餘而未經取用之分裝袋1包 ，顯係預備供其分裝各如附表二編號1至編號3所示愷他命所 用之物，而屬被告周珈佑所有預備供犯附表二編號1至編號3 所示販賣第三級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2 款之規定，對被告周珈佑於附表二編號1至編號3所示各罪所 宣告之主刑項下均分別諭知沒收。（七）至警方於事實欄一 、（一）所示時、地扣案之白色細顆粒1包，經送正修大學 超微量研究科技中心鑑驗結果，呈第三級毒品愷他命陰性反 應，此有正修大學超微量研究科技中心100年10月24日檢驗 報告（報告編號：DR00-0000-000）、正修科技大學103年3 月6日正超微字第0000000000號函及函附之正修大學超微量 研究科技中心103年2月25日檢驗報告（報告編號：DR00 -0000-000）在卷可稽，而堪認與本案無關，不予宣告沒收 。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴，對