臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1892號
上 訴 人
即 被 告 傅新生
選任辯護人 金志雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院102 年度訴字第1883號，中華民國103 年5 月8 日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第21364
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、傅新生曾有違反商標法、竊盜、傷害、妨害自由、違反麻醉 藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等多 項前科（以上均不構成累犯），其明知海洛因、甲基安非他 命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所 列管之第一級、第二級毒品，甲基安非他命亦屬中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（ 禁藥），不得販賣、持有或轉讓他人，竟分別基於意圖營利 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利及轉 讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000 號、0000000000號及0000000000號等行動電話，作為與吳韋 慶聯絡之工具，先於如附表一編號一所示之時間、地點，販 賣第一級毒品海洛因予吳韋慶1 次，復於如附表一編號二所 示之時間、地點，1 次同時販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命予吳韋慶，再於如附表一編號三所示之時 間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予吳韋慶1 次（各次 交易或轉讓毒品之種類、價格、數量及方式，詳如附表一各 編號欄所示，所得價金均未扣案）。嗣因警方對吳韋慶所持 用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺傅新生 涉嫌販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命，乃於 民國102 年8 月14日下午3 時20分許，持臺灣新北地方法院 檢察署檢察官所核發之拘票，在新北市○○區○○路00號前 將傅新生拘提到案，並持臺灣臺北地方法院核發之搜索票， 對其臺北市○○區○○○路0 段00巷00號5 樓之1 、新北市 ○○區○○路000 號3 樓居所進行搜索，扣得與本案無關之 行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），而查 悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械 力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電 話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生 證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽 電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄 譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之 基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序 而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認 譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第 165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（ 最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以 下所引用之上訴人即被告傅新生、證人吳韋慶所使用之行動 電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審 法院核發102 年度聲監字第161 號、102 年度聲監續字第 428 號通訊監察書及電話附表在卷可參（見偵卷第4 頁正面 至第5 頁背面），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之 真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定 程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。二、被告之辯護人主張證人吳韋慶之警詢及檢察官偵訊筆錄均無 證據能力云云。經查：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。查證人吳韋慶於警詢時之陳述，屬審判外之陳述，又無 刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定得例外作為證據之情形 存在，被告及其辯護人於本院又爭執證人前開證述，認為無 證據能力，本院爰未以其警詢時之陳述為認定被告犯罪事實 之依據。
㈡再按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。經查，證人吳韋 慶於檢察官偵查中之證述，係以證人之身份，經檢察官告以 具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之 處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，另該證人於 檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其
自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未主 張並釋明顯有不可信之情況，且於原審審理時，經以證人身 分傳訊吳韋慶到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問 之機會，已保障被告訴訟上之權利，本院審理時，並再提示 上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人 依法辯論，完足證據調查之程序，是證人吳韋慶於偵查時之 陳述具有證據能力並得採為證據。被告之辯護人於本院雖主 張：證人吳韋慶偵查中陳述與監聽譯文完全不同，因為是以 監聽譯文去導出偵訊筆錄，是誘導訊問，故顯有不可信的狀 況云云，然查，檢察官於證人未能清楚回想、陳述案發具體 情形之情況下，提示依法監聽之通訊監察譯文，以喚起證人 記憶，再由證人依其當時親身經歷而為自由陳述，此並非誘 導訊問可擬，亦非刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定之顯 有不可信之情況，辯護人此部分指摘容有誤會。三、再查，本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上 外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含文書證據、物證 等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而 於本院準備程序中，檢察官均同意有證據能力，被告及其辯 護人則對於證據能力並不爭執，僅爭執證明力（見本院卷第 62頁正面至第63頁正面），渠等於審判期日對法院提示之卷 證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議 ，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規 定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告傅新生矢口否認有何販賣第一、二級毒品 及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，於原審及提起上訴於本院 均辯稱：伊沒有販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥甲基 安非他命予吳韋慶，伊3 次與吳韋慶見面都是講借錢的事情 ，沒有提到毒品；102 年2 月11日伊有與吳韋慶在臺北市中 山區林森北路與長春路口附近之全家便利商店前見面，當天 吳韋慶要跟伊借新臺幣（下同）1 萬元，但伊只有5 千元， 當日譯文中所講到的是指仿冒手錶及飾品；102 年2 月12日 也是與吳韋慶在上開全家便利商店見面，吳韋慶也是要向伊 借錢，當日譯文中提到的「兩個半」是指七千五，「一半」 是指五千，「二個」是指一萬，「小的」是指手錶；102 年 4 月3 日伊與吳韋慶係在上開全家便利商店見面，不是在伊 新生北路居所內（本院按，被告於本院準備程序時，已不爭 執2 人在被告新生北路居所見面乙事），因為吳韋慶有跟伊
週轉金錢，伊有拒絕過幾次，這次只好給他仿冒的萬寶隆筆 ，並沒有販賣毒品這些事情，而且吳韋慶因另案被查獲販賣 毒品之數量很大，怎麼可能跟伊購買那麼小量的毒品云云。 惟查：
㈠被告確實有以其所持用之門號0000000000號、0000000000號 及0000000000號等行動電話，與證人吳韋慶所持用之門號00 00000000號行動電話，分別於102 年2 月11日、同年2 月12 日及同年4 月3 日進行通話，通話時間、內容詳如附表二各 編號所示，被告並於附表一編號一至三所示之時間、地點與 證人吳韋慶見面等情，已據被告於警詢、偵查及原審坦承不 諱，並於本院準備程序及審理時坦認在卷（見本院卷第61頁 背面、第94頁正面），並有原審法院核發102 年度聲監字第 161 號、102 年度聲監續字第428 號通訊監察書及電話附表 （見偵卷第4 頁正面至第5 頁背面）及前揭門號之行動電話 門號通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第16頁正面至第19頁背 面），此部分事實首堪認定。
㈡次查，關於被告分別於如附表一所示之時間、地點販賣海洛 因、甲基安非他命或轉讓甲基安非他命予證人吳韋慶等節， 業據證人吳韋慶先於偵查中結證稱：0000000000號係其曾使 用之門號，其使用該門號與被告聯絡購買毒品，其都稱呼被 告為傅哥，被告都稱呼其為慶仔（臺語），其有向被告購買 海洛因及安非他命，102 年2 月11日其以4 千元至5 千元之 價格向被告購買海洛因1 公克，交易地點是在臺北市林森北 路與長春路口附近之全家，是由被告親自交付海洛因，但沒 有收取現金，其事後有交付現金，當天其坐計程車過去。 102 年2 月12日這次交易其買2 公克安非他命，價格4 千元 ，又拿了0.5 公克海洛因，價格約2 千元，其在102 年2 月 12日這次交易時連同前次交易之款項一起交付給被告。102 年4 月3 日這次沒有買，是被告叫其過去試試看安非他命， 看品質好不好，被告沒有收錢，被告請其施用地點在臺北市 中山區林森北路附近，即被告之住處等語（見偵卷第62頁至 第71頁、第159 頁至第161 頁）；其復於原審審理時證述： 102 年2 月11日當天伊是向被告購買海洛因，102 年2 月12 日伊是向被告購買安非他命，印象中應該是2 公克，價格為 4 、5 千元，伊當天另以2 千元向被告購買0.5 公克海洛因 ，102 年4 月3 日被告打給伊，說要請伊施用安非他命，試 看看安非他命的品質等語（見原審卷第110 頁正面至第114 頁背面），是由證人吳韋慶上開證詞可知，證人吳韋慶就如 附表一所示之毒品交易或轉讓毒品之時間、地點及毒品種類 、數量、價金等節，均前後證述一致。
㈢再查，參諸如附表二所示之通訊監察譯文內容，證人吳韋慶 所述「就今天半個而已」係指0.5 公克海洛因，「昨天就是 一個小的阿」係指1 公克海洛因，「一個另一種的」係指甲 基安非他命，「二吧」係指2 公克，而被告所稱「我有一個 好東西要給你看」係指被告請其試用甲基安非他命等情，已 據證人吳韋慶於偵查中證述明確（見偵卷第65頁），查買賣 毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係 ，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障 及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通 訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易 常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒 品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前 已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交 易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知 尚無違背。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思， 即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高 法院102 年度台上字第3010號判決意旨參照）。查證人吳韋 慶與被告間之通訊監察譯文，雖未明示毒品交易、轉讓之種 類、暗號、數量，但從其與被告通話內容顯示，足認其二人 就買賣、轉讓毒品有一定默契，否則何須以暗語為之，是以 之作為吳韋慶證詞之補強證據，並不違反經驗法則，堪認被 告與證人吳韋慶所聯繫之標的物，確為毒品無誤。且證人吳 韋慶於偵查中亦證稱：其與被告沒有金錢借貸關係，雖其曾 想向被告借款，係因被告向其提過，要其去租一間套房來放 東西，如果其不夠錢可以先借其，但後來被告並沒有借其錢 ，所以其就沒有去租套房，其沒有跟被告拿過仿冒手錶、萬 寶隆筆來轉賣，被告也沒有跟其提過可以提供仿冒手錶或萬 寶隆筆等語明確（見偵卷第159 頁至第160 頁），衡諸證人 吳韋慶與被告間既無仇隙恩怨，吳韋慶於偵查中經檢察官告 知具結義務及偽證處罰後，仍願意具結作證，以刑事責任擔 保其證言之真實性，衡情其實無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事 實，以構陷被告之動機及必要，且證人吳韋慶所述向被告購 買海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之過程， 均具體明確，詳細清楚，復與上開通訊監察譯文所載內容相 互吻合，其證言堪認屬實。
㈣被告上訴於本院辯稱：檢察官有誘導偵訊，因為檢察官在 102 年8 月29日有問吳韋慶說「你這一天購買的時候也有買 海洛因」，但整個警詢筆錄中伊都沒有看到這句話，因認吳 韋慶所述不實云云（見本院卷第93頁正面），惟查，遍觀全 卷，檢察官於102 年8 月29日當天，係提訊被告本人進行訊
問，並非證人吳韋慶（見偵卷第147 頁至第152 頁），再觀 之檢察官於102 年8 月13日、同年9 月12月曾兩次訊問證人 吳韋慶，其中檢察官於102 年8 月13日訊以：「你在警局稱 ，這次交易（按，此指102 年2 月12日）也有拿海洛因（提 示警詢筆錄）？」，證人吳韋慶明確回答：「這次交易我買 兩公克安非他命，又拿了0.5 公克的海洛因，0.5 海洛因大 約2 千元。」（見偵卷第65頁第14行至第16行），而證人吳 韋慶之警詢筆錄亦確實記載有：「一開始我是先跟傅新生說 現在錢還不夠，因為昨天我有跟他拿毒品還沒給錢，再來他 就跟我對帳，就是我總共跟他拿1.5 公克的海洛因，然後我 又跟他購買二級毒品安非他命2 公克，他又跟我約在臺北市 林森北路與長春路口見面交易. . . 」等語（見偵卷第14頁 第12行至第15行），是被告此部分所指，實係未能詳細勾稽 比對卷證資料所致，容有誤會。
㈤被告於原審及上訴於本院另辯以：吳韋慶一直向伊借錢，伊 不得已始為敷衍、見面云云。然觀之卷附如附表二所示通訊 監察譯文，被告與吳韋慶於同一日內，有多次互通電話紀錄 ，其中編號一②之102 年2 月11日下午3 時3 分11秒譯文， 係被告主動撥打給吳韋慶，而且被告主動表示：「你如果有 趕的話，你搭計程車，錢算我的，好嗎？」，苟吳韋慶真欲 向被告借款，被告不得已始敷衍之，然竟由被告本人主動聯 絡，更支付車資供吳韋慶前往，此已令人難以置信。另附表 二編號二①之102 年2 月12日凌晨2 時17分59秒譯文，亦係 被告主動於「凌晨」撥打電話給吳韋慶，而且被告竟表示： 「不急、不急、不急、不急，我是問你一下喔。」，亦令人 無法想像此為出借金錢之人所為之舉。又被告於102 年4 月 3 日係主動撥打電話予吳韋慶，並要求吳韋慶至被告位在臺 北市新生北路之居所，此有如附表二編號三所示之通訊監察 譯文在卷可證，依其中編號三①之102 年4 月3 日上午11時 16分40秒譯文所示，被告於電話內表示：「嗯，我有一個好 東西要給你看。」，嗣於編號三②之102 年4 月3 日上午12 時3 分2 秒之譯文中，被告更出言：「要要快喔，再慢一點 看不到東西，要快。」，此更非敷衍吳韋慶之舉，被告辯解 實與常理有悖，自難憑採。由此益徵證人吳韋慶於偵查中所 證述其確實基於購買毒品之動機而與被告以電話聯絡後見面 ，並進而向被告購買海洛因、甲基安非他命，及被告邀請證 人吳韋慶試用甲基安非他命，以確認毒品之品質是否良好等 情節，均非虛妄，堪以採信。綜合如附表二所示之通訊監察 譯文及證人吳韋慶前揭證述內容可知，被告確實於102 年2 月11日、同年2 月12日已在電話中與證人吳韋慶談妥交易之
毒品種類、數量及地點，並指示證人吳韋慶如何前往交易地 點，被告亦於102 年4 月3 日在電話中表示要給證人吳韋慶 看一個好東西，且多次以電話催促及指示證人吳韋慶至被告 位於臺北市新生北路之居所，彰彰明甚，故被告上訴所辯： 上開譯文內容均係伊與吳韋慶講借錢及仿冒手錶、飾品、萬 寶龍筆云云，顯係事後卸責之詞，此部分上訴理由委不足採 。
㈥又查，證人吳韋慶雖於原審審理時改異其詞，證稱：102 年 2 月11日當天是向被告購買海洛因，但價錢及地點其不記得 了，102 年2 月12日是購買安非他命，其當天同時有無向被 告購買海洛因，其不記得了，其係請被告幫忙向藥頭購買毒 品，其與被告見面，被告打電話給藥頭時其在旁邊，其給被 告錢後，被告離開10分鐘，回來就把毒品給其等語，然於同 次原審審理時，經蒞庭檢察官提示吳韋慶102 年8 月13日之 訊問筆錄後，證人吳韋慶稱：偵查中之證述均屬實在，應以 其偵查中之證述為準，其於審判中之證述因時間有點久，而 且其還有其他案件所以記憶不清等語（見原審卷第110 頁正 面至第114 頁背面）；再者，證人吳韋慶於偵查中已明確結 證稱：其於102 年2 月11日向被告購買海洛因1 公克，被告 親自交付海洛因，但沒收取現金，其於102 年2 月12日交易 時一起交付款項予被告等語（見偵卷第65頁），審酌證人吳 韋慶就於102 年2 月11日向被告購買海洛因時，並未同時交 付款項予被告乙節，於偵查中證述明白，足見證人吳韋慶於 原審審理時所為之證詞，已因距離本案毒品交易時間過於久 遠，而有記憶不清、模糊之情事存在，是證人吳韋慶於偵查 中之證述因距離本案毒品交易時間較近，記憶應較清晰、正 確，較為可信，證人吳韋慶於原審審理時之前揭證述，尚難 採為有利於被告之認定，被告辯護人上訴為被告辯稱：證人 吳韋慶對販賣海洛因的時間、數量與事實完全不對，對於購 買毒品是否有金錢交付，供述前後不一，及到底跟被告之間 有沒有借貸的金錢上往來，也供述不一，證述不實在云云， 自無足憑採。
㈦另查，被告辯以：證人吳韋慶因另涉販賣毒品案件，遭查獲 毒品數量非少，豈可能向伊購買少量毒品，足認證人吳韋慶 於本案之證述不實云云，辯護人亦為被告辯護：證人吳韋慶 係為求其所涉販賣毒品案件，可獲得減刑機會，始誣指被告 為其上手，有販賣及轉讓之行為云云。經查，證人吳韋慶因 自102 年4 月5 日起至同年5 月22日止，多次販賣海洛因、 甲基安非他命予案外人尹燕忠，為警於102 年5 月26日晚間 9 時19分許查獲，經檢察官提起公訴，並經原審法院論罪科
刑等情，此有原審法院102 年度訴字第1836號刑事判決1 份 在卷可稽，惟證人吳韋慶前揭販賣海洛因、甲基安非他命之 犯罪時間，均係在本案被告102 年2 月11日、同年2 月12日 、同年4 月3 日販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓禁藥甲基 安非他命予證人吳韋慶之後，且與本案之犯罪時間並未重疊 ，亦已相隔近2 個月之久，而證人吳韋慶於其所犯販賣毒品 案件中，從未曾表示被告為其毒品來源，以求減輕其刑之情 形，亦有上開刑事判決可參，況吸毒者間為求互通有無，而 相互販賣或轉讓少量毒品之情形，亦屬常見，購買毒品之數 量若干，亦視個人當時需求、資力等因素而定，要難僅以證 人吳韋慶另涉有販賣毒品之犯行或本案販賣毒品之數量非多 ，而遽認證人吳韋慶證稱被告曾有如附表一所示之販賣毒品 及轉讓禁藥之行為等語有何不實之情形，是被告前揭所辯及 辯護人為被告辯護部分，均不足採信。至被告上訴於本院所 辯：本件警方搜索時，並未查獲有關伊販毒相關物品乙節， 經查，員警係於102 年8 月14日下午3 時20分許，持臺灣新 北地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在新北市○○區○ ○路00號前將被告拘提到案，並持搜索票對其臺北市○○區 ○○○路0 段00巷00號5 樓之1 、新北市○○區○○路000 號3 樓居所進行搜索，固未查獲與販賣有關物品，此有拘票 、臺灣臺北地方法院102 年度聲搜字第1423號搜索票、搜索 扣押筆錄存卷可憑（見偵卷第33頁、第35頁、第36頁至第43 頁、第44頁至第48頁），惟審酌販賣毒品及轉讓禁藥等犯罪 ，未必皆留有相關跡證可資查考，另本案執行拘提被告暨搜 索時間，距離被告本案犯罪日期已有4 個月至6 個月之久， 未能查扣相關證物，核與常情並不相違，且本件事證有證人 吳韋慶前開各次證述及通訊監察譯文在卷可供佐參，已足認 定被告犯罪，是此部分並不足執為有利於被告之認定。 ㈧按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告就本案 自始即否認有販賣海洛因、甲基安非他命之情事，致無從得 知被告購入海洛因、甲基安非他命之確實價格及是否確有買 低賣高營利情事，惟販賣海洛因、甲基安非他命均係屬違法 行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量 再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、 當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意 圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承
犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被 告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利 ，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟 利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且 按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬 貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種 非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作 為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追 訴。準此，以目前毒品危害防制條例對於販賣第一、二級毒 品罪所科處之重刑（販賣第一級毒品，處死刑或無期徒刑； 販賣第二級毒品處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金）而言，若非有利可圖，被告豈會甘 冒重刑之處罰，而從事如附表一編號一、二所示之行為，足 見被告有營利之意圖，至為明顯。
㈨末查，被告之辯護人於本院聲請再度傳喚證人吳韋慶，欲證 明本件販賣之詳細細節內容，及吳韋慶之證言是否屬實；另 聲請調取行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81） 藥檢醫字第0000000 號及81年2 月8 日及（81）藥檢醫字第 001156號兩份函文，認吳韋慶並未因為本案而被起訴或判決 有施用或持有毒品之犯罪，原審徒執吳韋慶102 年5 月份之 尿液檢驗報告，認吳韋慶確有施用安非他命及海洛因犯行， 再據以為被告本案102 年2 月、4 月各次犯罪之佐證，係屬 錯誤。按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據 ，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163 條之 2 第1 項定有明文，而與待證事實無重要關係者，依該條第 2 項第2 款之規定，即屬不必要調查之證據。查證人吳韋慶 就本案待證事實，業於偵、審中結證在卷，其證述俱有證據 能力並得採為證據，已經本院逐一說明其證述得採為認定被 告犯罪事實之理由，此部分事證已臻明確，核無重覆調查之 必要，爰不予傳喚。另因本院並未採認證人吳韋慶於102 年 5 月27日被查獲時所採尿液之毒品嗎啡、甲基安非他命陽性 檢驗報告，以為認定被告本件犯罪之依據，是此部分亦無調 查之必要，均附此敘明。
㈩綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採，其分別於如 附表一所示之時地，販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基 安非他命予證人吳韋慶等犯行，洵堪認定，均應依法論科。二、論罪：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，甲基安非他命 亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販 賣之毒害藥品（禁藥），不得販賣、持有或轉讓他人。按行 為人轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予他人者，除成立 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行 為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處 斷，最高法院著有96年度台上字第3582號判決意旨可資參照 。經比較藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8 條第 2 項所定刑度結果，以藥事法第83條第1 項所定刑度較重， 依前述「重法優於輕法」之法理，被告所為如附表一編號三 所示轉讓甲基安非他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第 1 項之規定處斷。
㈡核被告所為，就如附表一編號一所示部分，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就如附表一編號 二所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附表一 編號三所示部分，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而 轉讓罪。就如附表一編號一、二所示部分，被告分別持有第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後予以販賣，其 持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其後販賣第一、 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至如附表一編號 三所示部分，被告所為持有甲基安非他命之行為與轉讓行為 係實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非 他命行為，藥事法既無處罰之明文，自不能再行割裂適用毒 品危害防制條例加以處罰。又就如附表一編號二所示部分， 被告以一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條本文規定，從一 重之販賣第一級毒品罪處斷。另被告所犯上開2 次販賣第一 級毒品及1 次轉讓禁藥等行為，時間、地點不同，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈢再按販賣第一級毒品罪之最輕法定刑為「無期徒刑」，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「無期徒刑以上」，不可謂不重。於此 情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其
情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則 。查被告如附表一編號一、二所示販賣海洛因之數量分別為 1 公克、0.5 公克，售出之數量非多，且獲利非鉅，與大量 販賣毒品之大盤毒梟之惡性顯難比擬，倘一律論處毒品危害 防制條例第4 條第1 項之法定本刑死刑或無期徒刑，不免過 苛，故認被告此2 次犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同 情，而有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度，猶 嫌過重，爰就如附表一編號一、二所示部分均依刑法第59條 規定酌減其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項、藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第 55條、第59條、第51條第5 款等規定，審酌被告為圖一己之 私，分別販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命予 他人，均會助長他人施用毒品之惡習，危害他人身心健康甚 大，亦危害社會治安，行為實有不當，兼衡被告之犯罪動機 、目的、手段、所生危害、犯後態度、販賣及轉讓毒品之次 數、數量、金額等一切情形，分別量處如附表一各編號主文 欄所示之刑，即編號一有期徒刑16年、編號二有期徒刑17年 、編號三有期徒刑8 月，定應執行刑為有期徒刑22年。並就 沒收部分說明：如附表一編號一、二所示被告販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得之價金共計1 萬元 ，係其犯販賣第一、二級毒品罪所得之財物，雖未經扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至扣案之行動電話 1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及未扣案之行動 電話3 支（分別內含門號0000000000號、0000000000號、 0000000000號等SIM卡各1枚），均非屬被告所有，且扣案之 行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），亦非被 告用以與本案交易對象聯絡之用，爰均不予宣告沒收。經核 其認事用法並無違誤，就各次犯罪之量刑均屬妥適，定應執 行刑部分，亦合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限， 且未逾自由裁量之內部界限，核與其罪責程度相稱，既未逾 越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無輕重失衡或違 反罪刑相當原則之情形。
㈡被告以上訴意旨所示各節否認犯罪，仍執前詞而為爭執，業 經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 103 年 11 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表一：傅新生販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命 予吳韋慶一覽表（金額：新臺幣）
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│編│交易或轉│交易或轉│交易或轉讓之│交易或轉讓之方│主文 │
│號│讓之時間│讓之地點│價格、數量 │式 │（即原判決附表三） │
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│一│102 年2 │臺北市中│以4 千元之價│吳韋慶以其持用│傅新生販賣第一級毒品，│
│ │月11日下│山區林森│格，販賣重量│之門號00000000│處有期徒刑拾陸年，未扣│
│ │午4 時6 │北路與長│約1 公克之海│75號行動電話，│案之販賣第一級毒品所得│
│ │分許 │春路口附│洛因1 次 │與傅新生所持用│財物新臺幣肆仟元沒收，│
│ │ │近之全家│（此次價金於│之門號00000000│如全部或一部不能沒收時│
│ │ │便利商店│後列編號二交│35號行動電話聯│，以其財產抵償之， │
│ │ │前 │易時一併交付│繫後，2 人在左│ │
│ │ │ │） │列時、地完成交│ │
│ │ │ │ │易 │ │
├─┼────┼────┼──────┼───────┼───────────┤
│二│102 年2 │同上 │分別以2 千元│傅新生以其持用│傅新生販賣第一級毒品，│
│ │月12日晚│ │、4 千元之價│之門號00000000│處有期徒刑拾柒年，未扣│
│ │間6 時1 │ │格，1 次同時│35、0000000000│案之販賣第一、二級毒品│
│ │分許 │ │販賣重量0.5 │號行動電話，與│所得財物新臺幣陸仟元沒│
│ │ │ │公克之海洛因│吳韋慶所持用之│收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │及2 公克之甲│門號0000000000│收時，以其財產抵償之，│
│ │ │ │基安非他命 │號行動電話聯繫│ │
│ │ │ │（此次價金連│後，2 人在左列│ │
│ │ │ │同上列編號一│時、地完成交易│ │
│ │ │ │部分一併交付│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
├─┼────┼────┼──────┼───────┼───────────┤
│三│102 年4 │傅新生位│無償轉讓數量│傅新生以其持用│傅新生明知為禁藥而轉讓│
│ │月3 日下│在臺北市│不詳之甲基安│之門號00000000│，處有期徒刑捌月。 │
│ │午1 時4 │中山區新│非他命1 次 │85號行動電話，│ │
│ │分後下午│生北路2 │ │與吳韋慶所持用│ │
│ │某時許 │段58巷50│ │之門號00000000│ │
│ │ │號5 樓之│ │75號行動電話聯│ │
│ │ │1 居所內│ │繫後，在左列時│ │
│ │ │ │ │、地，無償轉讓│ │
│ │ │ │ │甲基安非他命予│ │
│ │ │ │ │吳韋慶1 次 │ │