臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1865號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宗源
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院102年度訴字第2107號，中華民國103 年4月15日第一審無
罪判決部分（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字
第22759號、第25618號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳宗源明知愷他命（俗稱K 他命）係毒 品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基 於基於販賣第三級毒品之犯意，於102 年9月3日某時，以所 持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之 李羿璇聯絡，約定以1,500元販賣重量不詳之愷他命1包與李 羿璇，被告陳宗源並於上開通聯後某時，至臺北市中山區長 春路之新東陽店前交付重量不詳之愷他命1 包與李羿璇，李 羿璇則交付價金1,500 元與被告陳宗源。因認被告陳宗源涉 犯販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按，認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被 告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30 年上字第816 、1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可 資參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。易言之 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心
證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128 號判例意旨參考）。再證據之證明 力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證 據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成 確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有 對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為 獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛 偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他 人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方 法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述 之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院100 年度台上字第2866號刑事判決意旨參照）。又所謂補強證據 ，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有 關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事 實具有相當程度之真實性者而言（最高法院102 年度台上字 第4890號判決參照）。
三、公訴意旨認被告陳宗源涉有此部分販賣第三級毒品愷他命與 李羿璇，係以證人李羿璇於警詢、偵查中及本院審理時所為 之證述、以及被告陳宗源所持用門號0000000000號行動電話 通訊監察譯文1 份為其主要論據。被告陳宗源則於原審審理 時堅詞否認有公訴人所指此部分販賣第三級毒品之犯行，辯 稱：當日確有聯繫，但並未交易成功，伊實未有公訴人所指 於102 年9 月3 日販賣第三級毒品愷他命予李羿璇之犯行等 語，惟於本院行準備程序及審理時，均經合法通知而未到庭 。
四、經查：
㈠證人李羿璇於原審審理時業已證述：我稱呼被告陳宗源為「 魯拉拉」，而102 年度偵字第22759 號卷三第72頁所附編號 475、476號通訊監察譯文是我與綽號「魯拉拉」之間的對話 等語（見原審卷第144頁至第144頁反面）。又證人李羿璇與 被告陳宗源於102年9月3日之通訊監察譯文如下： ⒈102年9月3日晚間7時57分（編號475） 陳宗源：喂。
李羿璇：你現在方便到新東陽那邊嗎？
陳宗源：可是現在沒有煙，要等耶。
李羿璇：沒有煙，沒有咖啡？然後...
陳宗源：有咖啡，可是沒有煙。
李羿璇：那有水嗎？
陳宗源：沒有。
李羿璇：好，拜。
⒉102年9月3日晚間8時23分（編號476） 陳宗源：喂。
李羿璇：你在哪了。
陳宗源：要叫我過去嗎？
李羿璇：我現在在新東陽這邊。
陳宗源：我要買什麼過去？
李羿璇：就飲料，重點是飲料。
陳宗源：就剩咖啡啊。
李羿璇：飲料是什麼的？
陳宗源：就泡的咖啡，沒有易開罐的那種。
李羿璇：是喔，咖啡包裝一樣的。
陳宗源：不一樣的。
李羿璇：是喔，那那那那，等一下喔。
陳宗源：喔。
李羿璇：好啦，不然就改天好了。
陳宗源：不然你問別組看有沒有飲料。
李羿璇：好，拜。
㈡證人李羿璇於原審審理時證述略以：上開對話中，伊所說的 「煙」指的就是愷他命，水、咖啡就是水和咖啡；當天原本 要問被告陳宗源是否有煙，但是被告陳宗源說他那邊沒有， 伊後來找別人，所以當天是有交易，但不是跟被告陳宗源交 易；伊後面有打電話給別人，是打給酒店的少爺；伊只用「 煙」來代表愷他命，沒有用其他代號，編號476 譯文中伊所 說的飲料是真的飲料等語（見原審卷第144頁反面、第145頁 反面至第146頁反面）。觀諸上開通訊監察譯文，102年9月3 日晚間7 時57分證人李羿璇與被告陳宗源間之通話，證人李 羿璇主動向被告陳宗源詢問有無愷他命後，被告陳宗源已明 確向證人李羿璇回答「沒有」，被告陳宗源僅被動受話，並 未有主動兜售愷他命之情事。嗣後二人於同日晚間8 時23分 之通話亦同，且證人李羿璇僅欲向被告陳宗源購買「飲料」 ，對話中未曾出現代號為「煙」之愷他命的相關內容。自此 通電話內容，亦查無愷他命交易之客觀事證。從而，被告陳 宗源既已於上開第一通電話中向李羿璇表示並無愷他命可販 賣，於第二通電話中則未與李羿璇論及愷他命交易，通話結 束前，李羿璇見被告陳宗源未能供貨，遂稱：「好啦，不然 就改天好了。」被告陳宗源則答以：「不然你問別組看有沒 有飲料。」二人即結束通話等情觀之，證人李羿璇所證當日 並未向被告陳宗源購買愷他命，事後係向他人購買等語，始 與通訊監察譯文內容相符，而可採信，則被告陳宗源前揭所 辯，尚非虛妄。
㈢至證人李羿璇固曾為不利被告陳宗源之證述，分別於警詢時 證稱：伊於102年9月3日有向被告陳宗源購買愷他命1包，金 額為1,500 元，交易地點在臺北市中山區長春路上的新東陽 商店前云云（見102年度偵字第22759號卷三第70頁）；於偵 查中證稱：卷附之編號475、476號通訊監察譯文，是伊要跟 被告陳宗源買一包愷他命1,500 元，這次沒有交易成功，因 為被告陳宗源說沒有東西，但後來伊與被告陳宗源又通電話 約在長春路的新東陽前面交易，被告陳宗源本人拿了1 包愷 他命給伊，伊給被告陳宗源1,500 元，之後如編號475、476 號所顯示云云（見102年度偵字第22759號卷三第127 頁反面 ）；於原審審理時證稱：「（檢察官問：當時在警詢、偵訊 是否與事件發生時間較近，當時的回答是比較貼近事實？） 是。」等語（見原審卷第146頁）；再於本院審理時，應公 訴人之詰問而答稱：「（問：102年9月3日晚上時有無以電 話與被告聯繫要購買愷他命？）【沈思】我記得有打電話給 他，然後有問他，他如何回答我想不起來。」「（問：當天 妳有沒有向陳宗源買到愷他命？）有吧。」「（問：多少錢 ？）一千五百元，數量我不知道一包幾克，可能是3克吧。 」「（問：在什麼地方與他碰面拿到愷他命？）林森北路與 長春路路口，我記得有一個新東陽的店外面。」等語（見本 院卷第157頁反面），而為不利被告陳宗源之證述。然證人 李羿璇上開不利被告陳宗源之證述，卻有下列可指之瑕疵： ⒈證人李羿璇於原審審理時另已證述該日並未與被告陳宗源交 易，核與客觀之通訊監察譯文較為相符，已如上述。 ⒉又證人李羿璇於偵查中所證：於被告陳宗源向其答稱沒有愷 他命後，後來渠二人尚有通話並相約於臺北市中山區長春路 之新東陽商店前見面交易，完成交易後就如編號475、476號 所顯示云云，所證實與通訊監察譯文內容不符。況該時被告 陳宗源所持用之門號0000000000號行動電話仍受通訊監察， 倘該日真有證人李羿璇所稱於其交易未果後，又以電話聯繫 被告陳宗源而再相約見面交易乙事，應由檢察官提出相關通 訊監察譯文以為舉證。然依卷附被告陳宗源上開行動電話之 通聯譯文，於102 年9月3日與證人李羿璇上開通聯後，同日 即未再有通聯紀錄；而卷附編號475、476號所顯示之譯文， 即如上述，其內容顯亦非如證人李羿璇所證為其與被告陳宗 源交易成功後之對話，益徵其所證與客觀事證不符，不能採 取。檢察官固又以：被告陳宗源與證人李羿璇間，除通訊監 察所示譯文外，或另有聯絡方式，而未經原審詳查，致不能 佐證證人李羿璇前於警詢、偵訊時有關102年9月3日與被告 陳宗源曾交易第三級毒品愷他命之證述云云。然此節已據證
人李羿璇於本院審理時證述略以：伊與陳宗源係在酒店經朋 友介紹認識，從有陳宗源的電話到彼此間沒有聯絡止，期間 不到兩個月。平常僅以電話與陳宗源聯繫，彼此間未用其他 方式聯繫，僅知陳宗源有在賣愷他命，不知其從事何業等語 明確（見本院卷第157頁、第158頁）。顯見證人李羿璇與被 告陳宗源間除因交易愷他命而以電話聯繫外，並無交情，亦 未有其他聯繫方式。檢察官未能舉證上訴意旨有關被告與證 人李羿璇間另有其他聯繫方式之臆測，自應為有利被告之認 定。
⒊至證人李羿璇於原審固就檢察官之詰問證稱：「（問：當時 在警詢、偵訊與事件發生時間較近，當時的回答是否比較貼 近事實？）是。」然按證人之證言是否足以證明要證事實， 即證言是否具有實質之證據力，應以其是否具有憑信性為前 提，其憑信性如何，依自由心證原則，法院有斟酌取捨之權 ，惟法院之自由判斷，亦不能違背經驗法則及論理法則，尤 無所謂案重初供原則存在（最高法院94年度台上字第2677號 刑事判決意旨參照），自不得單以證人較前之陳述，否定較 後證述之憑信性。況證人李羿璇於原審審理時另證稱：我會 講出一包是1,500 元，是因為警察到伊家裡找伊時有搜到東 西，警察給伊的感覺是要伊認；伊在偵查中會指認被告陳宗 源，是因為在指認的照片中伊只認識被告陳宗源。那天檢察 官在問伊什麼東西伊也沒有在想等語（見原審卷第145 頁至 第145 頁反面），亦已透露其主觀上臆想倘能配合員警期望 而為陳述，對其較為有利等迴護自身之陳述動機，益徵警詢 所證未必與事實相符。
⒋證人李羿璇上揭本院審理時所證，已先敘明其記憶業已淡忘 ，語氣且多臆測；嗣經辯護人提示其原審所證內容而為反詰 問時，證人李羿璇且改稱：「真的不記得，我只記得沒有跟 他交易其他東西。」僅就其與被告陳宗源間曾成功交易愷他 命仍有印象，則所為不利被告陳宗源之證述是否與事實相符 ，仍堪置疑。綜合交互詰問全般意旨，其縱於本院審理時為 不利被告之上開證述，仍難逕採。
㈣綜上，依前引最高法院100 年度台上字第2866號刑事判決意 旨，縱證人李羿璇已明確指證販毒者之販賣犯行，其證詞且 無瑕疵可指，仍須有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足 以斷被告之罪。矧證人李羿璇於警詢、偵訊、本院審理時所 為不利被告之證述，或經其坦承有為維護自身而為不實陳述 之動機（警詢所證），或已與客觀通訊監察譯文內容不符（ 偵訊所證），或於同次交互詰問時為相互矛盾之陳述（本院 審理所證），非無可指之瑕疵；而卷附相關通訊監察譯文復
又不足以補強證人李羿璇有關指述，自不能單以證人李羿璇 前後非無瑕疵之證述，而為不利於被告陳宗源之認定。五、原審詳為審理後，以公訴人認被告陳宗源涉嫌於102 年9月3 日某時販賣第三級毒品愷他命與李羿璇所憑之證據，尚未達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為被告陳宗源有 利之認定。此外，復查無其他證據足資認定被告確有公訴意 旨所指此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，其犯罪不能證 明，而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴以被告陳宗源與證 人李羿璇間，除卷附通訊監察譯文外，或另有聯絡方式未遭 查獲，始未能佐證證人李羿璇前於警詢、偵訊時有關102年9 月3日與被告陳宗源曾交易第三級毒品愷他命之證述；又證 人李羿璇先前亦曾為不利被告陳宗源之證述，斯時離案發時 點較近，記憶當較為深刻云云，均無理由，業如前述（詳上 述四、㈢），應駁回其上訴。
六、又被告陳宗源經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳 述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日