臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第88號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 李俊昌
即 被 告
選任辯護人 楊愛基律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院
102年度訴字第280號，中華民國103年1月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第10842號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李俊昌犯如附表二編號１至及附表四編號１至２所示之罪，均累犯，各處如附表二編號１至及附表四編號１至２所示之主刑及從刑。附表二編號１至部分，應執行有期徒刑拾參年，附表五編號1、6所示之物沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬捌仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表四編號１至２所示之罪，應執行有期徒刑柒月，附表五編號1、6所示之物沒收。
事 實
一、李俊昌前因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣士林地方法 院101年度湖簡字第102號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確 定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院101年度審 簡字第495號刑事判決判處有期徒刑二月確定，再經同法院 以101年度聲字第1144號裁定，定應執行有期徒刑四月確定 ，民國101年10月1日易科罰金執行完畢（構成累犯）。二、李俊昌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級 毒品（下稱甲基安非他命），亦為藥事法所稱之禁藥，依法 不得販賣或轉讓，竟分別為以下之犯行：
㈠、李俊昌意圖營利，各基於販賣甲基安非他命之犯意，先以每 4公克新臺幣（下同）8,000元至1萬元價格，向葉俊利（綽 號阿利）購入甲基安非他命後，使用0000000000號SIM卡（ 其女友武紅釵所有，交被告持有使用），搭配其所有之NOKI A廠牌行動電話，或以0000000000號SIM卡搭配不詳廠牌行動 電話（其女友武紅釵所有，交被告持有使用），作為其對外 販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別販賣甲基安非他命，其 各次販賣甲基安非他命之交易時間、地點、對象、方式、數 量及金額，如附表一編號1至35所示。
㈡、李俊昌各基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，轉讓甲基安非 他命予張凱傑施用，其各次轉讓甲基安非他命之時間、地點 、對象、方式及數量，如附表三編號1至2所示。
三、經警依法通訊監察，於102年10月3日上午7時6分起，前往新 北市○○區○○路000○00號3樓312室及新北市○○區○○ 路00巷00號3樓305室等地搜索，扣得被告所有且供其犯本件 販賣、轉讓甲基安非他命等罪所用如附表五編號1所示之物 ，及被告所有與本件犯罪無涉之如附表五編號2至4所示之物 ，暨被告女友武紅釵所有如附表五編號5所示之物。四、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意 作為證據，此觀諸刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定 甚明。揆諸上開法文之立法意旨，在於傳聞證據因未經當事 人反對詰問予以核實，原則上固應排除，惟當事人若已放棄 反對詰問權，而於審判程序中表明同意該等傳聞證據得作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，得視為已有採用該 等傳聞證據作為證據之同意時，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及考量證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，乃賦 與上開傳聞證據具有證據能力。本判決以下引用屬於傳聞證 據之供述證據及文書證據，檢察官、上訴人即被告李俊昌及 辯護人均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳 聞證據採為證據之同意。經審酌上開證據資料製作時之情況 ，並無違法取證之情形，應具可信性，認以之作為證據為適 當，依同條第1項規定，自有證據能力。
二、被告李俊昌於偵查及原審、本院時，坦承上揭事實，其所陳 核與證人王俊評、朱鐘盛、吳煌仁、王濬、連瑞明、張凱傑 、郭水永、游廷貴、陳俊華於警詢、偵查中所證情節相符， 復有被告販賣、轉讓甲基安非他命等過程之通訊監察譯文在 卷可稽，暨被告所有且供其犯本件販賣、轉讓甲基安非他命 等罪所用之如附表五編號1所示之NOKIA廠牌行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可參，被告之任意性自 白與事實相符可採。被告於原審時略稱：販入甲基安非他命 時，即有意思要賺取一些自己施用毒品時所需之金錢及跑路 費：如附表一編號26、29所示之二筆交易，雖係其分別以4
公克7,000元、6,000元之價格賣給證人游廷貴，然因其該批 販入之甲基安非他命並非只有4公克，若與同批販入之甲基 安非他命賣出後所得之金額併計，其仍有賺錢等語（原審卷 第15、53頁），且如附表一編號1至16、18至20、22至25、2 7至28、30至35所示之甲基安非他命之交易數量、金額，與 被告係以每4公克8,000元至1萬元之價格販入甲基安非他命 相較，被告確有賺取價差之情事，堪認被告主觀上顯有以販 賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確， 被告上揭販賣及轉讓甲基安非他命等犯行，均足認定，應依 法論科。至於被告雖聲請傳訊葉俊利，或向檢察署函查葉俊 利有無被起訴等情，用以證明被告供出毒品來源，而有毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用，但本件已經依據最 高法院發回要旨，認定被告供出毒品來源為葉俊利，因而查 獲，並援引毒品危害防制條例第17條第1項規定量刑（理由 如下述），且依據卷附前案記錄表所示，葉俊利目前通緝中 ，是並無必要傳訊與調查，併此敘明。
三、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。再按甲 基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出販賣或陳列 之毒害藥品（禁藥），不得轉讓。惟按藥事法第83條第1項 法定刑為七年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較 毒品危害防制條例第8條第2項法定刑六月以上五年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項 係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危 害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係 經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例 與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉 讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量 ，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為 重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應 優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座 談會刑事類提案第8號結論、最高法院97年度台上字第2158 號、96年度台上字第3582號判決意旨參照）。嗣藥事法第83 條雖於95年5月30日公布修正，然此次修正僅刪除常業犯之 規定，並未修正構成要件之內容或刑度，當不影響前述法條 競合之適用結論。茲查，本案被告所為如附表三編號1至2所 示2次轉讓禁藥之犯行，均乏積極證據足證其轉讓予證人張
凱傑施用之禁藥即第二級毒品甲基安非他命之數量，已達毒 品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量（即 10公克），是被告2次轉讓甲基安非他命之行為，依上開說 明，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處。㈡、核被告就如附表一編號1至35部分所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（35罪），就如附表 三編號1至2部分所為，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪（二罪）。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為 ，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告轉 讓禁藥甲基安非他命部分，其轉讓前持有甲基安非他命之行 為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行 為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低 度之持有甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防 制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613 號判決意旨參照）。被告所犯上開35次販賣第二級毒品之犯 行，及2次轉讓禁藥之犯行，犯意各別、行為互殊，均應予 以分論併罰。被告有如事實欄一所示之科刑、執行紀錄，有 被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定 本刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。 故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一 次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有 自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為 人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年 度台上字第6928號判決意旨參照）。本案被告於偵查中及本 院審理時，就如附表一編號1至35所示之販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，均自白犯罪，自均應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。次按【毒品危害防制條例 之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康 ，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、 製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定 特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上 為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局 及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、 劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運 送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事
項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上 屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以 觀，毒品條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通 或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用 。另管制藥品與禁藥定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或 未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，即非禁藥（藥事法 第十一條、第二十二條第一項），在管制藥品管理條例之規 範下，仍可製造、輸出入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓、持有，並無藥事法附屬刑法法規之適用。又 查毒品與管制藥品之分級及品項，固均相符，但依毒品危害 防制條例第二條第四項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥 品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之 。」故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管 理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒 品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。毒品危害防制條例 與管制藥品管理條例兩者規範事項顯然不同（前者為毒品， 後者為管制藥品），後者亦無刑事罰。故管制藥品條例與毒 品危害防制條例兩者為相配套之法律，併行不悖，亦無何者 應優先適用之特別法與普通法關係。自不能以毒品危害防制 條例為管制藥品條例第一條所定之「其他有關法律」，認毒 品危害防制條例為管制藥品管理條例之特別法；而管制藥品 管理條例依藥事法第一條第一項但書規定，復優先於藥事法 而適用，率認毒品危害防制條例為藥事法之特別法，合先敘 明。中央法規標準法第十六條規定：「法規對其他法規所規 定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規 修正後，仍應優先適用。」故兩法規間，倘具有特別法與普 通法關係，因普通法屬於原則法，特別法屬例外法，依據「 例外法使原則法失效」之法理，遇有普通法與特別法均有刑 罰規定之競合情形時，普通法即失效，且具有一般性，在所 有個案中，均無適用餘地。至行為人出於一犯意而為一行為 ，同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形者，為避 免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則，就競合之數法條 中選擇其中較重之法條適用，所被排斥適用之法條僅具個案 性，在其他不同個案中，則仍有適用餘地。行為人明知為禁 藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條 例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第 一項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第八十三條第一項之 規定論罪，須轉讓之標的同時兼具有禁藥及第二級毒品性質 者，始足當之，倘轉讓非屬禁藥性質之第二級毒品，則仍有 毒品危害防制條例第八條第二項之適用。然第二級毒品未必
係經公告之禁藥，禁藥亦未必均為第二級毒品，故毒品危害 防制條例第八條第二項及藥事法第八十三條第一項二者，並 無必然之取代關係。又有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之 加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有 規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑 所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之 結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部 分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。 故該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品 罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪者，既優先適用 藥事法第八十三條第一項論罪，縱行為人有於偵、審中自白 或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再 適用毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑（最高法 院103年度台上字第2828號判決參照）。】被告如附表三編 號1至2所示轉讓禁藥犯行，雖於偵查及審判中自白犯罪，惟 該部分應依藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適 用不得割裂原則，不得依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯 第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒 品下游者具體供出其上游供應人，進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛 濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正 犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者而言。依臺灣 士林地方法院檢察署103年3月24日士檢朝明103偵3284字第0 9912號函（上載：有無因李俊昌供述而查獲上游及偵辦進度 乙事，本案已指揮員警追查中，迄今尚未查獲等旨），及該 署嗣檢送新北市政府警察局淡水分局103年4月17日新北警淡 刑字第0000000000號函（上載：調閱「阿利」通聯，該門號 登記為無法繼續追查之外國人姓名，查訪「阿利」住處亦無 所獲等旨，函內附有通聯調閱查詢單、新北市政府警察局淡 水分局中山路派出所查訪表），嗣該署於本院前審辯論終結 前，雖未再函覆。然臺灣士林地方法院檢察署於103年7月8 日以士檢朝明103偵3284字第23512號函，檢送新北市政府警
察局淡水分局103年6月12日新北警淡刑字第0000000000號函 （上載：李俊昌指上游「阿利」者，本名葉俊利，李俊昌持 用之手機與「利哥」者所持用手機有三十九次通話記錄。「 阿利」者與「利哥」者應同一人無誤。葉俊利原在監執行， 嗣經保外就醫，現通緝中等旨，函內附有李俊昌指證毒品來 源之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、相關之通訊監察譯 文等資料，本院前審卷第124至160頁），堪認李俊昌本件販 賣之毒品來源為「阿利」者。上開資料為有利於被告李俊昌 而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院 103年度台上字第3430號判決）。再按刑法第66條規定「有 期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時 有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，另同法第 71條規定「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上減輕 者，先依較少之數減輕之」。被告就附表一編號1至35部分 之犯行，均構成累犯，均有毒品危害防制條例第17條第2項 「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」之減輕原因；亦有毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之減輕原因。被 告就附表一編號1至35之犯行，應先均依累犯規定加重後， 再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定依次遞減其 刑（被告如附表三編號1至2所示轉讓禁藥犯行，雖供出毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯，惟該部分應依藥事 法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則 ，不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑）。 至於被告之辯護意旨固略稱：被告無販賣毒品前科，且已坦 承犯行，其販賣次數不多，販賣數量、所得甚微，對社會之 危害尚屬輕微，與大盤毒梟相較，其犯罪情狀不無可憫恕之 處，應依刑法第59條規定予以減輕其刑，以啟自新云云。惟 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、 目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯 罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑 內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。審酌被告販賣第二 級毒品甲基安非他命，其惡性、犯罪情節與大量走私進口或 長期販賣毒品之大盤、中盤毒販有差異，然被告之行為多達 35次，販賣之對象亦有9人，而毒品對人體健康之危害，業 經政府機關多所廣泛宣導，應為被告所知甚詳，被告無視毒 品對他人身體健康所造成之戕害，為自己施用毒品所需花費
、車馬費等利益販賣毒品，且被告於原審時稱：之前從事水 電工作，每月收入約4至6萬元等語明確（原審卷第53頁）， 益見被告無迫於經濟或生活壓力之情形等情，難認被告有何 特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之 情形，尚難援引刑法第59條規定。
㈢、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查：①、被告指證毒品來 源為葉俊利而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 （詳如前述），原判決疏未審酌。②、原判決於理由以：扣 案如附表五編號1所示之NOKIA廠牌行動電話一支（含門號 0000000000號SIM卡1張），雖係李俊昌女友武紅釵所申請， 然業由武紅釵交予李俊昌使用，武紅釵並未繼續使用等節， 業據李俊昌陳述明確，因認係其所有之物，且供犯如附表一 編號3、11、16至17、28至29、35所示各次販賣第二級毒品 罪，及犯如附表三編號2所示轉讓禁藥罪所用之物，乃分別 依毒品危害防制條例第十九條第一項、刑法第三十八條第一 項第二款之規定，於各該罪項下宣告沒收之。又以：未扣案 如附表五編號6所示之不詳廠牌行動電話一支（含門號00000 00000號SIM卡l張），雖係李俊昌用於犯如附表一編號1至2 、4至10、12至15、18至20、22至27、30至34所示之販賣第 二級毒品犯行，及犯如附表三編號1所示之轉讓禁藥犯行， 然該號電話係武紅釵所有，而借予李俊昌使用，爰不予宣告 沒收。依上，原判決就同為武紅釵名義而為李俊昌持以使用 ，而供於本件犯罪所用之上開二支行動電話，究是否可認係 李俊昌所有之乙節，竟為不同之認定，此攸關應（可）否沒 收，原審未為釐清，遽為沒收或不沒收之宣告，自嫌速斷。 ③、併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在， 僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得 易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑， 造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。刑法 第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第二項 規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有 刑法第五十條第一項但書之情形，除受刑人於判決確定後請 求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦 予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。李俊昌所犯附表 四編號1至2所示明知為禁藥而轉讓（累犯）二罪，該罪係最
重法定本刑為七年以下有期徒刑之罪，既經原審均量處有期 徒刑四月，依刑法第四十一條第三項規定，係得易服社會勞 動，依刑法第五十條第一項但書第三款、第二項規定，非經 李俊昌聲請或同意，應不得與其另犯附表二編號1至35所示 之販賣第二級毒品三十五罪（係屬不得易科罰金、易服社會 勞動之罪）定其應執行之刑，原審判決逕依刑法第五十一條 規定，就李俊昌所犯上開三十七罪，定其應執行刑有期徒刑 十七年十月，自有適用法則不當之違法（以上見最高法院10 3年度台上字第3430號判決）。以上原判容有不當。檢察官 、被告提起上訴，雖分別以量刑過輕、過重等語指摘原判決 ，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例）」，原 審判決詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度 等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核 於法並無不合，檢察官、被告上訴意旨既未指摘原判決科刑 有何違背法令，就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由。 然原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。㈣、爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康之戕 害甚鉅，竟為賺取利益之犯罪動機，而為販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，或逕為轉讓禁藥甲基安非他命與張凱傑施 用之犯行，嚴重戕害他人之身心健康，所為非是，兼衡被告 係國中畢業之智識程度，被告於原審陳明未婚，家中經濟狀 況不佳之生活狀況，有竊盜、施用毒品等前案紀錄（卷附前 案紀錄表）之素行，然坦承犯行已見悔悟之犯後態度，暨參 酌被告各次販賣甲基安非他命之所得，以及從司法院法學資 料檢索系統，查詢販賣第二級毒品，累犯，經毒品危害防制 條例第17條第一項及第二項減刑後，刑度統計：1、本院102 年度上訴字第285號有期徒刑三年八月。2、本院99年度上訴 字第932號有期徒刑四年。3、臺灣高等法院臺中分院99年度 上訴字第1647號、1662號有期徒刑一年四月。4、臺灣高等 法院臺南分院101年度上訴字第81號、101年度上訴字第82號 有期徒刑一年三月、一年五月。5、臺灣高等法院臺南分院 102年度上更㈠字第10號有期徒刑三年九月。6、臺灣高等法 院臺南分院100年度上訴字第102號有期徒刑三年、三年四月 。7、臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第475號有期徒 刑三年十月。8、臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第890 號有期徒刑三年八月。9、臺灣高等法院臺南分院98年度上 訴字第1119號有期徒刑二年、二年二月。10、臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第1158號有期徒刑三年六月、三年七
月。11、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第377號有期 徒刑三年二月。12、臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字 第1033號有期徒刑四年。13、臺灣臺中地方法院101年度訴 字第1941號、101年度訴字第2602號有期徒刑三年八月。14 、臺灣臺中地方法院99年度訴字第2932號有期徒刑一年四月 。15、臺灣臺南地方法院101年度訴字第864號有期徒刑二年 。16、臺灣臺南地方法院100年度訴字第499號有期徒刑一年 八月。以上，計有期徒刑四年以上（含）：2件。有期徒刑 三年至三年十一月：10件。低於有期徒刑三年：8件。等一 切情狀，各量處如附表二編號1至35及附表四編號1至2所示 之刑。按刑法第50條關於數罪併罰之規定，於被告行為前之 102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定 前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易 服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」 之情形者，明定不得併合處罰，以避免得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪、不得易科罰金之罪與得易科罰金 之罪合併，而造成得易服社會勞動之罪無法單獨易服社會勞 動或得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於 該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官 聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人 選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。被告所犯附表 二編號1至35部分係不得易科罰金與不得易服社會勞動之罪 ，被告所犯附表四編號1至2部分，依據刑法第41條第1、2、 3項：「①、犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千 元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難 收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。②、依前項規 定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小 時折算一日，易服社會勞動。③、受六月以下有期徒刑或拘 役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規 定，易服社會勞動。」規定，係不得易科罰金，但得易服社 會勞動之罪。以上二部分，依據刑法第50條第2項：「前項 但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十 一條規定定之。」規定，應由受刑人請求檢察官聲請定應執 行刑。是爰依據刑法第51條第5款規定，併審酌行刑累進處 與條例第19條受刑人之刑期及級別、責任分數之規定，分別 就附表二編號1至35所示之刑，定應執行刑為有期徒刑十三 年。就附表四編號1至2所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑
七月。
㈤、按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用之物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於 犯人與否，沒收之」等語，則依該條沒收之物，自應以屬於 犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨參照 ）。又供犯罪所用之物，且屬於犯罪行為人者，得沒收之， 亦有刑法第38條第1項第2款規定可參。扣案附表五編號1所 示之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），雖係被告女友武紅釵所申請，然由武紅釵交被告使用， 武紅釵未繼續使用等節，業據被告於原審時陳明（原審卷第 16、51頁），係被告所有之物，且被告亦使用該號電話販賣 及轉讓甲基安非他命，而屬供被告犯如附表一編號3、11、1 6至17、28至29、35所示各次販賣第二級毒品罪，及犯如附 表三編號2所示轉讓禁藥罪所用之物，應分別依毒品危害防 制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，於各該 罪項下宣告沒收之。至於未扣案附表五編號6所示之不詳廠 牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告用 於犯如附表一編號1至2、4至10、12至15、18至20、22至27 、30至34所示之販賣第二級毒品犯行，及犯附表三編號1所 示之轉讓禁藥犯行，然該號電話雖係武紅釵所有，係被告向 武紅釵借用，業據被告於原審時陳明在卷（原審卷第16、51 頁），然與前述電話相同，既由武紅釵交被告使用，武紅釵 未繼續使用等節，堪認係被告所有之物，且被告亦使用該號 電話販賣及轉讓甲基安非他命，而屬供被告犯前述犯行所用 之物，並無證據證明已滅失，應分別依毒品危害防制條例第 19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，於各該罪項下宣 告沒收之（最高法院103年度台上字第3430號判決要旨參照 ）。扣案附表五編號2所示甲基安非他命1包、編號3所示之 安非他命吸食器1組，係被告自行施用毒品所用之物，與本 件販賣及轉讓甲基安非他命犯行無關，已據被告於原審時陳 明（原審卷第15-16、51頁），不予宣告沒收。扣案附表五 編號4所示之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），雖係武紅釵申請後交被告使用，而為被告所有之 物乙節，已據被告於原審時陳明（原審卷第16、51頁），然 被告未使用該號電話以犯本件販賣毒品或轉讓禁藥之犯行， 自無從宣告沒收。扣案附表五編號5所示之分裝袋56個，均 係武紅釵所有，且為武紅釵包裝髮飾使用之物，並未為被告 用於犯本件販賣第二級毒品或轉讓禁藥之犯行等節，已據被 告於原審時陳明（原審卷第51頁），毋庸宣告沒收。公訴意 旨認如附表五編號2至5所示之物應依法宣告沒收云云，尚有
誤會。次按依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣 毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少， 均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，方符立法 本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查 被告先後販賣第二級毒品予附表一編號1、3至35所示之人， 而取得如附表一編號1、3至35交易金額欄所示之對價，均係 被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存 在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於 各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，且如全部或一部不能 沒收時，應以其財產抵償之。被告所犯如附表一編號2所示 之販賣第二級毒品犯行部分，被告雖與證人朱鐘盛約定以 500元作為交易甲基安非他命之對價，惟證人朱鐘盛迄未給 付價款與被告，業為被告於偵查中及原審時陳明（偵卷二第 138頁，原審卷第52頁），核與證人朱鐘盛於偵查中之證述 內容相符（偵卷二第138頁），足認屬實。被告既尚未取得 該價款，難認被告就此次販賣第二級毒品罪部分已有犯罪所 得之財物，自無從依上揭規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 沈君融
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
附表一：販賣第二級毒品甲基安非他命部分
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│編號│ 交易時間 │交易地點│交易對象│ 交易方式 │ 交易毒 │ 交易金額 │ 相關通訊 │
│ │ │ │ │ │ 品數量 │（新臺幣）│ 監察譯文 │
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│ １ │102年7月17日│新北市淡│王俊評 │王俊評於102年7月17日下午3 │甲基安非│400 元（起│門號00000000│
│ │下午4時許 │水區淡金│ │時58分38秒、4時8分25秒時，│他命0.1 │訴書誤載為│61號行動電話│
│ │ │路218 號│ │以0000000000號市內電話及門│公克（起│500元） │於102年7月17│
│ │ │之1 米蘭│ │號0000000000號行動電話，與│訴書誤載│ │日下午3 時58│
│ │ │莊汽車旅│ │李俊昌使用之0000000000號行│為不詳數│ │分38秒、4 時│
│ │ │館 │ │動電話聯絡購買甲基安非他命│量） │ │8 分25秒之通│
│ │ │ │ │事宜後，李俊昌即在左揭地點│ │ │訊監察譯文（│
│ │ │ │ │，以400元之價格販賣甲基安 │ │ │見偵卷一第64│
│ │ │ │ │非他命1包（重量0.1公克）予│ │ │頁至65頁） │
│ │ │ │ │王俊評。 │ │ │ │
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│ ２ │102年8月25日│新北市淡│朱鐘盛 │朱鐘盛於102年8月25日下午3 │甲基安非│500 元（惟│門號00000000│
│ │下午3時許 │水區大信│ │時17分24秒、同時50分35秒時│他命0.05│朱鐘盛迄未│23號行動電話│
│ │ │街消防局│ │，以門號0000000000號行動電│公克（起│給付價款與│於102年8月25│
│ │ │附近 │ │話，與郭水永使用之門號0930│訴書誤載│李俊昌） │日下午3 時17│
│ │ │ │ │505223號行動電話連絡，請郭│為不詳數│ │分24秒、同時│
│ │ │ │ │水永為其聯絡李俊昌購買甲基│量） │ │50分35秒之通│
│ │ │ │ │安非他命事宜後，李俊昌即在│ │ │訊監察譯文（│
│ │ │ │ │左揭地點，以500元之價格販 │ │ │見偵卷一第23│
│ │ │ │ │賣甲基安非他命1包（重量0.0│ │ │1頁） │
│ │ │ │ │5公克）予朱鐘盛。 │ │ │ │
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