臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1709號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾昆志
選任辯護人 劉世興律師
龔書翩律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服
臺灣桃園地方法院102年度訴字第712號，中華民國103年4月10日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字
第13304號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二「主文及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。附表二編號1、2、3、4、6部分應執行有期徒刑貳年拾月，扣案附表一所示之物均沒收。 事 實
一、庚○○與A女（民國81年7月生，真實姓名、年籍資料詳卷） 於98年1月至101年1月27日前後某日之期間內，彼此為交往 之男女朋友關係，期間兩人曾於99年11月5日分手後不久復 合。兩人交往期間，庚○○曾經A女同意，以其自己持用之 數位相機或筆記型電腦（如附表一編號1、2所示）拍攝A女 對鏡頭做出展露胸部、私處等數位照片（電子訊號）、兩人 性交（含口交）過程之照片及影片，並由庚○○將之轉換成 電子檔案（電磁紀錄）儲存在其持用之筆記型電腦暨外接式 行動硬碟（即附表一編號2、3所示）。詎庚○○竟分別為下 列行為：
㈠庚○○明知A女係81年7月出生之人，竟基於拍攝未滿18歲 之人為性交、猥褻、猥褻及性交行為之數位照片（電子訊 號）之各別犯意，分別於98年5月30日、98年11月15日、 99年3月6日某時許，經A女同意後，在其當時位於桃園縣 龍潭鄉○○路00巷000弄00號住處房間內，以附表一編號1 所示之數位相機拍攝其以性器插入A女口腔（98年5月30日 、99年3月6日）或A女舌舔其性器（98年11月15日、99年3 月6日）之數位照片（起訴書誤載為「圖畫」，應予更正 ）。
㈡其後庚○○與A女因故發生爭吵，A女遂於99年11月5日中 午某時，對庚○○提出分手之要求，庚○○因而心生不滿 ，竟基於無故輸入他人帳號、密碼以入侵他人電腦設備後 變更他人電腦之電磁紀錄、利用電腦網路使他人觀覽未滿 18歲之人為性交及猥褻行為之電磁紀錄、以及以電腦網路
供人觀覽猥褻物品之犯意，於同日下午1時至2時許，在其 當時位於桃園縣龍潭鄉○○路00巷000弄00號住處，利用 附表一編號2所示電腦設備，透過網際網路連結至無名小 站社群網站，未經A女同意，輸入先前A女所告知之帳號、 密碼（詳卷）而擅自登入A女所申設之無名小站網路相簿 ，旋將其原儲存於附表一編號2、3所示筆記型電腦暨外接 式行動硬碟內之A女未滿18歲時所拍攝裸露A女胸部、私處 或與之性交等客觀上足以刺激、滿足性慾並使一般人感到 羞恥或不堪之數位照片數張（均已轉存為電子檔案），上 傳至A女之無名小站網路相簿內，並開放權限供不特定多 數人得以自由點閱、觀覽，致生損害於A女。嗣因A女之同 學翁ＯＯ（真實年籍、姓名詳卷）於99年11月5日下午上 網瀏覽A女之無名小站網路相簿時，赫見前開照片，立即 電話通知A女，A女旋自行登入無名小站網路相簿加以刪除 並於同日報警處理。惟因A女不知上開事件係庚○○所為 ，乃又於99年底、100年年初與庚○○復合。 ㈢後A女於101年1月27日前後之某日，因故再度對庚○○提 出分手要求且堅拒與之復合，庚○○乃對A女大為不滿， 竟基於偽造準私文書後行使之犯意，於同年2月20日下午6 時38分許，在其當時位於桃園縣龍潭鄉○○路00巷000弄 00號住處使用電腦及網路連線設備，連結至FACEBOOK（臉 書）社群網站網頁（網址：http：//www.facebook.com， 下稱「臉書社群網站」），登入其先前自行在臉書社群網 站註冊使用帳戶（原帳號「GN00000000」）後，未經A女 之同意或授權，冒用A女之名義，將用戶使用者名稱更改 為A女本名，並上傳其持有之A女身著內衣、僅露顏面下半 部之數位照片1張作為封面照片（大頭照），以及更新、 填載A女曾就讀ＯＯ高中及ＯＯ大學（詳卷）等足資特定 、辨別A女之資料，再傳送至臉書社群網站伺服器而行使 之，用以表示該註冊用戶之使用者為A女，因而使臉書社 群網站以及該網站之其他使用者誤認該帳戶係A女所設立 使用，足生損害於A女本人之權益、臉書社群網站對於網 路會員（使用者）資訊管理之正確性。
㈣另庚○○明知其先前在電腦所安裝之「FOXY軟體程式」， 係具有搜索、下載、分享（上傳）各類檔案功能，且下載 安裝FOXY軟體程式時，可選（設）定欲分享之資料夾，如 未事先加以選（設）定，則FOXY軟體程式會自動將下載與 暫存資料夾預設為強制共享之資料夾，以供該軟體之不特 定使用者得以相互搜尋、下載（分享）上開二資料夾內之 檔案。詎庚○○竟因不甘與A女分手，基於加重誹謗、散
布未滿18歲之人為性交、猥褻行為之數位照片（已轉存為 電子檔）及散布猥褻電子檔案（影像檔、影音檔）之犯意 ，於101年2月20日晚間6至7時間之某時許，在其當時位於 桃園縣龍潭鄉○○路00巷000弄00號住處使用附表一編號2 所示電腦及網路設備，將與A女交往期間所拍攝而足以引 起他人性慾、減損貶低A女在社會上所保持之人格與地位 等評價之裸露A女胸部、私處及其與A女為性交、猥褻過程 之數位照片共43張（其中有2張係A女未滿18歲時所拍攝， 其餘無證據證明係A女未滿18歲時所拍攝）、影片1部（無 證據證明係A女未滿18歲時所拍攝）等電子檔案，以名為 「臺灣本土新竹ＯＯ大學ＯＯ系（即A女就讀之大學學系 ，詳卷）ＯＯＯ（即A女之中文姓名）做愛自拍」資料夾 存放於附表一編號2、3所示之筆記型電腦暨行動硬碟內， 除將之勾選（設定）為FOXY軟體程式之共享資料夾，並經 由電腦網路、FOXY軟體程式上傳至FOXY網站，供不特定使 用FOXY軟體程式者瀏覽及下載，且因FOXY軟體程式具有下 載檔案後強制分享之功能，使得A女上述私密之猥褻及性 交照片、性愛影片在網路輾轉流傳，以此方式指摘、傳述 A女私生活等與公益無關之事，足以貶損A女名譽及在社會 上所保持之人格與地位等評價。
㈤嗣於101年6月間，A女友人張Ｏ、A女之母透過電腦網路先 後發現上述㈢、㈣情事，轉知A女後報警處理，為警於101 年6月6日持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往庚○○位 於桃園縣龍潭鄉○○路00巷000弄00號住處執行搜索，扣 得庚○○所有、曾供拍攝及存放前開數位照片、影音檔案 之SONY廠牌數位照相機1臺（型號：DSC-TX7，含記憶卡1 張）、華碩廠牌筆記型電腦1臺（含滑鼠1個、電源線2條 ）、創見廠牌之行動硬碟1個等物，因之查悉上情。二、案經A女訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法 律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保 護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及 少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文 。查本案被害人A女於如事實一㈠所示犯罪時間，係未滿18 歲之少年，而關於被害人A女、A女之母、A女友人翁ＯＯ、 張Ｏ之姓名，以及A女曾就讀學校等個人基本資料，均有足 以識別被害人A女真實身分之虞，為避免被害人A女身分遭揭
露，爰於本案判決書內均予以隱匿或適當之遮掩（真實姓名 、年籍資料、學校系所等均詳不公開閱覽偵卷內所示），合 先敘明。
二、證據能力部分：
㈠上訴人即被告庚○○於警詢、偵查及原審審理中所為不利 於己之陳述，均有證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。如被告 之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得 自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實 相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故 審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時 ，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868 號判例、93年度臺上字第1170號判決意旨參照）。另所 謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴 、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方 法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成 違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度臺上字 第2210號判決參照）。
⒉被告固於原審及本院準備程序中辯稱：101年6月7日製 作警詢筆錄之前，有2名員警將伊關在小房間內強迫伊 認罪，其中1名員警口氣很差的說這些影片及照片只有 伊有，為何不認罪，再不認罪就要上銬；幫伊製作筆錄 之員警也有說『你就承認吧！就是你啊，不可能還有別 人』云云（見原審卷㈡第14頁反面，本院卷第43頁反面 ）。然經原審當庭勘驗被告於101年6月7日警詢錄音帶 ，該份警詢筆錄製作過程中，依法全程連續錄音，且承 辦員警於詢問前業已告知權利事項，係採一問一答之方 式詢問並有明顯打字聲音，過程中，員警口氣平和，無 以任何強暴、威脅、利誘等不正方法詢問被告，而被告 於詢問過程中，應答語氣平緩，未有不安、恐懼等情， 有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第20頁反面至第 31頁反面），復經證人即該份警詢筆錄詢問警員己○○ 於本院審理中證稱：製作警詢筆錄過程中，均係遵照相 關規定，以一問一答之方式、讓被告本於其自由意願陳 述，並依照被告陳述內容加以記載，詢問完畢後讓被告 檢視筆錄內容確認無誤後簽名，沒有以強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問等不正方式詢問，也沒有如被告所
述有要求伊認罪等語明確（見本院卷第87頁至第88頁） 。無論是原審勘驗警詢錄音帶之結果，抑或證人己○○ 之證述，均未見警方有何不法取供之言詞、舉措，甚且 在被告於101年6月7日製作警詢筆錄時，經員警反覆詢 問：「只有FOXY嗎？Honey不是？」、「Honey沒有嗎？ 」、「你昨天說Honey你也有放？」等語，被告仍一再 堅稱「Honey沒有」、「我真的不知道要怎麼放，Honey 我不會上傳」、「Honey沒有放啊」、「（在Honey）抓 音樂」等語（見原審卷㈡第23頁正、反面及第26頁反面 ），被告尚能為自己辯解而反駁員警，員警亦照實將被 告之回答登載於筆錄之上（見偵卷第8頁），足認被告 於101年6月7日接受員警詢問時，當係出於其自由意志 下所為陳述；況被告於原審最後審理時，復供認其於警 詢、偵查中之陳述均係出於自由意思，未遭他人逼迫等 語明確（見原審卷㈡第56頁反面），嗣於本院準備程序 又改口辯稱101年6月7日接受警詢前或過程中，警員有 對之為脅迫或其他不正方法云云，實難憑採。綜上，依 原審勘驗結果，警詢錄音內容既與該份筆錄內容記載大 致相互吻合，核無刑事訴訟法第100條之1第2項所謂筆 錄內所載之被告陳述與錄音內容不符而不得作為證據之 情形，復無證據證明員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問等不正方式詢問或被告於警詢時所為陳述非 出於其自由意識，應認被告於101年6月7日警詢所為陳 述，具備任意性且未違背法定程序，得為本案證據。 ⒊又被告辯稱其於原審開庭時所為不利於己之陳述，係因 其選任辯護人勸諭其認罪云云，然被告在原審行準備程 序、審理時，並無人對之施以任何強暴、脅迫、利誘、 詐欺或其他不正方法使之為特定內容之陳述等情，為被 告所供認在卷（見本院卷第43頁反面），且觀諸被告於 原審102年11月27日準備程序、103年3月13日審理期日 ，經原審受命法官、審判長詢問本案犯罪事實時，均已 清楚交代本案之犯罪時間、犯罪手法（見原審卷㈡第32 頁正反面、第57頁至第58頁反面），並非概括空白式認 罪，復有選任辯護人李宏文律師在場全程陪同、提供法 律諮詢，此有上開期日之刑事報到單、準備程序筆錄、 審判筆錄在卷可佐（見原審卷㈡第19頁至第33頁、第51 頁至第59頁），堪認原審法官於訊問、審理過程中均恪 遵法令，嚴守程序正義，未對被告施以任何強暴、利誘 、逼迫或其他不正方法。至受訊問之被告究竟出於何種 原因為不利於己之陳述，或係考量己身刑度輕重，或係
出於自責悔悟，或係出於頂替或別有所圖，不一而足， 此純粹為被告內在想法、主觀考量，本難顯露於外而為 旁人所知悉，但本案被告於原審時既未曾遭不正方式訊 問，縱與其任意選任之辯護人商討後，基於某種因素而 坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。此外 ，查無其他證據足以證明原審對被告有何脅迫、威嚇、 利誘等不法取供之情事，因認被告於原審準備程序、審 理時所為自白，具備任意性而有證據能力，得採為本案 認定被告犯罪與否之證據。
⒋至被告於99年11月13日警詢以及檢察官歷次偵查中所為 不利於己之陳述，其已於原審、本院審理時供稱：「99 年11月13日在警局做筆錄的時候，警察沒有逼我怎麼說 ，是按照我的意思說的」、「檢察官沒有脅迫我」等語 （分見原審卷㈡第14頁反面，本院卷第114頁），而被 告之選任辯護人於本院準備程序時亦表示：不爭執證據 能力，但爭執證明力等語（見本院卷第47頁），是被告 前揭於99年11月13日警詢、歷次偵訊所為所為不利於己 之陳述，既出於任意性，自得作為本案證據，附此敘明 。
㈡關於證人A女、張Ｏ於警詢、偵訊時所為陳述、證人翁Ｏ Ｏ於偵訊時所為陳述部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定 有明文。本案證人A女、張Ｏ於警詢中所為之陳述，被 告及其選任辯護人均主張無證據能力（見本院卷第44頁 、第54頁），本院審酌該陳述屬被告以外之人於審判外 之陳述，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定被告犯罪 事實之證據。
⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之1第2項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為 之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問 被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實 務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據 。是以證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均 經具結，其於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任
後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性 可獲初步之確保。查證人即告訴人A女、證人張Ｏ、翁 ＯＯ於接受檢察官訊問時（101年10月24日、12月18日 、102年2月20日），到庭就有關被告涉犯本件犯罪事實 ，依其等親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即 居於證人地位所為陳述，且均係經檢察官告知具結之義 務及偽證之處罰後具結，核其等製作筆錄過程，並無違 法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供 述者之真意，皆具信用性；而證人A女、張Ｏ、翁ＯＯ 於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能 力方面亦可認其等所為證述之真實性可獲初步之確保， 並無顯有不可信之情形，且檢察官於偵查程序取得之供 述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是證人A女、 張Ｏ、翁ＯＯ訊問時之外部情況，積極上具有某程度之 可信性，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此 欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年 度臺上字第2904號刑事判決意旨參照），截至本案言詞 辯論終結時止，被告及其選任辯護人並未提出任何證據 資料釋明證人A女、張Ｏ、翁ＯＯ於偵查中經具結後所 為證述有何顯不可信之狀態存在，復於本院審理時，經 依法傳喚證人A女、翁ＯＯ進行交互詰問程序，給予被 告當庭對質、詰問之機會，至證人張Ｏ則因被告及其選 任辯護人未聲請傳喚為交互詰問，此本即為被告可得處 分之權利，惟於原審及本院審理時，業已逐一提示證人 A女、張Ｏ、翁ＯＯ於偵查中經具結後所為證述並告以 要旨，供檢察官、被告及其選任辯護人進行辯論，調查 證據程序應屬完足，從而，本案中引用證人A女、張Ｏ 、翁ＯＯ於偵查中經具結後所為言詞陳述作為證據應屬 適當，因認均具備證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案其餘據以 認定事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟檢察官、被告及 其選任辯護人於本院準備程序時均表示不爭執證據能力（ 見本院卷第44頁至第46頁反面），截至本院言詞辯論終結 前，亦均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159
條之5第1項、第2項規定，視為同意上開證據具備證據能 力；復審酌該等傳聞證據作成之情況，並無違法或不當情 事，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之權利已受保障 ，依前揭說明，本判決以下所引用之各該證據，均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實欄一、㈠部分：
㈠訊據被告於本院準備程序及審理時均坦認卷附於98年5月 30日、99年3月6日所拍攝之照片，是其在經A女同意之下 拍攝，惟矢口否認卷附之98年11月15日拍攝之數位照片（ 即原始檔名「6.jpeg」及「7.jpeg」之照片）係其所拍攝 ，並辯稱：此係A女手持數位相機所拍攝云云。 ㈡經查，被告與告訴人A女交往期間，曾徵得告訴人A女之同 意，拍攝A女對鏡頭裸露胸部、私處及被告將性器插入A女 口腔、A女舌舔其性器之數位照片（電子訊號），以及被 告與A女性交過程之影片，並均以電子檔案之方式，由被 告將之儲存於附表一編號2、3所示之筆記型電腦及行動硬 碟內等情，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程 序均供認不諱（見偵卷第7頁至第8頁、第53頁，原審卷㈡ 第13頁、第57頁至第58頁，本院卷第43頁反面），復經證 人即告訴人A女於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷第 108頁，本院卷第92頁），並有存放於扣案之筆記型電腦 及行動硬碟（即附表一編號2、3所示）內之A女裸露胸部 、私處及被告將性器插入A女口腔、A女舌舔其性器之數位 照片（已轉換成電子檔案），以及被告與A女性交過程之 影片檔案等扣案可佐（見偵卷第16頁以及偵卷末頁證物袋 內存放標註『影片1』至『影片7』、『相片』之光碟共8 片），此部分事實堪予認定。而經檢察官勘驗扣案之筆記 型電腦暨外接式行動硬碟，發現「新增資料夾」（即「G: ＼新資料夾＼進口跑車＼SLR＼新增資料夾」）內存放之 檔案名稱「3.jpeg」、「6.jpeg」及「7.jpeg」、「4.jp eg」及「5.jpeg」之照片，原始拍攝日期各為98年5月30 日、98年11月15日、99年3月6日等情，亦有檢察官勘驗筆 錄及列印電腦畫面附卷可參（見偵卷第97頁至第103頁） ，是上開數位照片拍攝時，A女顯未滿18歲；又被告自承 於98年1月間與當時未滿18歲之A女開始交往，且知悉A女 之年籍資料等語（見偵卷第19頁），堪認被告於拍攝上開 數位照片時，均明知A女係未滿18歲之女子，猶以附表一 編號1所示之相機拍攝其以性器插入A女口腔或A女舌舔其
性器之數位照片，並將之儲存在如附表一編號2、3所示筆 記型電腦暨外接式行動硬碟等事實，至為明確。 ㈢被告雖辯稱原始檔名「6.jpeg」及「7.jpeg」之數位照片 係A女所拍攝，並非其所拍攝云云，然證人A女於本院審理 時證稱：與被告交往期間，有以被告的手機、相機拍攝伊 裸露胸部、私處或與被告性交過程之照片，因為拿相機的 人是被告，他硬要拍，伊也只能配合，縱或曾經拿伊的手 機或相機拍攝，伊事後也會刪除而不會留存，需要看這些 照片的人是被告，不是伊；伊根本沒有自拍的必要，純粹 是為了配合被告等語明確（見本院卷第93頁至第95頁反面 ），告訴人A女已然否認曾主動拍攝伊裸露胸部、私處或 與被告性交過程之照片。再者，細觀扣案筆記型電腦暨外 接式行動硬碟內存放之檔案名稱「6.jpeg」之照片（見偵 卷第102頁反面上方），照片中告訴人A女蹲在被告前方且 左手握住被告生殖器，頭朝左上方抬眼注視鏡頭，顯係由 左上往下拍攝，自無可能由A女手持相機自拍，而可認定 係被告手持相機由A女左上方往下拍攝，被告就此空言否 認係其所拍攝，要屬卸責諉過之詞，不足採信。另扣案之 筆記型電腦暨外接式行動硬碟內存放之檔案名稱「7.jpeg 」之照片（見偵卷第103頁下方），A女亦係蹲在被告正前 方，A女身體、臉部均向左傾、略略仰頭望向鏡頭，由此 拍攝角度可認相機鏡頭亦係在A女身體左側，而檔案名稱 「6.jpeg」、「7.jpeg」之兩張照片拍攝時間相距約1分 鐘，堪認係由同一臺相機而均係由站立在A女前方之被告 手持數位相機所接續拍攝，被告空言否認犯行，要係卸責 諉過之詞，無可採信。
㈣綜上所述，被告此部分犯行事證明確，當應予依法論科。二、關於犯罪事實欄一、㈡部分：
㈠訊據被告於本院準備程序及審理時均坦認於99年11月5日 下午1時至2時許，在其當時位於桃園縣龍潭鄉○○路00巷 000弄00號住處，輸入帳號、密碼後登入A女之無名小站網 路相簿，並將其先前拍攝、持有之A女照片檔案上傳至A女 無名小站相簿等事實，惟矢口否認有何無故輸入他人帳號 密碼以入侵他人電腦設備、無故變更他人電腦電磁紀錄、 以電腦網路供人觀覽之性交、猥褻物品等犯行，並辯稱： 因為其與A女尚未正式分手，所以帳號還是可以共同開啟 ，且其沒有上傳性交或A女露點的照片云云（見本院卷第 43頁反面）。被告之選任辯護人則為其辯護稱：被告當日 所上傳之照片僅為A女清涼照，均有著衣，未有裸露三點 ，且被告上傳A女之照片均有加密碼，惟因須先上傳照片
方能加密，在此時間差遭證人翁ＯＯ所看到，被告並無散 布於眾之意圖云云。
㈡經查，此部分事實，業據證人即告訴人A女先後於偵訊、 本院審理時具結證稱：伊與被告交往期間有同意讓被告拍 攝露點、性愛照片，但有要求被告不可以給別人看；後來 伊在99年11月5日上午與被告分手後，中午就接獲翁ＯＯ 電話告知，伊立即登入伊無名小站網路相簿，發現放有伊 裸露私處、胸部乳房的照片及性愛照片，伊看到就立刻刪 除；被告知道伊無名小站的帳號及密碼，所以是被告以伊 無名小站的帳號登入後上傳那些照片且未設密碼等語明確 （見偵卷第66頁，本院卷第92頁至第93頁反面、第94頁反 面），核與證人翁ＯＯ於偵訊時所證：其於99年11月5日 上網逛A女的無名相簿時，發現有多張A女未穿衣服的照片 ，有她1個人裸體的照片（有露臉），也有露出男生生殖 器而A女幫他口交，也有兩人正在性行為的照片；其對被 告遭扣案硬碟內之性愛照片，就99年3月6日所拍攝之照片 有印象；該相簿有名稱，但其已經忘記名稱為何，雖然上 面有註明只開放短暫時間，但相簿並沒有上鎖（即加密） ，否則其根本無法看到等語（見偵卷第107頁至第108頁） 以及證人翁ＯＯ於本院審理時具結證稱：在A女的無名相 簿曾看過A女的照片中有些有穿衣服、有些沒有穿衣服， 沒有穿衣服的就是裸露胸部、私處，至於詳細的照片內容 、張數，因為時間太久，其都忘記了，但除該次外，並未 在其他網站或相簿再看到A女私密照片等語（見本院卷第 89頁至第91頁）大致相符。參佐以證人翁ＯＯ僅係告訴人 A女之同學，與被告、告訴人A女間衡無利害關係，復經以 證人具結程序擔保所述屬實，當應無甘冒偽證之重責而捏 造前開情節誣陷被告或偏頗告訴人A女之必要。雖被告之 選任辯護人以證人翁ＯＯ於本院審理時曾稱沒有看到被告 露臉的照片、偵卷第102頁至第103頁之5張照片都有看到 等語，與其先前於偵訊時所述不符，認證人翁ＯＯ所述不 足採信云云，然按人類對於事物之注意及觀察，有其能力 上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的 事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之 每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之 間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往 事物之原貌完全呈現，此外，因個人教育程度、生活經驗 、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生 差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能 力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同
事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係 出於虛偽所致，是證人之陳述有部分前後不符，或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予 以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信（最高法院74年臺上字第1599號判例、92年度臺上字第 4387號判決均採相同意旨），查證人翁ＯＯ經本院傳喚到 庭作證時（即103年10月21日），距其於無名小站網路相 簿目睹A女私密照片之時間（即99年11月5日）已將近4年 ，佐以其為A女之同學，除在99年11月5日偶然上網看到A 女私密照片以外，沒有在其他網站或相簿看到A女私密照 片等情（見本院卷第91頁反面），證人翁ＯＯ對此與其己 身無重要關聯之過往事物，隨時日之間隔而記憶漸趨模糊 ，以致就照片內容細節部分，於本院審理時證述與先前有 所出入或證稱已經忘記等語，要屬人之常情，惟其就99年 11月5日未經解密即看到A女之無名小站網路相簿登載有A 女裸露胸部、私處或與他人性交（口交）等猥褻照片，而 立即打電話通知A女等情，仍始終為一致之證述，尚難僅 因證人翁ＯＯ就照片內容細節存有些微歧異之處，即全然 否定證人翁ＯＯ所述之真實性。是被告之選任辯護人據此 辯稱證人翁ＯＯ證述不足採信云云，不足採信。準此，證 人翁ＯＯ上開所為證詞，均堪屬信實而得憑採，亦足徵告 訴人A女所指訴遭被告擅自以伊帳號、密碼登入無名小站 網路相簿內上傳裸露伊胸部、私處或與被告性交之數位照 片，且未加上密碼而開放權限供不特定多數人得以自由點 閱、觀覽等情，要非虛妄。
㈢再者，被告於99年11月5日下午2時許，上傳至A女無名小 站相簿之照片內容，據證人翁ＯＯ前開所證，係多張A女 裸露胸部、私處等、A女為男子口交、A女與男子性交過程 之照片（見偵卷第107頁），並指證被告於99年3月6日所 拍攝A女口含其生殖器、舌舔其生殖器之照片有印象等語 （見偵卷第108頁），雖A女於99年11月5日下午發現後已 將之全數刪除，以致無網頁擷取畫面可資為證，惟證人翁 ＯＯ所為證詞足以採信乙節，業經本院論述如前，且從證 人翁ＯＯ於看到照片後立即打電話通知告訴人A女，以及 告訴人A女得知後大感驚訝並立即上網查看後刪除照片等 種種反應，如證人翁ＯＯ、A女當日所看到之照片，僅係A 女穿著正常衣物之獨照或與男性友人親暱合照，證人翁Ｏ Ｏ殊無大驚小怪的特意打電話告知A女，而A女亦無可能於 上網查看後之第一時間將之全數刪除；復佐以被告於99年 11月13日警詢時供稱：其與A女交往期間有發生性交行為
，且在98年間、99年5月間都有拍攝性交行為之照片、影 片；99年11月5日，其有登入A女之無名小站網路相簿，但 沒有散布，其只是將其與A女照片刪除、上傳換別的照片 ，那些私密照片就是當初其與A女所拍攝的照片，剛好A女 的朋友在其放照片的第一時間點進去看，然後告知A女， 不到幾分鐘該相簿就被刪除，所以來不及設定密碼等語等 語（見偵卷第179頁至第181頁），而被告於原審時供稱： 99年11月13日之警詢係出於其任意性等語（見原審卷㈡第 14頁反面），與證人翁ＯＯ所述：不需密碼即可看到照片 等語相符，是被告於99年11月13日警詢時自承其於99年11 月5日上傳至A女無名小站網路相簿之照片，係於98年至99 年5月間所拍攝之私密照片，且其尚未設定密碼即遭A女刪 除等語，核與事實相符，應可採信。
㈣綜上所述，被告於99年11月5日下午2時許，無故輸入帳號 、密碼登入A女之無名小站網路相簿內上傳裸露A女胸部、 私處或與之性交等私密照片，且未設定密碼，以致在A女 自行刪除照片之前，不特定多數人均得以自由點閱、觀覽 等事實，應可認定。
㈤被告雖於本院準備程序時辯稱：當時其與A女尚未完全分 手，所以會共同開啟帳號云云，被告之辯護人則為其辯護 稱：A女將無名小站之帳號、密碼給被告，已有默許被告 可無庸徵得A女同意，自行登入帳號之意，且99年11月5日 下午兩人僅因A女之母反對而暫時分手，被告係基於其與A 女仍為男女朋友關係而登入A女無名小站帳號，並非無故 云云。然按刑法第358條（入侵他人電腦或其相關設備罪 ）所指「無故」，係指無正當理由之謂，而理由是否正當 ，應依吾人日常生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並 應符合立法旨趣及社會演進之實狀（最高法院98年度台上 字第5053號判決參照）。查本件被告係於99年11月5日中 午與A女發生爭執後，經A女提出分手要求，於同日下午1 時至2時許，輸入A女之帳號、密碼而登入A女無名小站相 簿上傳照片等情，為被告所供認不諱，而被告事先並未告 知A女或取得A女之授權、許可，甚且在被告以A女帳號登 入時，A女並不知情等情，亦為被告所自承，復經證人即 告訴人A女證述甚詳（如前述），佐以證人翁ＯＯ於本院 審理時證稱：99年11月5日其看到照片後有打電話通知A女 ，A女很驚訝等語（見本院卷第91頁），堪認A女於99年11 月5日確未授權或同意被告得以A女之帳號、密碼登入A女 無名小站網路相簿並上傳照片。雖被告基於與A女曾為男 女朋友之親密關係，因此知悉A女設於無名小站網路相簿
之帳號、密碼，然A女始終強調：伊並未授權或同意被告 登入伊無名小站網路相簿上傳照片等語（見偵卷第66頁） ，再參以被告於偵訊時自承：「因為那時候吵架，我當時 不高興，因為不高興所以放照片，想要讓被害人（即A女 ）生氣」等語（見偵卷第52頁），足認被告於99年11月5 日登入A女之無名小站網路相簿，乃係因不滿A女向之提出 分手要求，氣憤難平，為上傳A女之私密照片以使A女難堪 ，實難謂被告以此方式登入A女無名小站網路相簿係具有 正當理由。從而，被告及其選任辯護人此部分所為辯解， 自不足採信。
㈥又被告辯稱：其當時只有上傳幾張A女清涼照，並無露點 或性交照片云云，其選任辯護人則為其辯護稱：被告所上 傳之照片僅為A女清涼照，均有著衣，且被告上傳A女之照 片均有加密碼，惟因須先上傳照片方能加密，在此時間差 遭證人丁○○所看到，被告並無散布於眾之意圖云云。然 被告所上傳之照片，確係被告於98年至99年5月間所拍攝 裸露A女胸部、私處或與之口交、性交等私密照片，業經 本院論述如前，被告亦曾於偵訊時供承：99年11月5日下 午2、3點，以A女帳號、密碼登入A女的無名小站網路相簿 ，並上傳其與A女之親密照約5、6張，其中1、2張是A女穿