臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2075號
上 訴 人
即 被 告 林鋒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院103年度審易字第1674號，中華民國103年8月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第1729號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林鋒前⒈因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒 聲字第1508號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18333 號為不起訴處分確定；⒉又因施用毒品案件，經臺灣臺北地 方法院以92年度毒聲字第1464號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於93年6月4日執行完畢釋放出所，該次 施用毒品犯行與同案持有毒品犯行並經臺灣臺北地方法院以 93年度訴字第1356號判決分別判處有期徒刑10月、3月確定 ；⒊又因轉讓毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字 第95號判決分別判處有期徒刑1年2月、8月確定；⒋又因持 有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第762號判 決判處有期徒刑5月確定；⒌又因施用毒品、偽造文書等案 件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第1078號判決分別判 處9月、9月、6月確定；上揭⒉至⒌所示之罪刑，嗣經臺灣 士林地方法院以97年度聲減字第127號裁定分別減刑並更定 應執行刑為2年4月又15日確定，於97年5月9日易科罰金執行 完畢（以上不構成累犯）；⒍又因持有毒品案件，經臺灣士 林地方法院以98年度湖簡字第665號判決判處有期徒刑3月， 減為有期徒刑1月又15日確定，於98年11月30日易科罰金執 行完畢（以上構成累犯）；⒎又⑴因施用第二級毒品，經臺 灣士林地方法院以102年度審簡字第512號判決判處有期徒刑 4月確定；⑵因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字第2338號判決判處有期徒刑6月確定；⑶因施用第 一級毒品，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1982號判 決判處有期徒刑10月確定；⑷因施用第二級毒品，經本院以 103年度上易字第1587號判決判處有期徒刑3月確定（以上均 不構成累犯）。林鋒仍猶不知悔改，基於施用第二級毒品之 犯意，於103年5月14日下午3時40分許，在臺北市○○區○ ○街000號地下室內，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年5月15日0時許，為
警持搜索票查獲，並經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非 他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序 ，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證 據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據 應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
上揭事實，業據上訴人即被告林鋒於警詢時、偵查中及審理 時均坦承不諱（見103年度毒偵字第1729號卷第5頁、第45頁 、原審卷第28頁背面、第51頁），而被告於103年5月15日為 警採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果 ，確呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有新北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體代號對照表及台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司103年5月30日之濫用藥物檢驗報告各在 卷可憑（見上揭偵卷第21至22頁），足徵被告之自白與事實 相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基 安非他命之犯行，洵堪認定。
按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒 品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再 犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、 勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能 認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得 於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等 程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其
再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒 治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度 第7次刑事庭會議決議參照）。被告初犯施用毒品罪，經法 院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後5年內再犯施用 毒品罪，經法院判刑確定，並執行完畢後，又犯多次施用毒 品罪，經法院判刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。 被告再犯本件施用第二級毒品罪，自應依法追訴處罰。次按 甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有甲基安非 他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪前科及刑之執行 情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又對於未發 覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有 明文。被告雖於本院準備程序時供稱：伊於新北市政府警察 局警察大隊進門搜索時即向小隊長陳金銘承認有施用安非他 命，當時警察尚未在地下室扣得吸食器與毒品，伊不是在新 北市政府警察局警察大隊製作筆錄時才坦承有施用安非他命 ，伊符合自首規定云云（見本院卷第31頁背面至32頁背面） 。經查，新北市政府警察局刑事警察大隊係於另案搜索毒品 之現場，清查在場人身分時，發現被告係施用毒品案件通緝 犯，所以將被告帶回警局製作筆錄，被告係於製作筆錄時始 坦承有施用毒品等情，有原審公務電話紀錄在卷可稽（見原 審卷第33頁）。又被告於103年5月15日警詢時供稱：「（臺 灣士林地方法院檢察署103年2月27日通緝文號：士簡朝執已 緝字第000255號《案號：103年度執更字第000139號》發布 毒品案由通緝、臺灣新北地方法院檢察署103年4月28日通緝 文號…上載毒品通緝之林鋒《…》是否為你本人？）是我本 人。」、「（為何未主動前往執行、開庭？）因為我都沒收 到通知，而且有其他案件在開庭。」、「（警方於103年5月 14日22時45分許，持臺灣臺北地方法院搜索票《103年聲搜 字000564號》在臺北市○○區○○街000號1樓及附屬之地下 室《直勇茶行》執行搜索，現場在該處1樓櫃檯抽屜內查扣 黑色提包1個，該黑色提包內有海洛因5包《共計毛重28.55 公克》、安非他命3包《共計毛重87.4公克》、分裝袋50個 及毒品殘渣袋3個，另外在該處所地下室茶几上查扣安非他 命吸食器1組及酒精燈1具，另外在該處所地下室沙發下查扣
注射針筒1支《已使用過》等證物，是否實在？現場有何人 ？）實在，我及林志勇…等共7人。」、「（承上，警方查 扣之證物為何人所有？作何用途？）毒品我不知道是誰的， 吸食器我去的時候就看到了，不知道是誰的，但我有使用， 注射針筒是林勝東、洪鼎鈞的，查扣的東西是用來施用毒品 的。」、「（你及林志勇…等人有無利用上述處所，施用或 販賣毒品等不法行為？）我有在地下室施用安非他命，除了 饒曉華沒有施用毒品，其他人都有施用毒品。」、「（你有 無施用毒品？）我有施用安非他命。」、「（你最後一次於 何時？何地？如何施用？）是於昨《14》日下午約15時40分 在臺北市○○區○○街000號地下室施用，將安非他命置於 吸食器玻璃球內，以火燒烤，吸食白煙。」等語（見上揭偵 卷第4至5頁）。又證人即新北市政府警察局刑事警察大隊小 隊長陳金銘於本院審理時證稱：當天主要搜索對象是林志勇 ，在臺北市○○區○○街000號1樓查獲被告等人。我們先進 入1樓，再進入地下室，現場有些人在1樓，有些人在地下室 。我們在1樓抽屜有扣到海洛因5包、安非他命3包、分裝袋 50個及毒品殘渣袋3個，另外在地下室茶几上扣到安非他命 吸食器及酒精燈，在沙發下扣到注射針筒。我們在1樓盤查 被告，並未在現場訊問被告，我們使用小電腦查詢人別時發 現被告是毒品通緝犯，就帶被告回去做筆錄，被告並未在現 場告知伊有施用安非他命。伊於警詢時有先問被告扣案吸食 器是誰的，被告說他有使用。被告於警詢時有坦承施用安非 他命等語（見本院卷第48頁背面至50頁背面）。準此，本案 警方當日雖非針對被告實施搜索，惟被告係施用毒品案通緝 犯，警員在現場1樓及地下室同時查獲多人，並在被告所在 處所扣得安非他命，另在地下室扣得吸食器等物，被告復坦 承其曾使用扣案之吸食器，警員自有確切之根據合理懷疑被 告有施用毒品甲基安非他命之犯行，非僅係單純主觀上之懷 疑，則被告在警局於警員推問時坦承其有施用毒品甲基安非 他命，僅屬自白而非自首。被告於本院審理時改口其係向副 隊長坦承施用毒品云云（見本院卷第50頁），洵不足採。又 毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓 名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或 偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲 者而言。經查，被告於警詢時固供稱：「（依據毒品危害防 制條例第17條規定：供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其 刑，你所施用之安非他命來源為何？）是向綽號阿X《本名 不知道》之男子所取得，是免費提供給我施用的。」、「（
阿X共提供幾次安非他命予你施用？）約3、4次，最後一次 就是103年5月13日中午13時許，在臺北市XX路XX號XX飯店XX X號房內，他…長期住在XX飯店XXX號房，都以該處作為毒品 交易處所，…」、「（綽號阿X之男子真實姓名年籍為何？ 有無聯絡電話？）我不知道他的名字，他年約XX餘歲，身材 微胖，身高約1XX公分，…聯絡電話是09XXXXXXXX，…」等 語（見上揭偵卷第5頁正、背面），惟證人陳金銘於本院審 理時證稱：被告於警詢時有提供毒品上游「阿X」，但無法 從被告提供的資料查獲「阿X」的真實身分等語（見本院卷 第49頁）。是被告雖供出毒品來源「阿X」之相關資料，惟 警方並未因而查獲「阿X」，自無毒品危害防制條例第17條 第1項減刑規定之適用，併此敘明。
原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項 ，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告高中肄 業之智識程度，本次已屬3犯以上施用第二級毒品甲基安非 他命，其無戒除毒癮之決心，戕害自己身心。被告於犯後坦 承犯行及檢察官具體求刑（有期徒刑1年）等一切情狀，量 處有期徒刑8月。原審認事用法尚無不當，量刑亦屬妥適。 被告上訴意旨指摘原判決未依自首規定減刑為不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 林銓正
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝秀青
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。