臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1007號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳正中
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上 訴 人
即 被 告 李致毅
義務辯護人 魏大千律師
上 訴 人
即 被 告 孫嘉宏
（現另案於法務部矯正署臺北監獄新店分監執行）
選任辯護人 林曜辰律師(扶助律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
2年度訴字第587號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署102年度偵字第14181號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於陳正中被訴於民國102年1月8日販賣第二級毒品（即原審判決書附表一編號27）及定執行刑部分，均撤銷。陳正中被訴於民國102年1月8日販賣第二級毒品部分無罪。其他上訴駁回。
前揭陳正中駁回上訴部分，應執行有期徒刑玖年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零伍貳捌公克，併不可析離之包裝袋壹只）沒收銷燬；扣案之帳冊壹本、電子磅秤壹臺、藥剷壹支、分裝袋壹包均沒收；未扣案之門號0000000000號之行動電話（IMEI碼：000000000000000，含SIM 卡壹張）及門號0000000000號（含SIM卡壹張）之行動電話各壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟叁佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣貳仟元與李致毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事 實
一、陳正中（綽號阿中）、李致毅（綽號阿龍）及孫嘉宏（綽號 家宏）為朋友關係，均明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧 甲基安非他命（即MDMA）、液態快樂丸（俗稱神仙水）及愷 他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）、氟硝西泮（ Flunitrazepam，俗稱FM2）分別屬毒品危害防制條例所列管 之第二級及第三級毒品，非經許可不得販賣、轉讓，其中甲 基安非他命亦為管制藥品管理條例所定之管制藥品，而列入
藥事法所定之禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓。李致毅 竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號 1所示之時、地、金額販賣第二級毒品甲基安非他命予孫嘉 宏。嗣陳正中、李致毅另共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，二人共同出資，由陳正中向上源購買毒品 ，並以所使用之行動電話門號0000000000號負責與附表一編 號2、3所示買家聯繫，確定交易時地、數量、金額後，撥打 李致毅所使用之行動電話門號0000000000號，通知李致毅將 附表所示毒品交付買家，而為如附表一編號2、3所示共同販 賣毒品行為，惟就詹易和部分，因詹易和與李致毅、陳正中 聯繫後，對數量部分有疑義，交易未完成而未遂。其後因李 致毅不滿陳正中允許買家拖欠購買毒品之款項，而未再與陳 正中合作，陳正中另自行基於販賣第二級毒品甲基安非他命 、MDMA、神仙水及販賣第三級毒品愷他命、FM2之犯意，單 獨與附表一編號4至33所示之時間，與買家談妥交易之毒品 、地點、數量、金額，交付如附表一編號4至33之毒品。而 孫嘉宏自陳正中或其他不明上源購得毒品後，以所用之行動 電話門號0000000000號與真實姓名年籍均不詳綽號「阿志」 之成年男子聯繫後，基於轉讓第三級毒品FM2、轉讓禁藥之 犯意，於附表二編號1、2所示之時、地，轉讓第三級毒品 FM2 、禁藥甲基安非他命予真實姓名年籍均不詳綽號「阿志 」之成年男子；另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表二編號3、4所示之時間，以所用之行動電話門號 0000000000號與謝志賢聯繫，並確認毒品交易之內容後，因 孫嘉宏因故未能依約前往交付毒品而未遂。嗣經臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官實施通訊監察，於民國102年6月25日依 法搜索，在李致毅新北市○○區○○路00○0號5樓租屋處， 扣得其與陳正中所有販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.18公克、淨重0.08公克）、在陳正中臺北市○○ 區○○街00○0號2樓住處，查扣其所有供販賣甲基安非他命 所用之電子磅秤1個、分裝藥鏟1支、分裝袋1批、帳冊1本等 物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、以現行之新制刑事訴訟法，酌採國外當事人進行之相關法制 ，且依檢察一體原則，蒞庭公訴人得本於原起訴之事實，在 審判中陸續顯現之證據證明範圍內，於言詞辯論終結前，隨
時更正、補充、調整起訴事實與引用之法條。復由法院依據 刑事訴訟法第95條規定，諭知被告俾其防禦。本案起訴書原 係記載被告孫嘉宏就附表二編號2所犯係違反毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。惟經原審蒞庭檢察官 詳閱卷證，認其實係犯轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命犯 行，而於原審審理期日當庭更正犯罪事實與所涉法條。原審 及本院審理時亦已依刑事訴訟法第95條諭知被告孫嘉宏俾其 防禦，被告孫嘉宏併其辯護人對此亦無異議，按前述說明， 自屬公訴範圍，本院無庸贅為更正檢察官起訴犯罪事實或變 更起訴法條，至被告孫嘉宏轉讓第三級毒品FM2部分，雖起 訴書係載明轉讓第二級毒品，惟既經本院諭知此部分係構成 轉讓第三級毒品，被告孫嘉宏及渠之辯護人又無異議，就此 部分，基本事實同一，應依法變更起訴法條。又被告陳正中 、李致毅販售第二級毒品甲基安非他命與詹易和部分，經原 審蒞庭檢察官詳閱卷證，認部分係屬未遂，並經檢察官當庭 更正，被告陳正中、李致毅及渠等之辯護人均無異議，且此 部分本無庸變更起訴法條。另原審審理時檢察官並當庭就起 訴書附表所載被告等與買家聯繫內容，確認交易之實際次數 ，被告等級渠之辯護人對此亦無異議，原起訴書既未載明被 告等販賣毒品之次數，自非減縮犯罪事實，附此序明。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明 定。而本判決下列所引用之傳聞證據，無論是否符合法定傳 聞證據例外情形，被告及辯護人於本院審理時，均同意作為 證據。本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之 情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具 關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作 為證據使用均屬適當，依首揭規定，應均有證據能力。貳、實體方面：
一、被告陳正中部分：
(一)訊據被告陳正中對於附表一編號2、4、5、30-33（原審判決 書附表一編號31-34）部分否認犯行，被告陳正中及其選任 辯護人辯稱：⒈附表一編號2部分：原審判決認定被告成立 販賣第二級毒品未遂罪，然被告陳正中並未達到販賣毒品罪 著手之階段，因共同被告李致毅並非特意欲將毒品交付予詹 易和而未遂，而係在李致毅開車與詹易和南下高雄工作途中
，恰巧被詹易和看見李致毅車上放置有毒品，詹易和起意欲 購買，始向被告詢價，然詹易和認為價格太高，雙方就價金 及毒品數量等契約要素均未達成合致而作罷，自難認為本次 犯行已達著手階段。⒉附表一編號4、5部分：此部分僅有共 同被告孫嘉宏偵查之供述外，卷內並無其他補強證據可資證 明孫嘉宏供述為真，是原審認定被告此部分有罪，顯有違誤 。⒊附表一編號30-33，被告雖與黃立宇有相關之通聯，但 從通聯記錄中可知被告並無交付黃立宇任何之毒品，原審認 定被告成立販賣毒品罪，是屬違誤等語。
(二)經查：
⒈附表一編號2部分：
①按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法 第25條第1項定有明文。凡基於販賣毒品營利之犯意， 與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時 間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實 行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍 應負販賣毒品未遂刑責（最高法院103年度台上字第211 6號判決參照）。
② 查共同被告李致毅於偵查中供稱：因阿中毒品寄放在 我這邊剛好我跟阿和一起去南部工作，阿和在車上看 到阿中寄放在這裡的毒品，表示要購買，跟阿中聯絡 ，阿中說要賣給阿和，我就把毒品交給阿和，後來詹 易和嫌分量不足不原意買，我又拿回給阿中。阿中和 阿和說要賣2000元，後來阿中不肯賣，阿和問我說高 雄有沒有認識可以買毒品的朋友，我跟他說我不確定 ，我要問看看，後來就沒幫他問等語（見偵查卷第125 頁反面），復有有被告陳正中與詹易和之通訊監察譯 文附卷可稽，由以上可知，共同被告李致毅與詹易和 二者在車上就要購買毒品的內容和重量都已確認，且 該毒品放在李致毅車上，只是就價格部分無法確認， 而由詹易和打電話給陳正中差商價格，嗣後因無法談 妥而未成交，被告陳正中與共同被告李致毅二人基於 販賣毒品營利之犯意，與詹易和洽商販賣毒品之種類 、數量、價格，此時應為著手，縱使事後因買賣價格 談不妥而未達成契約合意，揆諸前揭最高法院判決， 並無礙於成立販賣毒品未遂罪，被告陳正中抗辯此部 分不成立販賣第二級毒品未遂罪，並不足採信。 ⒉附表一編號4、5部分：
查此部分之事實，業據被告陳正中於偵查及原審審理時坦 白承認（見偵查卷第97頁正面、原審卷第74、145），復
有共同被告孫嘉宏於偵查中證述明確（見偵查卷第154頁 反面、第155頁），被告陳正中雖嗣後於本院否認此部分 犯行，然此為被告事後卸責之詞，並不足採，被告陳正中 此部分之犯行，事證明確。
⒊附表一編號30-33：
①查此部分之事實業據被告陳正中於偵查及原審審理時坦 白承認（見偵查卷第98頁正面、原審卷第186頁反面） ，復有證人黃立宇於偵查中證述明確（見偵卷第166 -169、180-188頁），並有被告陳正中與黃立宇間之通 訊監察譯文（見偵卷第73-75、173-177頁）在卷可稽。 至證人黃立宇於原審審理中翻異前詞，證稱雖有與被告 陳正中聯繫交易毒品事項，惟並無實際交易，伊會多次 在電話中詢問被告陳正中是想看看陳正中有沒有比較便 宜的東西，伊在偵查中所說的意思是陳正中表示有，但 陳正中都沒有送來給伊，伊的意思是有的話就送來伊家 等語（見原審卷第145頁背面-150頁背面），然證人黃 立宇於偵查中先否認有向被告陳正中購買毒品，經檢察 官提示通訊監察譯文後，始坦承有向被告陳正中購買毒 品，交易地點係在證人黃立宇新北市三重區之居所（見 偵卷第181-182頁），且有通訊監察譯文可佐，足見證 人黃立宇於原審審理中證述之內容，顯不實在，不足為 有利被告陳正中之認定。
② 綜上，被告陳正中於本院審理時辯稱伊並未交毒品給 黃立宇，為卸責之詞並不足採。
⒋除附表編號一編號2、4、5、30-33以外之其餘附表一（不 包含編號1）部分事實：業據被告陳正中於偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱，核與證人張吉賢（見偵卷第27-29、 41-48頁）、吳佳芳（見偵卷第19-21、24-26頁）證述情節 大致相符。且有被告陳正中與被告李致毅間之通訊監察譯 文（見偵卷第23、55-62、82、110-117、122、143-1 46頁 ）、被告陳正中、李致毅、孫嘉宏間之通訊監察譯文（見 偵卷第120、147頁）、被告陳正中與張吉賢間之通訊監察 譯文（見偵卷第第30-36、63-68頁）、被告陳正中與陳彥 伯間之通訊監察譯文（見偵卷第70-71頁）、被告陳正中與 林志遠間之通訊監察譯文（見偵卷第77-81頁）、被告李致 毅與王淵賜間之通訊監察譯文（見偵卷第123頁）、被告孫 嘉宏與謝志賢間之通訊監察譯文（見偵卷第140- 141頁） 、現場照片2張（見偵卷第83頁）、被告陳正中所有之帳冊 影本（見偵卷第84-91頁）、交通部民用航空局航空醫務中 心102年7月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷
第200頁）及扣案之第二級毒品甲基安非他命藥剷1支、分 裝袋1包、電子磅秤1臺、帳冊1本等在卷可稽，足以擔保被 告陳正中前開任意性自白與事實相符。
⒌綜上，被告陳正中就附表一編號2-33之事實事證明確，應予 依法論處。
二、被告李致毅部分：
(一)訊據被告李致毅對於附表編號一編號1-3部分否認有販賣第 二級毒品犯行，辯稱：伊僅從同案被告陳正中處知悉欲合資 做安眠藥品買賣生意，且被告陳正中從未告知伊其合資買賣 之物品為毒品，故伊從頭到尾均不知所販買之物為毒品，且 伊均未獲利等語。
(二)經查：
⒈上開事實，業據被告李致毅於偵查及原審審理時均坦承不諱 （見偵查卷124-125頁），復經共同被告孫嘉宏於偵查中亦 證述明確（見偵查卷第154頁反面），且共同被告陳正中於 偵查中及本院審理時均證稱：伊有跟被告李致毅說伊是在販 賣第二級毒品，伊邀請李致毅一起賣，賺到錢有分給李致毅 等語（見偵查卷第99頁、本院卷第157頁），況且衡諸常情 ，一般之安眠藥物透過醫院即可取得，何必私下秘密販售， 是被告李致毅辯稱伊不知其販賣為毒品為安眠藥物，並不足 採。
⒉此外，復有被告陳正中與被告李致毅間之通訊監察譯文（見 偵卷第23、55-62、82、110 -117、122、143-1 46頁）、被 告陳正中、李致毅、孫嘉宏間之通訊監察譯文（見偵卷第 120、147頁）、被告李致毅與王淵賜間之通訊監察譯文（見 偵卷第123頁）、現場照片2張（見偵卷第83頁）、被告陳正 中所有之帳冊影本（見偵卷第84-91頁）、交通部民用航空 局航空醫務中心102年7月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑 定書（見偵卷第200頁）及扣案之第二級毒品甲基安非他命 藥剷1支、分裝袋1包、電子磅秤1臺、帳冊1本等在卷可稽。 被告李致毅犯行明確，應依法論處。
三、被告孫嘉宏部分部分：
(一)訊據被告孫嘉宏對於附表二編號3-4部分否認有販賣第二級 毒品未遂犯行，辯稱：原審判決認定被告成立販賣第二級毒 品未遂罪，然被告孫嘉宏並未達到販賣毒品罪著手之階段， 因被告與證人謝志賢雖有電話通聯談及毒品交易，但就購買 金額、毒品數量、交易方式及地點均未約定，之後也沒有見 面討論及任何聯絡，自難認為本次犯行已達著手階段。經查 ：
⒈按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第
25條第1項定有明文。凡基於販賣毒品營利之犯意，與他 人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地 點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒 品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒 品未遂刑責（最高法院103年度台上字第2116號判決參照 ）。
2、經查證人謝志賢於原審審理中證述確實有代友人詢問被 告孫嘉宏購買第二級毒品甲基安非他命，並有談到價格 ，但被告孫嘉宏均未將毒品交付等語（見原審卷第151- 154頁背面），且由卷附之通訊監察譯文觀之，被告孫嘉 宏兩次販賣毒品與證人謝志賢時，均僅各有一通電話， 內容分別為：⑴通話時間：102年4月12日下午12時20分 15秒，證人謝志賢撥打電話予被告孫嘉宏，對話內容為 ：「（孫嘉宏）喂。（謝志賢）你今天有沒有上班。（ 孫嘉宏）有。（謝志賢）給你拿個500。（孫嘉宏）電話 不要講那個，你要拿500給我。（謝志賢）500已經還給 你了。（孫嘉宏）下班打給你。（謝志賢）我要加班。 （孫嘉宏）我放在你桌上。（謝志賢）回去再說。」⑵ 通話時間：102年5月8日17時19分38秒，「謝志賢」撥打 電話予被告孫嘉宏，對話內容為：「（孫嘉宏）有什麼 好消息，拿多少？（謝志賢）拿一千塊。（孫嘉宏）1個 沒問題。（謝志賢）到我家等。」（見偵卷第140頁）， 由上開證人謝志賢證言及通訊監察譯文可知，被告李致 毅基於販賣毒品營利之犯意，與謝志嫌洽商販賣毒品之 種類、數量、價格，此時即為著手，縱使事後因買賣價 格談不妥而未達成契約合意，揆諸前揭最高法院判決， 並無礙於成立販賣未遂罪，被告孫嘉宏抗辯此部分不成 立販賣第二級毒品未遂，並不採信。
⒊再者，從上開證人謝志賢證言及通訊監察譯文亦僅可認 定被告孫嘉宏有出於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，與證人謝志賢談論交易第二級毒品甲基安非他命之 情，惟並無明確相約何時交付毒品，之後亦無聯繫到達 預定交易地點，是從上開通訊監察譯文內容，尚無從認 定被告孫嘉宏有交付毒品之情。公訴意旨僅以被告於偵 查中之自白及通訊監察譯文即遽認被告孫嘉宏販賣第二 級毒品甲基安非他命既遂，稍嫌速斷。又刑事訴訟法第 300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態 樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用 刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台 上字第3805號判決意旨參照），是就上開被告孫嘉宏販
賣第二級毒品甲基安非他命予謝志賢部分改論以未遂， 均無庸變更起訴法條，併此指明。
(二)附表二編號1-2部分事實：業據被告孫嘉宏於偵查、原審及 本院審理時均坦承不諱，並有被告孫嘉宏與真實姓名年籍不 詳綽號「阿志」之成年男子間之通訊監察譯文（見偵卷第 142頁）在卷可佐，足以擔保被告孫嘉宏前開任意性自白與 事實相符，此部分，事證明確，應予論處。
參、論罪：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品；且安非他命類藥品（含甲基安非他命），因 對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭 昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精 神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與 性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行 政院衛生署分別以69年12月8日衛署藥字第301124號、75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止 使用在案，復以79年10月9日衛署藥用第904142號公告，並 禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命，同屬藥事 法第22條第1項所稱之禁藥與毒品危害防制條例第2條第2項 第2款規定之第二級毒品。行為人明知為禁藥之甲基安非他 命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 七十萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23 日施行 之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下 有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。從而，轉讓 甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項或 第9條所定，轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉 讓毒品罪應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之法 定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑。 依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪核先敘明。
二、核被告陳正中所為，就附表一編號2係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；就附表一編號3 至29及33係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；附表一編號30至32被告陳中正同時販賣第二級毒品與 第三級毒品與黃立宇，均一行為觸犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪，均應從一重論以毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪。被告李致毅就附表一編號1、3所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表 一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販 賣第二級毒品未遂罪。被告孫嘉宏就附表二編號1係犯毒品 危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪；就附表二編號 2所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就附表二編號 3、4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣 第二級毒品未遂罪，起訴意旨認被告此部分係犯販賣第二級 毒品既遂罪，容有未洽。被告等該次販賣前之持有第二級毒 品、意圖販賣而持有第三級毒品之行為，就行為階段而論， 應認其持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之低度 行為，為該次販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收， 均各不另論罪（依毒品危害防制條例第11條第5項之規定， 僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始科以刑責， 本件既無積極證據足認被告陳正中於該次販賣前所持有第三 級毒品之純質淨重已達20公克以上，則其持有第三級毒品之 行為尚無被吸收而不另論罪之問題）。被告陳正中與被告李 致毅就附表一編號2、3犯行有犯意聯絡、行為分擔，應依刑 法第28條論以共同正犯。被告等如附表所示之犯行，犯意各 別、行為互殊，應分論併罰。又按「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例 第17條第2項定有明文，被告陳正中、李致毅就附表一所示 之犯行，於原審審判中均已坦認。而被告陳正中、李致毅在 偵查中就偵查者曾訊問之部分，也都自白明確，被告孫嘉宏 於偵查中均自白原起訴書所載之犯行，然就附表二編號1， 依卷證資料所示，係屬轉讓第三級毒品，附表2編號3、4則 屬販賣第二級毒品未遂，已如前所述，是雖被告孫嘉宏於原 審審理中自白之內容雖與偵查中自白之內容有間，仍與本院 認定之事實相符，並非否認犯罪，無礙其原審審理中自白之 該當。因之，被告陳正中、李致毅所犯附表一所示犯行，被 告孫嘉宏所犯附表二編號1、3、4所示犯行，雖於本院審理 時就部分犯行否認犯罪，但因被告於偵查及原審曾有自白犯 罪，故仍有毒品危害防制條例第17條第2項偵審均自白之適 用，爰依上開規定減輕其刑，且被告陳正中、李致毅所犯販 賣第二級毒品部分，依刑法第63條第2項規定，將該罪無期 徒刑部分，減輕為20年以下15年以上有期徒刑。而被告孫嘉 宏所犯轉讓禁藥甲基安非他命部分，既發生藥事法第83條第 1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係
，而應優先適用較重之藥事法規定論處，縱被告於偵查及審 判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，臺灣高等法 院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會刑事類提案第16 號研討結論亦同此見解，併予敘明。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例 第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定本刑卻同為「處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。經查，本案被告陳正中、李致毅販賣第二級毒品、 販賣第二級毒品未遂，被告孫嘉宏販賣第二級毒品未遂之行 為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該， 惟被告陳正中販賣毒品次數雖多，惟對象均為所熟識之友人 ，而非不特定之人，且係小額交易，可見其販賣毒品數量甚 微，獲利非鉅；被告李致毅販賣次數不多，獲利甚微；被告 孫嘉宏販賣次數不多，且對象亦為自己之友人，其等惡性情 節較諸大量與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯 然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者 之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重
，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，本院因而認被告 等所述涉之上開犯行，縱然依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，及其中被告陳正中、李致毅所犯附表一編 號2所示犯行係屬未遂、被告孫嘉宏所犯附表二編號3、4所 示犯行係屬未遂，依刑法第25條第2項減輕其等之刑，再科 以遞減後之最低刑度，猶嫌過重，爰就被告被告陳正中販賣 第二級毒品、販賣第二級毒品未遂，被告李致毅販賣第二級 毒品、販賣第二級毒品未遂、被告孫嘉宏販賣第二級毒品未 遂之行為等犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。 是依上開所述減刑事由，依法遞減輕其刑。至被告孫嘉宏所 犯轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命及轉讓第三級毒品FM2 之部分，並無情堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，故 該部分不依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。乙、無罪部分：
壹、被告陳正中被訴於102年1月8日販賣第二級毒品予陳彥伯部 分（即原審判決書附表一編號27，被告陳正中提起上訴）一、公訴意旨略以：被告陳正中明知甲基安非他命屬毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，於102年1 月8日，以2000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予陳 彥伯。因認被告陳正中涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告 有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存 在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。復按檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度 台上字第128 號判例要旨參照）。刑事訴訟新制已採改良式 當事人進行主義，檢察官與被告立於對等，互為攻擊、防禦 ，被告受無罪推定保障，檢察官負有實質舉證責任，厲行證
據裁判原則，觀諸刑事訴訟法第154 條及第161 條規定甚明 ；公民與政治權利國際公約第14條第2 項、刑事妥速審判法 第6 條，亦均有相同意旨之規範，是檢察官倘未盡其舉證責 任，無法說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似於民 事判決之敗訴結果。又刑法已修正廢止連續犯，改為一行為 一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自 足以說服法院確認各行為均有罪之證據，如仍故步自封、沿 襲舊制，籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作 為證明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任（最高法 院100 年度台上字第3231號、100 年度台上字第4036號判決 意旨參照）。
三、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事 實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之 證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之 調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之 結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭 第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此 ，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理 由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗 法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能 力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈 劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字 第2980號判決意旨）。本件經本院審理後，認不能證明被告 之犯罪，而應為無罪之判決，則揆諸前開說明，本案卷內證 據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，合先敘明。四、公訴意旨認被告陳正中涉犯上開罪嫌，無非係以被告陳正中 於偵查中之自白、被告與「陳彥伯」間之通訊監察譯文為其 論據。訊據被告陳正中不否認有於102年1月8日與陳彥伯有 聯絡，惟堅決否認當日有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱： 此部分與附表一編號16部分應為同一犯行，即購買人陳彥伯 與張吉賢以2千元合購安非他命0.6g，蓋依伊與張吉賢於102 年1月9日之通聯譯文所示，張吉賢明確表示要跟陳彥伯一人 一半，所以並無102年1月8日販賣予陳彥伯之犯行，原審認 定此部分被告有罪，顯然重複認定等語。經查：(一)觀之員警監聽被告陳正中使用之行動電話門號0000000000號 ，與「陳彥伯」使用0000000000號行動電話所得之相關通訊 監察譯文如下（見偵查卷第70頁）
1.通話時間：102年1月8日上午6時32分26秒，陳彥伯撥打電話
予被告陳正中，對話內容為：「阿中你現在有辦法來到我們 公司一趟嗎？」
⒉通話時間：102年1月8日上午6時35分51秒，被告陳正中撥打 電話予陳彥伯，對話內容為：「我在上班的路上了，下班好 嗎」
⒊通話時間：102年1月8日上午6時38分37秒，陳彥伯撥打電話 予被告陳正中，對話內容為：「這麼早阿吉說來得及，晚上 嗎？好。我要一樣的。」
(二)觀之員警監聽被告陳正中使用之行動電話門號0000000000號 ，與「張吉賢」使用0000000000號行動電話所得之相關通訊 監察譯文如下（見偵查卷第31頁反面至第32正面） ⒈通話時間：102年1月8日下午11時10分25秒，張吉賢撥打電 話予被告陳正中，對話內容為：「（陳正中）喂。（張吉賢 ）約好了一張。（陳正中）你的嗎。（張吉賢）我拿現金給 你。（陳正中）你朋友早上有打給我。（張吉賢）我問看看 。（陳正中）那就一起了。（張吉賢）拜。」
⒉通話時間：102年1月9日上午1時14分55秒，陳正中撥打電話 予被告張吉賢，對話內容為：「（陳正中）你要下樓？（張 吉賢）後面。（張吉賢）好。」
(三)從上開二通監聽譯文，及林吉賢於偵查中證稱：102年1月9