臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1754號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃英烈
被 告 謝麗卿
上列上訴人等因被告等偽證等案件，不服臺灣新北地方法院 101
年度訴字第2681號，中華民國103 年4 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵續字第7 號、101 年
度偵字第7976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃英烈於民國100 年4 月9 日晚間9 時許，與其友人真實姓 名年籍不詳、綽號「阿貓」之成年男子及另一真實姓名年籍 不詳之黃姓成年男子（下稱「阿貓」、「黃姓男子」）在新 北市樹林區樹新路某小吃店內飲酒，黃英烈另撥打電話邀約 楊秋鎮，楊秋鎮遂應邀前往該小吃店。4 人飲酒至同日晚間 10時50分許，黃英烈、「阿貓」及「黃姓男子」因玩骰子與 楊秋鎮發生口角，3 人心生不滿，竟共同基於傷害之犯意聯 絡，推由黃英烈徒手毆打楊秋鎮，楊秋鎮起身反抗，「阿貓 」即持酒瓶砸楊秋鎮後腦部，黃英烈、「阿貓」及「黃姓男 子」再接續分別徒手或以腳踹踢之方式毆打楊秋鎮，致楊秋 鎮受有頭部外傷併頭皮裂傷（6 公分）、左第8 肋骨骨折等 傷害，而不支倒地，黃英烈、「阿貓」及「黃姓男子」則將 楊秋鎮拖出門外後，旋即進入小吃店內將鐵門關上。嗣楊秋 鎮勉力起身沿路旁尋求救助，仍因傷勢嚴重倒臥在樹新路 185 、187 號前，經路旁店家發現，報警處理，並通報救護 車到場將楊秋鎮送醫治療，始循線查悉上情。
二、案經由楊秋鎮訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告黃英烈於本院 準備程序中，均表示同意有證據能力，被告黃英烈僅爭執證 明力（見本院卷第59頁背面至第61頁正面），於審判期日對 法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前 未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，
並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第 159 條之5 規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃英烈固坦承於上開時間，與「阿貓」及 告訴人楊秋鎮在新北市樹林區樹新路某小吃店內飲酒之事實 ，惟矢口否認有何傷害犯行，其於原審辯稱：當日僅伊、「 阿貓」及楊秋鎮3 人一起喝酒，沒有「黃姓男子」，伊當日 剛好遇到「阿貓」，相約去喝酒，「阿貓」是流浪漢，伊沒 有辦法聯絡他，但伊與「阿貓」都沒有打楊秋鎮，因為伊隔 日清晨5 點要去進香，喝醉後就由「阿貓」騎機車載伊回家 ，至於「阿貓」有無再回去伊不曉得，伊離開前，楊秋鎮都 沒有受傷云云。其提起上訴於本院更辯以：楊秋鎮是伊同事 ，當日打電話約伊喝酒，表示2 人有交情，伊並沒有動機毆 打他，且楊秋鎮當時狀態屬於修正前刑法所稱之心神喪失、 精神耗弱，對於案發時狀況都無法記憶，更無法提出人證來 證明伊有毆打之行為，顯見其所述不實，另本案並未傳喚在 店內現場目睹事件發生之目擊者，自不能證明伊犯罪云云。 惟查：
㈠被告黃英烈與告訴人楊秋鎮為朋友關係，告訴人於100年4月 9日晚間9時許，經被告黃英烈以電話邀請，前往新北市樹林 區樹新路某小吃店內飲酒，被告黃英烈及其友人「阿貓」亦 有在場等情，已據被告黃英烈供承在卷（見原審卷第29頁背 面），且經證人即告訴人楊秋鎮於警詢、偵查及原審審理中 證述明確（見新北檢100年度偵字第15213號卷〔下稱偵字第 15213號卷〕第2頁正面、背面、第20頁、100年度他字第 5504號卷〔下稱他字第5504號卷〕第37之6 頁正面、背面、 第106頁背面，原審卷第181頁背面至第189 頁背面），並有 告訴人持用之門號0000000000號行動電話通話明細報表1 份 在卷可稽（見他字第5504號卷第11頁），此部分事實，首堪 認定。
㈡證人楊秋鎮於原審審理中證稱：黃英烈於100 年4 月9 日邀 伊至新北市樹林區樹新路浮洲橋下小吃店喝酒，期間黃英烈 與一名朋友先離開，之後又回來，接著黃英烈提議玩骰子， 可能是伊看錯骰子點數而發生爭吵，黃英烈就徒手打伊右肩 ，伊起身看黃英烈時，後腦就被黃英烈的朋友「阿貓」拿高 粱酒瓶打，接著「阿貓」、「黃姓男子」爬過桌子來打伊、 踹伊，2 、3 個人一起擁過來打伊，伊倒在地上後，想說若 不假裝暈倒就會被打死，所以假裝暈倒，他們3 人將伊拖出 門外，接著又進入小吃店內將鐵門關起，伊聽到他們進入小
吃店後才爬起來，伊流很多血，又不敢留在原地，想要去醫 院就一直沿樹新路走，後來流血過多倒在地上等語（見原審 卷第181 頁背面至第189 頁背面），與其於警詢、偵查中指 證遭被告黃英烈、「阿貓」及「黃姓男子」傷害情節（見偵 字第15213 號卷第2 頁正面、背面、第20頁、他字第5504號 卷第37之6 正面、背面、第106 頁背面），互核一致。衡以 證人楊秋鎮與被告黃英烈尚能相約飲酒作樂，應無仇怨糾紛 ，當無故意設詞誣陷被告黃英烈或其友人「阿貓」、「黃姓 男子」之必要。況且，告訴人楊秋鎮於同日晚間11時32分許 離開該小吃店後，渾身血跡走過新北市○○區○○路000 號 鴻隆電機行，即倒臥在該路段189 號前，經證人即鴻隆電機 行負責人劉鴻隆發現，而報警處理並通報救護車到場，告訴 人楊秋鎮經送往仁愛醫院急診，檢查結果係受有頭部外傷併 頭皮裂傷（6 公分）、左第8 肋骨骨折等傷害等情，已據證 人劉鴻隆於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見他字第 5504號卷第37之12頁背面、第59頁正面、背面、原審卷第 100 頁背面），並有新北市政府警察局樹林分局101 年9 月 20日新北警樹刑字第0000000000號函及所附新北市政府警察 局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、新北市政府警察局員 警工作紀錄簿、仁愛醫院100 年4 月18日診斷證明書（乙種 ）各1 份在卷足憑（見101 年度偵續字第7 號卷〔下稱偵續 字第7 號卷〕第59至62頁、偵字第15213 號卷第5 頁），觀 之上開診斷證明書所記載之傷勢，與證人楊秋鎮所述遭被告 黃英烈與「阿貓」、「黃姓男子」等人攻擊之過程、部位所 造成之傷勢相符，且傷勢如此嚴重，自無造假可能。又告訴 人楊秋鎮於案發後第一時間因傷勢過重倒臥路邊，經路人送 往醫院就醫，足徵證人楊秋鎮上開所指，應非臨訟砌飾之詞 ，洵可採信。
㈢被告黃英烈雖辯稱：當日僅伊與「阿貓」、告訴人楊秋鎮等 3 人在小吃店喝酒，因伊隔日要去進香，喝醉後由「阿貓」 騎機車載伊回家，伊離開之前，告訴人都沒有受傷云云。惟 被告黃英烈自承案發當日晚間9 時許邀請告訴人至新北市樹 林區樹新路之小吃店飲酒，卻未與告訴人一同結帳離去，逕 由「阿貓」搭載行返家，獨留告訴人在小吃店內，對於當日 消費金額如何支付及分擔乙節，毫無所悉（見原審卷第 291 頁背面），甚且對於「阿貓」之年籍或聯絡方式均不知情， 並辯稱：「阿貓」係流浪漢，當日是「阿貓」約伊去喝酒等 語（見偵續字第7 號卷第144 頁背面至第145 頁正面），所 辯各節均與常情有違，已難遽信。況且告訴人楊秋鎮於當日 晚間9 時許前往小吃店飲酒，至同日晚間11時32分倒臥路旁
經送醫急救止，未逾3 小時，期間被告黃英烈、「阿貓」及 告訴人除正常飲酒外，另有玩骰子助興，此為被告黃英烈所 自承（見偵字第15213 號卷第20頁），可見渠等應非短暫娛 樂，對照告訴人楊秋鎮倒臥路旁，回溯其在小吃店內遭人毆 傷之時，被告黃英烈等人確有可能在該小吃店內，而渠等於 飲酒後情緒控制能力較差，且因玩骰子過程發生口角，繼而 產生肢體衝突，更與常情無違，是被告黃英烈於原審空言辯 稱：伊先與「阿貓」離去，不知道何人打楊秋鎮云云，上訴 另辯以：伊沒有動機毆打楊秋鎮，且楊秋鎮對於案發時狀況 都無法記憶，更無法提出人證來證明伊有毆打之行為，顯見 其所述不實云云，均無足憑採。被告黃英烈夥同成年男子「 阿貓」及「黃姓男子」，推由被告黃英烈徒手毆打告訴人楊 秋鎮，再由「阿貓」持酒瓶砸楊秋鎮後腦部，被告黃英烈、 「阿貓」及「黃姓男子」再接續分別徒手或以腳踹踢之方式 毆打楊秋鎮，致楊秋鎮受有如事實欄所示之傷害，渠等具有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣至證人楊秋鎮於警詢、偵查中原均證稱遭被告黃英烈傷害之 地點在新北市○○區○○路000 號仙翔小吃店內乙節，嗣於 原審審理中則已改證稱：100 年4 月9 日被告黃英烈打電話 告訴伊小吃店的地址，因為視線不好，伊到達附近後，被告 黃英烈在小吃店門口接伊；伊之前不認識同案被告謝麗卿， 也不確定當時謝麗卿是否在店內，因為警員去調監視器畫面 後告訴伊老闆娘是謝麗卿，所以伊才對謝麗卿提出偽證告訴 等語（見原審卷第97頁正面、第99頁背面），是以證人楊秋 鎮所指案發地點係在新北市○○區○○路000 號仙翔小吃店 內乙節，應係事後警員至告訴人楊秋鎮倒臥地點旁即上址仙 翔小吃店調取監視錄影畫面遭拒，證人楊秋鎮因而誤認係在 該場所內發生。再參以被告黃英烈於原審審理時亦以證人身 分具結證稱：當日是「阿貓」帶伊去仙翔小吃店附近的卡拉 OK店喝酒，並不是在仙翔小吃店，至於在哪間小吃店伊也不 知道；伊在電話中向楊秋鎮說在樹新路，因為楊秋鎮說他在 朋友家喝的不滿意，要過來找伊，因此伊叫楊秋鎮到樹新路 再打給伊等語（見原審卷第104 頁背面至第106 頁正面）， 是被告黃英烈既已坦認當日確有邀請告訴人楊秋鎮前往新北 市樹林區樹新路上某小吃店內飲酒，惟地點並非仙翔小吃店 ，足認本案案發地點係在新北市樹林區樹新路某小吃店內， 惟非樹新路187 號之仙翔小吃店，應可認定，證人楊秋鎮所 指案發地點錯誤，對於被告黃英烈上開傷害犯行之認定，並 無影響，併此說明。
㈤被告黃英烈上訴於本院雖主張：本案並未傳喚在小吃店內現
場目睹傷害事件發生之目擊者，自不能證明伊犯罪云云。按 當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認 為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項 定有明文，而與待證事實無重要關係者，依該條第2項第2款 之規定，即屬不必要調查之證據。經查，本案依據被告黃英 烈所述其之前就找不到「阿貓」，無從查知「阿貓」其人真 實姓名年籍等語，再依被告黃英烈、謝麗卿一致之供述，可 知「阿貓」業已於案發後103年年初死亡（見本院卷第61 頁 背面），另被告黃英烈矢口否認案發當晚有「黃姓男子」其 人，故實際上已無法就「阿貓」、「黃姓男子」加以調查。 另被告黃英烈於本院亦明白供稱：當天在哪一個小吃店喝酒 伊也忘了，之後伊也沒有辦法確認，因為當時伊也喝醉了等 情在卷（見本院卷第59頁正面），是本案因無從得知確實案 發地點之該小吃店地址，自無法據以知悉當時有無他人在場 目擊而據以傳喚。況因本院已逐一說明認定被告黃英烈共同 傷害犯行之理由，已如上述，此部分事證已臻明確，核無重 覆調查之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告黃英烈所辯不足採信，其傷 害犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告黃英烈所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被 告黃英烈與成年男子「阿貓」、「黃姓男子」就上開傷害犯 行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三、駁回上訴之理由：
㈠原審就被告黃英烈部分同此認定，因依刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，審酌被告黃英烈前有傷害之犯罪前 科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，雖均未構成累 犯，然足徵素行不佳，又其為高中畢業、擔任送貨司機（見 偵字第15213 號卷第3 頁調查筆錄），智識程度及社會經驗 甚足，竟無法控制情緒，因在小吃店與告訴人楊秋鎮偶起爭 執，即萌生傷害犯意，以徒手、酒瓶、踹踢等手段，共同毆 打告訴人之頭部及身體等重要部位，致告訴人所受上開傷害 非輕，兼衡其犯罪後否認犯行，迄今並未與告訴人和解賠償 損害之態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰 金之折算標準，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告黃英烈以上訴意旨所示各節否認犯罪，仍執前詞而為爭 執，業經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴為無理 由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告謝麗卿明知被告黃英烈確有於100年4月
9日晚間至其所經營位於新北市○○區○○路000號之仙翔小 吃店用餐，竟基於偽證之犯意，於101年2月24日9 時26分許 ，在臺灣新北地方法院檢察署101年偵續字第7號案件偵查程 序中，就案情有重要關係事項供前具結而為虛偽陳述，證稱 ：「（問：100年4月9 日楊秋鎮、黃英烈有無到仙翔小吃店 用餐）？黃英烈沒有來...」、「（問：100年4月9日晚上小 吃店是否有人鬧事？）... 但是黃英烈當天沒有去」、「黃 英烈這個人那天完全沒有到我店裡，我敢跟你保證他那天真 的沒有來我店裡」等不實事項，因認被告謝麗卿涉犯刑法第 168條偽證罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨 參照）。次按刑法第168 條偽證罪所謂「虛偽之陳述」，係 指與案件之真正事實相悖者，始克當之（最高法院69年台上 字第2427號判例意旨參照）。又按此「虛偽之陳述」，必須 行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；質 言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意 為不實之陳述而言，如行為人就其聽聞而為證述，或因誤會 或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳 述之犯罪構成要件有間，則不能以本罪相繩（最高法院92年 度台上字第4895號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告謝麗卿涉有上開偽證犯行，無非係以：證人 即同案被告黃英烈於警詢及偵查中之證述、被告謝麗卿於偵 查中之供述、證人即告發人楊秋鎮及證人即仙翔小吃店對面
樹新路78號住戶莊火源於警詢、偵查中之證述、證人即樹新 路181 號鴻隆電機行負責人劉鴻隆及證人即本案到場處理員 警蔡翰宗於偵查中之證述、證人即樹新路171 號小吃店吳清 及張秀英於警詢、偵查中之證述、新北市政府警察局樹林 分局101 年9 月20日新北警樹刑字第0000000000號函暨新北 市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、員警工作 紀錄簿各1 份、臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵續字第 7 號案件101 年2 月24日偵訊筆錄1 份及被告謝麗卿之證人 結文1 紙、新北市○○區○○路000 號至203 號街道示意圖 1 紙、案發現場附近街道及店面照片29張、樹新路187 號仙 翔小吃店現場照片4 張等，執為論據。
四、訊據被告謝麗卿固坦承有於101 年2 月24日同案被告黃英烈 傷害案件偵查中為前揭證述，惟堅決否認有何偽證犯行，辯 稱：伊向檢察官說有打架之事應該是100 年4 月4 日那次， 黃英烈於100 年4 月9 日確實未到仙翔小吃店喝酒，楊秋鎮 也不是在伊店裡被人打等語；原審辯護人則為其辯護稱：被 告謝麗卿誤以為檢察官係詢問關於100 年4 月4 日晚間10時 許之另案鬥毆事件，100 年4 月9 日同案被告黃英烈、「阿 貓」未曾前往仙翔小吃店消費，是其向檢察官證述同案被告 黃英烈當日未前往仙翔小吃店，並無虛偽陳述之故意，況且 同年4 月9 日楊秋鎮遭人傷害之地點亦非在仙翔小吃店，已 據證人楊秋鎮、黃英烈等人證述明確，是被告謝麗卿證述內 容完全與事實相符等語。經查：
㈠被告謝麗卿於101 年2 月24日9 時26分許，在臺灣新北地方 法院檢察署檢察官於第401 偵查庭訊問時，供前具結後，以 證人身份證述：「（問：100 年4 月9 日楊秋鎮、黃英烈有 無到仙翔小吃店用餐？）黃英烈沒有來，至於楊秋鎮有沒有 來我沒有印象。」、「（問:100年4 月9 日晚上小吃店是否 有人鬧事?)是有客人打架，但是黃英烈當天沒有去。」等語 ，業據被告謝麗卿坦認不諱（見原審卷第31頁正面、本院卷 第88頁正面），並有臺灣新北地方法院檢察署點名單、訊問 筆錄及證人結文各1 份在卷可參（見他字第5504號卷第67至 71頁），此部分事實，固堪認定。惟於100 年4 月4 日晚間 10時33分許，在新北市○○區○○路00號前（即仙翔小吃店 對面），確有證人陳林慶在內等4 人發生打架事件，經路人 報案後通知警員到場處理之事實，此有新北市政府警察局 102 年1 月30日函所附該局勤務指揮中心受理各類案件紀錄 單1 紙在卷可稽（見原審卷第44頁），且據證人陳林慶於原 審審理中到庭證稱：100 年4 月間，伊與王文清、廖學謙及 伊朋友等4 人在仙翔小吃店喝酒後發生誤會，因為廖學謙酒
後說他比較有錢，伊回說有錢有什麼好臭屁的，就在門口打 起來，伊與廖學謙都受傷流血倒地，小吃店就將鐵門拉下來 ，警察到場時其他3 人都跑掉，警察載伊回派出所，當日並 無護車到場等語明確（見原審卷第251 頁背面至第253 頁正 面），可見於100 年4 月4 日晚間，在仙翔小吃店確有發生 另案鬥毆事件，且該次鬥毆之當事人並非同案被告黃英烈及 告發人楊秋鎮至明。
㈡次查，參諸被告謝麗卿於101 年2 月24日檢察官訊問時，除 證述上開公訴意旨所指內容之外，另證稱：「（問：當天在 小吃店鬧事的情形為何？）我記得是晚上9 點多的事情，是 同一桌的客人之間鬧事，那桌客人好像有3 、4 個，不知何 故起口角後1 名男客動手打另1 名男客，不過這2 個互毆的 男客都是空手打鬥而已，沒有摔酒瓶，那桌客人有點酒，不 過那2 個互毆的男客也不是在庭的楊秋鎮，我並不認識這個 人，我知道的時候就已經打起來了，可是沒有很嚴重，我也 有勸架，我勸架之後他們又坐下來繼續喝酒，過了一會又打 起來，這樣斷斷續續大概有一個鐘頭，後來這桌客人離開之 後我就打烊休息了，大約是10點左右的事情。」、「（問： 那天互毆的情形有沒有人掛彩？）在外面我是不知道，在裡 面是有1 個人流鼻血。」、「（問：為何說『在外面我是不 知道』，你剛剛並沒有提到有人在外面打架的事情？）我是 關店前有聽到有人提到有人在外面打架，那時這桌客人剩一 個在店內，另外三個在店外。」、「（問：誰報的警？為何 報警處理？）我不知道是誰報的警，警察來的時候我鐵門已 經關下來了，然後不知道是誰有敲我的鐵門，我就出去看看 情形，我有看到一開始先打人的那個人在給警察作筆錄，我 沒有看到一開始被打流鼻血的那個客人，警察有沒有問我話 我忘記了。」、「（問：有無聽到救護車的聲音？）沒有， 那天也沒有叫救護車。」、「（問：當天是誰結的帳？）那 天最後在店裡面的那個客人是認識的客人，他跟我說今天要 先欠帳，所以我就讓他先欠帳，那個我認識的客人我都叫他 王先生，他們那天欠多少錢我已經不記得了。」等語（見他 字第5504號卷第68頁背面至第69頁正面），核與證人陳林慶 前開所述100 年4 月4 日鬥毆事件之情節大致相符，然此則 與證人楊秋鎮前揭指稱係遭同案被告黃英烈等3 人共同下手 實施傷害之情，迥然有異，堪徵被告謝麗卿所辯其於偵查中 誤認檢察官詢問之鬥毆事件係指100 年4 月4 日發生之事等 語，尚非全屬無稽。況且被告謝麗卿於101 年5 月25日檢察 官訊問時即又證稱：「（問：100 年4 月9 日仙翔小吃店有 無開門營業？）是有，但是沒有客人。「（問：上次你因為
黃英烈涉嫌傷害罪，前來本署開庭作證時，稱有客人來店並 且還用賒帳的方式消費，為何今日又說那天沒有客人呢？） 因為我後來回去想了一下，4 月9 日那天並沒有客人，所以 我很早就休息了，因此上次應該是說錯了。」、「（問：為 何你說4 月9 日沒有客人，但是黃英烈卻說他4 月9 日有到 仙翔小吃店消費？）應該是他搞錯日期了，我很確定4 月9 日我有營業，但是沒有客人，所以很早就休息了，我不知道 為何他們都會說4 月9 日有到我仙翔小吃店消費，因為我們 那附近有3 家店，可能是他們搞錯了。」等語（見101 年度 偵字第7976號卷〔下稱偵字第7976號卷〕第9 頁），及於 101 年11月20日檢察官訊問時證稱：「（問：為何告訴人說 ，黃英烈就是在你開的仙翔小吃店與朋友一起毆打他？）他 那天不是在我的仙翔小吃店，我們那附近有3 家店，他是在 171 小吃店被打。」、「（問：你怎麼知道他是在171 小吃 店被打？）因為我那天沒有生意，我在店門口講電話，我就 是看到有一個人躺在171 小吃店的門口地上，該人就從 171 小吃店爬起來，走經過我的店前面，再走到我店的隔璧，樓 下是代書的地方（本院按，此係指樹新路189 號地政士事務 所），我有看到那個人扶代書的大門，後來我朋友叫我上樓 ，早點休息，我就上去了，並且把大門拉下，後來沒多久救 護車就來我店裡樓下，我朋友就問我為何樓下有救護車，我 就說可能是樓下那個被打人。」、「（問：為何你原本擔任 證人時證稱100 年4 月9 日晚上店裡有男客喝酒鬧事及打架 ，但黃英烈沒有來，但你遭告偽證罪之後，卻改稱當天你的 店裡雖然有營業，但沒有客人，為何會更改說法？）當天我 是有這樣跟檢察官講沒有錯，可是2 天前有客人打架，可是 他們和解了，沒事了，我後來想到不是這件事情，我都知道 。」等語（見他字第5504號卷第135 頁至第137 頁），被告 謝麗卿迭就其錯置本案鬥毆事件之情向檢察官解釋，益徵其 應無明知為不實之事項而故為虛偽陳述之主觀犯意。 ㈢繼查，證人即同案被告黃英烈於100 年5 月3 日警詢、同年 6 月24日檢察官訊問時，即已供稱其與告發人楊秋鎮係在新 北市樹林區樹新路上之某小吃店喝酒，對於飲酒之確切地點 則因酒醉而表示忘記等情，此有各該調查筆錄及訊問筆錄在 卷可稽（見偵字第15213 號卷第3 頁至第4 頁、第20頁）， 可見證人黃英烈案發之初，並未明確證述其飲酒地點係在新 北市○○區○○路000 號仙翔小吃店內。嗣因告發人楊秋鎮 指稱在上址仙翔小吃店內遭同案被告黃英烈傷害，警方及檢 察官始循此詢問同案被告黃英烈，此有100 年12月9 日調查 筆錄、101 年2 月24日及同年10月19日訊問筆錄各1 份在卷
可查（見他字第5504號卷第37之4 頁正面至第37之5 頁背面 、第69頁、偵續字第7 號卷第143 頁至第146 頁）。又證人 黃英烈於原審審理中明確證述：當日是伊朋友「阿貓」帶伊 去仙翔小吃店附近的卡拉OK，也是在樹新路上，伊從未向檢 察官說是在仙翔小吃店喝酒，那都是楊秋鎮說的，伊只說是 在仙翔小吃店門口等待楊秋鎮而已等語（見原審卷第103 頁 背面至第105 頁正面），實難逕憑證人黃英烈未積極予以否 認，甚或假意配合調查而為供述，即遽認案發地點係在被告 謝麗卿經營之樹新路187 號仙翔小吃店內。
㈣再查，證人即告發人楊秋鎮於警詢及偵查中雖均證稱：伊係 在仙翔小吃店內遭黃英烈等人毆打等語（見偵字第15213 號 卷第2 頁、第20頁、他字第5504號卷第37之6 頁正面、背面 ）。惟證人即樹新路181 號鴻隆電機行負責人劉鴻隆於警詢 、偵查及原審審理中均證稱：伊當時在181 號之鴻隆電機行 門口抽煙，看見楊秋鎮渾身是血，自行走路從伊店門口右邊 往左邊方向走過去，走了約50公尺即4 、5 間店面距離，昏 倒在一家代書事務所即185 或187 號前，伊趕快叫救護車將 他送醫等語（見他字第5504號卷第37之12頁正面至第37之13 頁背面、第59 頁正面、背面、原審卷第100 頁背面至第101 頁背面），足見告發人楊秋鎮並非自始倒臥在仙翔小吃店前 ，而係由他處步行至仙翔小吃店後，始因傷勢嚴重倒臥在該 處，則證人楊秋鎮證稱其飲酒之地點係在仙翔小吃店乙節， 顯非無疑。況參諸證人楊秋鎮於原審審理時證稱：伊駕駛之 汽車係停放在背對小吃店之左前方的對面等語（見原審卷第 98頁正面），及證人劉鴻隆於原審審理時證稱：楊秋鎮事後 回現場牽車並向伊道謝，伊看到楊秋鎮的車停放在樹新路 177 號五金行的對面等語（見原審卷第101 頁背面），對照 卷附之新北市○○區○○路000 ○000 號街道示意圖可知（ 見偵續字第7 號卷第74頁），案發時告發人楊秋鎮飲酒之小 吃店，應係在樹新路177 號往171 號方向，亦即以樹新路 177 號店面為中心，背對該店面時之右手處，如此始有可能 於背對該小吃店時，汽車在左前方處即樹新路177 號五金行 對面，可見告發人楊秋鎮當時飲酒之小吃店應非仙翔小吃店 ，甚為明確。綜上足徵被告謝麗卿於偵查中證稱同案被告黃 英烈於100 年4 月9 日未前往仙翔小吃店消費乙情，應屬事 實。
㈤又查，證人即樹新路78號住戶莊火源於101 年9 月20日偵查 中固證稱：伊住處係樹新路78號，在仙翔小吃店正對面，伊 於100 年4 月9 日晚間10時許，看到1 名男子被3 名男子拖 出仙翔小吃店後就將該男子放在地上，3 名男子進入仙翔小
吃店，因為店門是關起來的，伊無法看進去，被拖出來的男 子如何被打，伊沒看到等語（見偵字第7976號卷第36頁背面 ）。惟證人莊火源於100 年7 月21日警詢及同年8 月23日偵 查中係證稱：伊住在新北市○○區○○路00號即187 號對面 ，於100 年4 月9 日晚間10時50分許，伊在門口聽到非常大 的吵架聲音，看見對面即樹新路187 號前有2 、3 名男子在 圍打1 名男子，1 名男子倒地受傷，沒多久警察就來，因為 不關伊事情，所以看到警察來就沒有再看了，且馬路有20公 尺寬，又是晚上，伊也沒看清楚是何人在打架等語（見偵字 第15213 號卷第29頁正面、背面、100 年度調偵字第1883號 卷第9 頁正面、背面）。查證人莊火源於距離案發較近之警 詢及偵查中，均係證稱該小吃店外有2、3名男子圍毆另1 名 男子，該名男子倒地受傷，並非直接遭人拖出店外即棄置地 上，所述目擊鬥毆之情節，顯有不一。再者，依證人楊秋鎮 於警詢及偵查中指訴遭同案被告黃英烈等人毆打，假裝暈倒 後遭渠等拖出門外，渠等進去店內將店門拉下來，伊便起身 要去開車離開，後來失血過多暈倒等情（見他字第5504號卷 第37之6頁正面、背面、第106頁背面），可見同案被告黃英 烈將證人楊秋鎮拖出門外即進入小吃店，未再有傷害行為， 則證人莊火源所述看見仙翔小吃店外有2、3名男子圍毆1 名 男子之鬥毆案件，是否即係100年4月9 日之事，殊屬有疑。 嗣證人莊火源於103年2 月11日原審審理時又證稱：伊於100 年4月某日晚間看到伊住處對面有3、4個人在打架，打了約2 、3 分鐘，沒看到有人從小吃店被拖出來，伊也沒注意小吃 店鐵門有無關上，之後有1 名男子倒地，沒看到他爬起來等 語（見原審卷第245頁背面至第248頁正面），亦與其上開所 述目擊1 名男子遭人拖出仙翔小吃店外乙節，並不相符，自 難以其前後不一之證述，逕認本件傷害案發地點係在仙翔小 吃店。
㈥另查，證人劉鴻隆於偵查中固證稱：伊於100 年4 月9 日晚 間11時許，在181 號之鴻隆電機行門口抽煙，看見楊秋鎮渾 身是血，自行走路從伊店門口右邊往左邊方向走過去，走了 約50公尺即4 、5 間店面距離，即昏倒在一家代書事務所即 185 或187 號前，伊趕快叫救護車將他送醫等語（見他字第 5504號卷第59頁），及證人即本案到場處理員警蔡翰宗於偵 查中證稱：伊於100 年4 月9 日晚間11時許接獲勤務中心通 報有人路倒受傷，伊與同仁前往處理，發現楊秋鎮渾身是血 倒臥在樹新路185 、187 號中間；伊經由楊秋鎮告知係在仙 翔小吃店被打，遂前往仙翔小吃店調查，謝麗卿說監視器畫 面遭鎖住，要請廠商才能開所才能調閱，但是謝麗卿說她找
不到廠商等語（見他字第5504號卷第82頁正面、背面），然 依證人劉鴻隆、蔡翰宗上開證述，僅足以證明告發人楊秋鎮 渾身血跡倒臥在樹新路185 號及187 號附近，要難證明楊秋 鎮確係在仙翔小吃店內遭同案被告黃英烈等人傷害之事實。 至於被告謝麗卿未能配合警員調取仙翔小吃店監視器錄影畫 面乙節，亦無從逕認有刻意遮掩本案事實經過之動機，自不 足為不利被告謝麗卿之認定。
㈦末查，證人即樹新路171 號小吃店負責人吳清、證人即該 小吃店服務生張秀英於警詢及偵查中均證稱：100年4 月9日 在樹新路171 號小吃店內，並無發生客人打架鬧事之事等語 （見他字第5504號卷第103頁正面至第104頁背面、第113 頁 至第114頁），固可排除案發時告發人楊秋鎮係在該171號小 吃店內遭同案被告黃英烈等人毆打。惟觀諸卷附新北市樹林 區樹新路街道示意圖及街道、店面照片所示（見偵續字第 7 號卷第74 頁至第103頁），該路段除171號小吃店、187號仙 翔小吃店（已結束營業，現已改為貿易公司）外，另有 197 號之卡拉OK 店；又依證人即在171號小吃店對面開設麵攤之 杜錫鈞於原審審理時所證稱：樹新路上當時共有5 家小吃店 ，而樹新路171號小吃店往169號即往樹林方向另有2 家小吃 店等語（見原審卷第285 頁正面、背面），則告發人楊秋鎮 遭傷害地點，不無可能係在樹新路171號再往169號方向之某 小吃店內。是以，被告謝麗卿雖於偵查中曾向檢察官表示其 有看到1個人躺在樹新路171號之小吃店門口，該人起身後走 至仙翔小吃店等語，或可能因該人躺臥位置導致視距誤差， 或因告發人楊秋鎮傷勢嚴重，暫時倒臥在樹新路171 號前， 被告謝麗卿誤以為告發人楊秋鎮係在樹新路171 號小吃店內 遭人傷害，自難憑此遽認被告謝麗卿係刻意掩飾案發地點在 仙翔小吃店，或迴護同案被告黃英烈之傷害犯行，而故意虛 偽證述告發人楊秋鎮係在樹新路171 號小吃店遭人傷害等語 。
㈧綜上所述，被告謝麗卿辯稱其誤將100 年4 月4 日鬥毆事件 情節向檢察官陳述，非全屬無稽，且告發人楊秋鎮於100 年 4 月9 日遭同案被告黃英烈傷害之地點，確非在被告謝麗卿 經營之樹新路187 號仙翔小吃店內，已如前述，則被告謝麗 卿於偵查中證述：100 年4 月9 日有人鬧事，但黃英烈當日 未到仙翔小吃店用餐等語，其就鬥毆事件之日期或有誤會， 而同案被告黃英烈該日確實未前往仙翔小吃店用餐則屬事實 ，核均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，自不能對被告 謝麗卿遽以偽證罪相繩。
五、檢察官上訴意旨係以：⒈證人即同案被告黃英烈於100年4月
9 日當天係前往被告謝麗卿經營之仙翔小吃店用餐乙事，迭 據同案被告黃英烈、證人楊秋鎮於偵查中陳述明確，黃英烈 供稱該店老板娘叫「小辣椒」，且於該次偵訊過程中，經本 署檢察官當庭提示仙翔小吃店外觀照片供其等觀覽確認後， 其等均不改前詞，再佐以被告謝麗卿自承其綽號確係小辣椒 無誤等語，足認本件案發地點確係在被告謝麗卿經營之仙翔 小吃店甚明。⒉仙翔小吃店雖然確實在100年4月4 日發生民 眾糾紛之事，惟此與本件100年4月9 日鬥毆事件，究屬二事 。細究證人即100年4月4 日於仙翔小吃店發生糾紛之當事人 陳林慶、本件案發時仙翔小吃店外目擊證人莊火源、附近商 家老闆杜錫鈞等人之證詞，足見證人莊火源、杜錫鈞所見聞 者，實係本件被害人楊秋鎮之被害經過，被告謝麗卿辯稱係 誤認案發時間云云，無非意在混淆視聽，以此脫罪而已。⒊ 此外，依證人楊秋鎮、劉鴻隆所述，足見證人劉鴻隆所見聞 者，實係楊秋鎮先從仙翔小吃店步往他處後再行折返之過程 ，證人劉鴻隆既僅係見聞片段，原審何能以此認定案發地點 並非仙翔小吃店？至於證人即音響維修人員謝政達與被告謝 麗卿相識多年，早知被告營業時間皆為夜間，為何仍特地與 被告謝麗卿約定在營業時間前往維修調音，而絲毫不顧及其 調音行為會干擾用餐客人？又證人謝政達既知店外發生糾紛