臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1836號
上 訴 人
即 被 告 張煜翔
選任辯護人 房佑璟律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字
第3032號、103年度易字第214號，中華民國103年7月3日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第7923
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣新北市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍各1/4 ）、建號００區００段0000號、建物門牌為新北市○○區○ ○路0段00號2樓之不動產（下稱本案房地）為張賴秀枝所有 ，登記在其子張竣傑名下，於民國99年11月間，張賴秀枝因 缺錢花用，擬以本案房地向銀行辦理增額貸款，但因張賴秀 枝經濟信用欠佳，其子工作不順，且本案房地前已向南山人 壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）設定新臺幣（下同） 180萬元之抵押權，而無法辦理增貸。詎張賴秀枝為求順利 增貸款項，經陸駿誠(原名陸百新)提議，可以假買賣方式， 將本案房地所有權借名登記於張煜翔名下，再由張煜翔以其 信用向銀行申辦貸款，事成後由張賴秀枝支付陸駿誠、張煜 翔手續費及人頭費，半年後再由張煜翔將本案房地所有權登 記名義轉回張賴秀枝名下。謀議既定，張賴秀枝、陸駿誠與 張煜翔均明知張賴秀枝、張煜翔間並無買賣本案房地之真意 ，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及使公務員登 載不實之犯意聯絡，先於99年10月18日通謀虛偽簽立本案房 地之買賣契約書，偽由張賴秀枝以400萬元價格出售本案房 地予張煜翔，再於99年11月26日委由知情之代書周柏妘（另 經檢察官為緩起訴處分）檢附買賣契約書、本案房地之所有 權狀、買賣雙方身分印鑑證明等文件，至新北市新莊區地政 事務所（下稱新莊地政事務所）辦理本案房地所有權移轉登 記，使不知情之承辦公務員在形式審查後，於99年11月30日 將本案房地所有權以「買賣」之不實過戶原因，登載於職務 上所載之土地登記公文書上，足生損害於新莊地政事務所對 於不動產權利登記管理之正確性。張煜翔並於99年10月22日 以其名義向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）申 辦購屋貸款，並提出上開通謀虛偽之買賣契約書為憑，以此 欺罔方式向大眾銀行施用詐術，使大眾銀行徵信人員誤信張 煜翔有購屋貸款需求而陷於錯誤，於99年11月30日同意以本
案房地設定抵押而核貸新臺幣320萬元，並將款項核撥至張 煜翔指定帳戶內，足生損害於大眾銀行核發貸款及管理之正 確性。所貸得款項除清償原張賴秀枝於本案房地上之南山人 壽抵押貸款本息外，餘款歸由張賴秀枝、張煜翔使用，張賴 秀枝並以此償還前欠陸駿誠之15萬元借款及支付陸駿誠、張 煜翔手續費及人頭費10萬元(張賴秀枝業經原審判處有期徒 刑五月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑二年 確定；陸駿誠業經原審判處有期徒刑四月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日確定)。又張賴秀枝原要求張煜翔就 系爭房地設定第二順位抵押權，張煜翔遲未配合辦理，周柏 妘代書乃將其所保管系爭房地之權狀交付張賴秀枝，陸駿誠 則於100年11月15日書具「切結書」乙紙予張賴秀枝，表明 若該建物在歸還張賴秀枝前，有發生被移轉或被賣掉之行為 ，其願負全責。
二、又張賴秀枝因本案房地所有權登記名義移轉予張煜翔後，張 煜翔又遲未設定第二順位抵押權予自己，心感不安，不斷央 求張煜翔儘速將本案房地所有權登記名義轉回，詎張煜翔竟 基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向張賴秀枝訛稱 ：伊願將本案房地賣回，但因本案房地移轉登記至伊名下未 滿2年，若立即辦理移轉登記需付奢侈稅，為減免稅賦支出 ，雙方可先簽買賣預約，於101年12月3日伊過戶滿2年後， 再簽立買賣本約並辦理所有權移轉登記。伊願於收受買賣預 約訂金時，將本案房地辦理預告登記以為保障云云，致張賴 秀枝誤信為真，遂於101年4月6日與張煜翔就本案房地簽立 買賣預約書及預告登記同意書，並當場交付60萬元訂金予張 煜翔，張煜翔雖即允諾次日將攜相關文件、印鑑至代書處協 同辦理本案房地之預告登記，惟事後即藉故置之不理，以此 方式詐得訂金60萬元。
三、張煜翔因周轉不靈，財務狀況欠佳，明知本案房地係因與張 賴秀枝通謀虛偽買賣、借名登記在己名下，其就本案房地並 無管理、使用或處分之權利，依約負有返還本案房地登記名 義予張賴秀枝或其指定人之義務，竟基於意圖為自己不法所 有之背信犯意，於100年12月2日申請補發權狀後，擅自以本 案房地於100年12月8日向黃騰豐抵押借款100萬元，並辦理 第二順位之抵押權登記；再於101年8月15日以本案房地向呂 長嘯抵押借款120萬元，並塗銷黃騰豐之抵押權登記；又於 101年9月25日以本案房地向李政鍊抵押借款180萬元並塗銷 呂長嘯之抵押權登記；末於102年1月22日以本案房地向陳榮 昌抵押借款500萬元，塗銷原存於本案房地上之大眾銀行及 李政鍊之抵押權登記，且為流抵約定，後因張煜翔逾期未清
償借款，本案房地所有權即於102年5月22日移轉登記為抵押 權人陳榮昌所有，而違背與張賴秀枝上開借名登記之委任契 約，致生損害於張賴秀枝之財產利益。終因張賴秀枝向地政 事務所查詢本案房地之土地登記謄本，發覺本案房地所有權 已移轉他人，始悉上情。
四、案經張賴秀枝訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官及該署檢 察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。本件，證人陳榮昌、周柏妘、游軫祺、賴美麗、林 梅花、李芯菱等人於偵查中之供述，對被告而言，係被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告之辯護人於本院 爭執其等供述之證據能力。惟上開證人於偵查中業經檢察官 命其等具結而作證，依形式觀察，並無顯不可信之情況，依 法自得作為證據。
㈡、本院其餘憑以認定被告犯罪之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證 據能力；本院並於審判期日依法進行各證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之程序權已受保障，故各該證據均得採為本件 判斷之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告張煜翔固坦認於99年11月30日，委由代書周柏妘， 至新莊區地政事務所辦理本案房地所有權移轉登記，於該日 將本案房地以「買賣」為原因，移轉登記予伊名下，並於 101年4月6日與被告張賴秀枝就本案房地簽訂買賣預約書， 及102年1月22日以本案房地向陳榮昌抵押借款500萬元，並 為流抵約定，後因逾期未償還，本案房地所有權現移轉為陳 榮昌所有之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實、詐欺 取財犯行，辯稱：㈠就事實一部分，當初伊經被告陸駿誠介 紹，以400萬元向被告張賴秀枝購入本案房地，係真買賣並 非借名登記，雙方約定簽約金30萬元、完稅後補50萬元，此 部分伊以現金80萬元交予被告陸駿誠，其餘320萬元由貸款 支付，但當時因房子已移轉到伊名下，故伊沒有跟被告陸駿 誠要收據，應係被告陸駿誠一方面騙伊係真買賣，另一方面 卻騙被告張賴秀枝假買賣、借名登記。㈡就事實二部分，因 被告張賴秀枝想把本案房地買回，故與伊簽立買賣預約書， 但伊簽約時未同意要辦理預告登記。又因當時有奢侈稅問題 ，被告張賴秀枝要等奢侈稅2年過後再辦移轉登記，但後來
被告張賴秀枝都沒有再跟伊談，伊便將該60萬元訂金沒收。 ㈢事實三部分，因伊欠陳榮昌500萬元，故將本案房地抵押 並設定流抵予陳榮昌，之後依雙方契約將本案房地流抵予陳 榮昌，本案房地係伊所有，伊也有帶陳榮昌至本案房地現場 看屋，被告張賴秀枝也沒有異議或說是借名登記等語（見原 審卷第28至29頁、第76頁）。辯護人另辯以：被告有提出其 存款帳戶，有取款紀錄，就是把錢給陸駿誠，給大眾銀行的 錢也是被告支付的。系爭買賣預約，告訴人支付60萬元定金 ，但告訴人於101年12月3日期限屆滿時，並未履約，被告自 得沒收違約金。又借名登記雖不用以白紙黑字寫下來，但被 告必須認識張賴秀枝，以暸解人頭的角色任務，但告訴人張 賴秀枝自己也說她從頭到尾沒有跟被告聯絡過，如何知道其 與張賴秀枝有義務存在云云。
二、事實(一)部分共同詐欺取財部分：
(一)本案房地所有權自99年11月30日起至102年5月22間止之所有 權及抵押權得喪變更過程如下：
⑴本案房地於99年10月18日由被告張賴秀枝之子張竣傑出賣予 被告張煜翔，於99年11月29日補正辦理登記，於99年11月30 日登記完成，有土地增值稅繳款書2份、土地、建築改良物 所有權買賣移轉契約書1份、契稅繳款書1份、土地登記申請 書1份（見102年度偵字第7923號卷一第156至160頁）； ⑵被告張煜翔於99年11月25日以本案房地設定384萬元之最高 限額抵押權予大眾銀行，並於99年12月6日塗銷南山人壽原 於本案房地之抵押權設定，有土地登記申請書2份、抵押權 塗銷同意書1份、臺北縣新莊地政事務所他項權利證明書1份 （見102年度偵字第7923號卷一第167至172頁）； ⑶被告張煜翔於100年12月8日以本案房地向黃騰豐抵押借款 100萬元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，有土 地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書各1份（ 見102年度偵字第7923號卷一第111至113頁）； ⑷被告張煜翔於101年8月15日以本案房地向呂長嘯借款120萬 元，並設定同額之最高限額抵押權及預告登記，且於101年8 月17日塗銷黃騰豐原於本案房地之抵押權設定，有土地登記 申請書3份、土地建築改良物抵押權設定契約書、預告登記 同意書、登記清冊、債務清償證明各1份、新北市板橋地政 事務所他項權利證明書2份（見102年度偵字第7923號卷一第 173至185頁）；
⑸被告張煜翔於101年9月25日以本案房地向李政鍊借款180萬 元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，且於101年9 月25日塗銷呂長嘯原於本案房地之抵押權設定及預告登記，
有土地登記申請書3份、土地建築改良物抵押權設定契約書 、塗銷抵押權同意書、塗銷預告登記同意書各1份、新北市 新莊地政事務所他項權利證明書2紙（見102年度偵字第7923 號卷一第198至208頁）；
⑹被告張煜翔於102年1月22日以本案房地向陳榮昌借款500萬 元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，且於101年1 月23日塗銷李政鍊原於本案房地之抵押權設定及預告登記、 於101年1月28日塗銷大眾銀行原於本案房地之抵押權設定， 本案房地後於102年5月22日所有權移轉登記予陳榮昌，有土 地登記申請書3份、土地增值稅繳款書2份、土地建築改良物 所有權買賣移轉契約書2份、契稅繳款書1份、新北市新莊地 政事務所土地、建物所有權狀3紙、土地建築改良物抵押權 設定契約書1份、塗銷抵押權同意書2紙、新北市新莊地政事 務所他項權利證明書3紙、新北市三重地政事務所他項權利 證明書2紙（見102年度偵字第7923號卷一第116至117頁、第 186至193頁、第209至218頁、第223至225頁）在卷可稽，並 有異動索引、土地第二類謄本附卷供參（見102年度偵字第 7923號卷一第77至80頁、卷二第25至28頁），本案房地上開 所有權及抵押權之得喪變更情形，首堪認定。
(二)上開事實一之犯行，業據證人即告訴人張賴秀枝於本院證稱 ：那時候我家庭困難，我兒子沒有工作，我小兒子是有在上 班沒有錯，但是後來中斷，我妹妹開計程車載到陸百新，聽 陸百新說可以幫別人辦理貸款，所以我妹妹就載我去他的辦 公室，陸百新建議我說，找個人頭借名來貸款，房子本來是 我兒子張竣傑，那時候我也有跟我兒子說，我兒子也知道家 裡面很困難，我兒子就說好，被告是陸百新找的，我之前都 沒有見過他，也不認識被告，過戶之後，我妹妹就載我去陸 白新那邊，我問陸百新說現在名義是誰的，被告剛好就在那 邊，陸百新就說是被告，我就問被告說房子現在是你的名字 嗎，被告說對，那時候他們還拿人頭費10萬元給被告，我是 要貸款100萬元，後來他們貸款140萬元，我當初是在南山人 壽那裡貸款180萬元，我有陸續有還了還了剩下170幾萬元， 那時候我要增貸100萬元而已，結果他們貸款320萬元，他扣 10萬元人頭費，多貸40萬元，這房子我從結婚就一直住到現 在，住了30幾年等語(本院卷第78頁)。證人陸駿誠於原審審 理中證稱：當時被告張賴秀枝房屋貸款繳不出來，來找伊幫 忙，伊先幫被告張賴秀枝付銀行貸款15萬元，因銀行已有被 告張賴秀枝的延滯繳款紀錄，被告張賴秀枝也沒有任何的工 作和收入證明，沒有辦法再辦貸款，但因本案房地還有一些 殘餘的價值，我就建議被告張賴秀枝可以將房子移轉到親人
或朋友名下，只要親友有收入，由親友出名借款，她的房子 就可以保住，因張賴秀枝找不到合適的親友，故伊幫忙找了 被告張煜翔將本案房地過戶，張賴秀枝自己要貸280萬，被 告張煜翔共貸了320萬，多貸的40萬元，是屬於被告自己貸 款的部分，當時張賴秀枝有付10萬元給被告當人頭費，跟被 告約定儘快把房地過戶回去，我有跟被告張煜翔說他是人頭 ，他們雙方都非常明確的知道，我也有簽切結書給張賴秀枝 ，因為是我介紹被告的關係，切結書上所應「合作模式」， 是指借名登記，不是買賣，買賣一定是要雙方確認無誤後才 能夠進行等語（見原審卷第147至148頁）。證人賴美麗於偵 查及原審審理中證稱：被告張賴秀枝是伊胞姐，伊為計程車 司機，曾載到乘客說被告陸駿誠專辦貸款，因被告張賴秀枝 貸款辦不下來，伊便向乘客要了被告陸駿誠的電話，並載被 告張賴秀枝去找被告陸駿誠。被告陸駿誠說以被告張賴秀枝 的條件沒辦法貸款，可以用人頭辦過戶去貸款，半年後再過 戶回來。當時因被告張賴秀枝急需用錢，所以同意。被告張 煜翔是被告陸駿誠找的，是貸款辦完後才有見過面，原本被 告張賴秀枝是想多貸100萬元，但貸款錢下來後，被告張煜 翔共貸了320萬元，除先將被告張賴秀枝原本的180萬元貸款 還掉，還有40萬元是被告張煜翔自己貸的，再扣掉當初被告 張賴秀枝有跟被告陸駿誠借了15萬元，及要給被告陸駿誠、 張煜翔的手續費和人頭費10萬元，共約30萬元，被告張賴秀 枝約只拿到70幾萬元等語（見102年度偵字第7923號卷二第5 至7頁、原審卷第143頁），互核大致相符，並有土地登記申 請書、土地增值稅繳款書、土地建築改良物所有權買賣移轉 契約書、契稅繳款書各1份附卷可稽（見102年度偵字第7923 號卷一第156至160頁），堪信為真實，足認告訴人係因要增 貸款項使用，始透過陸駿誠，找被告擔任人頭，而將本案不 動產借名登記予被告名下。
(三)被告雖辯稱；伊係透過陸駿誠得知張賴秀枝要出售本案房地 ，並以400萬元購買本案房地，伊確實有交付價金400萬元予 被告陸駿誠，其中80萬元為現金、320萬元為貸款，為真買 賣並非假買賣，伊不缺錢，並未擔任借名登記人頭云云（見 原審卷第8、149頁）。惟就被告張煜翔曾否交付本案房地買 賣之價金予陸駿誠乙節，已為證人陸駿誠所堅詞否認（見原 審卷第148頁）；而被告張煜翔於偵審過程中，始終未能提 出其曾交付本案房地買賣價金之任何提、匯款資料，其於本 院雖提出其於大眾銀行新店分行帳戶之提款明細乙份，惟被 告為因應本案貸款，以個人名義向大眾銀行新店分行申請開 戶，大眾銀行於99年12月6日匯款320萬元入上開帳戶，被告
於同日提領168萬4041元，再於同年月9日提領151萬元，有 大眾銀行102年11月7日函檢附之開戶及往來明細在卷可稽( 原審103年易字第3032號卷第53頁至64頁)。被告於本院所提 出之提款明細，正是上開貸得320萬元後，分二次提領之金 額，依上開證人之證述，其中180萬元須償還告訴人原先向 南山人壽公司之貸款，40萬元係被告超貸部分，另100萬元 係告訴人擬增貸部分，不能據以證明被告有另提出80萬元現 金作為支付買賣價金之用。且房地交易金額甚鉅，一般人均 知須額外謹慎小心，保留相關收據以維自身權益，則被告張 煜翔若真係經由被告陸駿誠介紹始知有此房地交易機會，其 若有支付買賣價金，將價金交付予契約外第三人或中間人， 當知要索取收據或相關證明文件，於臨案涉訟之際，方可保 自身權益，然提未能提出相關收據，竟稱：伊僅以頭腦計算 和被告陸駿誠之債務云云（見102年度偵字第7923號卷一第 73頁、原審卷第79頁），是被告張煜翔是否確有交付買賣價 金，殊值懷疑。又證人即代書周柏妘於偵查中證稱：伊於99 年11月30日將本案房地自被告張賴秀枝之子張竣傑名下辦理 過戶予被告張煜翔，當時是經被告陸駿誠介紹辦理，被告張 賴秀枝、陸駿誠都有說被告張煜翔是人頭，辦過戶是為了辦 貸款。伊從未見過被告張煜翔，被告張煜翔的文件都是透過 被告陸駿誠拿給來。伊知道該次並不是真買賣，沒有一般買 賣之交付價金程序，故伊辦理完過戶後，權狀也是交給被告 張賴秀枝等語（見102年度偵字第7923號卷二第4、7頁、102 年度偵字第22895號卷第15至18頁），證人周柏妘是代書， 處於中間人立場，應無故意偏袒告訴人之必要，其更因此觸 犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，經檢察官為緩 起訴處分，有證人周柏妘之緩起訴處分書1份在卷可佐，是 苟被告張賴秀枝、張煜翔間就本案房地之買賣為真，證人周 柏妘又豈有誣指為假，而陷己於罪之理？又告訴人有於100 年12月2日申請補發本案房地之所有權狀，有告訴人提權狀 影本二紙在卷可佐(告證九)，被告於原審亦供稱：我有去申 請補發權狀沒錯，但是是張賴秀枝把權狀交給我，我弄不見 之後，我才去補發，至於什麼時候跟張賴秀枝拿，我不清楚 等語(原審卷第146頁)。惟依代書周柏妘上開證言，其係將 權狀交予告訴人，證人賴美麗於原審亦證稱：正本是被告騙 張賴秀枝說要拿去過戶等語(原審卷第146頁)，可知，本案 房屋過戶予被告後，代書係將權狀交還予告訴人，嗣被告因 100年12月8日要設定抵押予黃騰豐，而申請補發，嗣再以辦 理過戶予告訴人為由，騙取權狀正本甚明。如本件係真正買 賣，代書理應將權狀交予買方，豈有將過戶後權狀交予賣方
告訴人之理，由此足認被告張賴秀枝、張煜翔就本案房地雖 曾簽立買賣契約，然並無買賣真意，而屬通謀虛偽意思表示 至明。參以被告張煜翔與張賴秀枝簽立本案房地之買賣契約 書，並辦理移轉登記後，由被告向大眾銀行申辦購屋貸款 320萬元，已如上述，亦與證人陸駿誠上開證述相符，堪認 被告張賴秀枝、陸駿誠供稱本案房地以假買賣移轉登記名義 予被告張煜翔之原因，係為向銀行申請增額貸款此節非虛， 可以採信，被告張煜翔前揭所辯，核屬臨訟飾卸之詞，尚難 憑採。
(四)又關於本案房地過戶予被告後，究係何人繳納銀行貸款利息 乙節，告訴人於本院證稱：貸款後，被告說房貸利息每月要 繳約2萬元，利息是被告先繳納，我們再給，其中三次由我 兒子匯錢給被告，其他就是陸百新來我家樓下跟我拿，錢是 我跟林梅花借的，或我先跟我兒子拿，四處去湊錢等語(本 院卷第79頁)，並據提出由其子張竣傑存款帳戶轉帳至被告 大眾銀行新店分行帳戶之轉帳明細乙份(見102年度偵字第 7923號卷一第43頁至45頁)及繳交本案房屋101年102年房屋 稅之繳款書共二紙在卷可佐(告證十二)。證人陸駿誠於原審 亦證稱：貸款下來後，張賴秀枝好像也沒有很準時繳交房貸 的費用，所以後來張賴秀枝就跟被告自己聯絡等語(原審卷 一第148頁反面)，足認確係由告訴人繳交房貸利息。被告雖 辯稱：伊有將本案房屋出租予張賴秀枝，張竣傑轉帳的錢是 支付房租之用云云。惟查：本案房屋係於99年11月30日過戶 予被告名下，但告訴人張賴秀枝一直住在該屋，未曾搬離， 業據告訴人於本院證述如上。又告訴人張賴秀枝雖與被告曾 簽訂房屋租賃契約，並於100年12月6日在民間公證人李俊宏 事務所公證，有公證書正本及房屋租賃契約各乙紙在卷可參 (告證七)，該租賃契約所載租賃期間為100年12月10日起至 101年6月10日止，租金每月9000元。而張煜翔帳戶轉帳至被 告帳戶之情形為，101年5月9日轉帳20017元、同年6月14日 轉帳20015元、同年7月13日轉帳19915元、同年11月9日轉帳 19915元，與告訴人證述房貸利息每月約2萬元相符，而與租 金每月9000元不符，難認係支付房屋租金之用。又關於為何 簽系爭租賃契約，告訴人張賴秀枝於本院審理時證稱：我不 知道要去公證，他來找我，我想說他要過戶給我，我就問他 是否要將房子過戶給我，被告說對，公證是被告帶我去的， 他說現在以屋主的身分賣給房客，比較好貸款，被告一步一 步設我等語(本院卷第79頁反面)；證人賴美麗於原審亦證稱 ：張賴秀枝說請被告辦理第二順位抵押一直沒有辦好，有一 天被告出現，說他是那個人頭，他要帶張賴秀枝去辦房子過
戶，叫張賴秀枝馬上跟他走，就帶她到一個地方去，結果就 簽了不曉得是什麼東西，後來沒多久，被告又來跟張賴秀枝 要80萬，如果不給，他要馬上把張賴秀枝全家趕出去，後來 林梅花去跟被告協調六十萬等語(原審卷一第144頁)，互核 相符，應可採信。查告訴人張賴秀枝僅國小畢業，業據其供 承在卷，並有其上開個人戶籍資料查詢結果可佐，可知其知 識程度不高，而被告係大專畢業，且從事房地產業，亦據供 承在卷，且有其個人戶籍資料查詢結果可佐(原審卷一第236 頁)，其從事房地產業，經驗豐富，不能排除被告係利用告 訴人知識淺薄，而騙取告訴人簽署租賃契約進而公證。而被 告依上開租賃契約，訴請告訴人遷讓房屋乙案，業經臺灣新 北地方法院以102年度簡上字第240號判決駁回確定在案，有 該案裁判書乙份在卷可稽(原審卷一第233頁)。又被告於100 年12月6日辦理房屋租賃契約公證之後，即於100年12月8日 以本案房地向黃騰豐抵押借款100萬元，並為流抵約定，已 如上述，嗣設定抵押予陳榮昌時，更提出上開房屋租賃契約 、公證書取信予陳榮昌，此亦據證人陳榮昌於原審證稱：張 煜翔有帶我去看房子，告訴我房子現在有租給別人，還有拿 租約及公證書給我看等語(原審卷一第203頁)，可知，被告 取得房屋租賃及公證書，目的在方便進一步處分系爭房地。 又被告另辯稱：陸駿誠對告訴人說是借名，對伊說是買賣云 云，惟證人陸駿誠於原審已證述：有告訴被告借名之事等語 (原審卷第148頁)，又被告未曾支付貸款外之買賣價金，且 過戶後，告訴人之子張竣傑曾於101年5至7月間多次匯款入 被告帳戶繳納貸款利息，已如上述，被告自無法推諉不知有 借名登記之事。
(五)又被告如確有購買本案房地，理應於購買之前，前往告訴人 住處查看房屋狀況，評估房屋價值，然依告訴人上開證述， 過戶前被告均未曾出面，已違常情。又如被告確係購屋，目 的當在自住或租售圖利，則於過戶後理應及早整修房屋，以 供自住或轉售圖利，或出租以收取租金利益，衡情應無讓告 訴人繼續免費使用本案房屋之理。然本案房地移轉登記予被 告後，告訴人一家仍一直住本案房子內，僅於過戶一年後， 即於100年12月6日由告訴人與被告簽訂房屋租賃契約半年， 契約內固記載房租每月9千，但被告始終未能提出告訴人曾 有支付租金之事證。被告雖有以上開公證之租賃契約對告訴 人提起遷讓房屋事件，但業經臺灣新北地方法院以102年度 簡上字第240號判決敗訴確定，有該案裁判書乙份在卷可佐( 原審卷一第233頁)，益證本案房地確係借名登記予被告名下 ，被告所辯難以憑採。
(六)被告陸駿誠另辯稱：伊僅係提供申請貸款之建議，由被告張 賴秀枝、張煜翔自行評估採納，並無與被告張賴秀枝、張煜 翔翔共同使公務員登載不實或詐欺取財之行為云云（見原審 卷第38頁）。然查：
1、稱「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究 屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將 自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分 ，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其 契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決參照 ）；次按借名登記於其內部間仍應承認借名人為真正所有權 人，而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記 財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成 立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能 主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第242 條債權人代位權規定，代位出名人行使權利（最高法院99年 度台上字第2448號判決意旨參照）；反之，第三人與出名人 成立法律關係時，如不知悉該財產為借名登記者所有，自不 在此限，以保護交易之安全。
2、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡 一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所 為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成； 若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其 真實與否，始得足以生損害於為一定之記載者，則非本罪所 稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例 意旨參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須 審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實 質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地 所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地 政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所 掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院 95年度台非字第278號判決可資參考）。
3、是參酌上開實務見解，借名登記乃指借用他人名義登記不動 產產權或是其他權利，形式上登記名義人並無積極管理、處 分不動產產權或其他權利之權限，僅為人頭，性質與民法上 之委任契約相類，於民事契約雙方間雖不失為有效之契約，
惟不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高， 為保障善意之第三人，除確保其登記之公示性外，並將登記 事項賦予絕對真實之公信力，此由土地法第43條：「依本法 所為之登記，有絕對效力」及民法第758條：「不動產物權 ，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生 效力」、第759條之1第1項：「不動產物權經登記者，推定 登記權利人適法有此權利。不動產物權登記之公信力，與因 信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之 登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」 之規範趣旨，亦可明瞭，是以民事法上雙方契約是否合法有 效，與刑事法上行為人是否構成犯罪，係屬二事。 4、經查，告訴人張賴秀枝、張煜翔本不相識，係因張賴秀枝有 以本案房地增額貸款需要，陸駿誠建議可以虛偽買賣予人頭 方式申貸，始由陸駿誠居中牽線辦理、認識等情，業經證人 陸駿誠證述在卷，已如前述，而係證人陸駿誠建議張賴秀枝 可以就本案房地為通謀虛偽意思買賣、隱藏借名登記之方式 ，將所有權登記名義移轉至經濟信用較佳之被告張煜翔名下 ，由被告張煜翔出名為本案房地所有權人向銀行辦理抵押貸 款，且由陸駿誠攜張賴秀枝至證人周柏妘之代書事務所，復 居中轉遞被告張煜翔之相關資料以裨辦理所有權移轉登記， 被告張賴秀枝並因此償還前欠被告陸駿誠之15萬元借款並支 付10萬元手續費及人頭費各節，業經被告張賴秀枝、張煜翔 供述及證人周柏妘證述如前，顯見本案房地所有權登記名義 之移轉，係在陸駿誠居中主導下始告完成，陸駿誠甚而嗣後 於張賴秀枝、張煜翔間就本案房地是否應設定第二順位抵押 權予張賴秀枝時，出具切結書擔保若本案房地所有權移轉予 第三人時願負全責，此有其出具予被告張賴秀枝之切結書1 份在卷可參（見偵卷一第9頁），證人游軫祺於偵查中亦證 稱：我跟陸駿誠一起做不動產，貸款下來在公司算錢時，我 剛好經過，就問陸誰是人頭，陸說是張昱翔，我有跟陸說要 給枝(告訴人)二順位抵押，但後來聽說都沒有設定抵押，所 以陸才會給切結書等語(偵卷二第6頁)，益證本案房地係借 名登記予被告名下，並非真正買賣。
5、告訴人張賴秀枝因經濟信用欠佳，難以就本案房地再向銀行 辦理增額貸款，遂同意被告陸駿誠之提議，以上揭方式通謀 虛偽買賣、隱藏借名登記契約，簽立上開虛偽之買賣契約， 將本案房地所有權登記名義移轉予被告張煜翔，因渠等間就 本案房地並無買賣真意，被告張煜翔亦未曾支付價金，則雙 方間就本案房地買賣之債權契約及物權移轉登記，俱有無效 之原因，本案房地所有權事實上仍屬張賴秀枝所有，渠等竟
仍委由知情之代書周柏妘檢附買賣契約書、本案房地所有權 狀、買賣雙方身分印鑑證明等文件，至新莊區地政事務所辦 理本案房地所有權移轉登記，將本案房地以「買賣」為原因 ，移轉所有權登記名義予張煜翔名下，使不知情之承辦公務 員形式審查後，將「買賣」之不實過戶原因，登載於職務上 所載之土地登記公文書上，而足生損害於新莊地政事務所對 於不動產權利登記登載之正確性；被告張煜翔於簽立上開虛 偽之房地買賣契約書後，即以其名義向大眾銀行申辦購屋貸 款，並提出虛偽之買賣契約書為憑，以此欺罔方式向大眾銀 行施用詐術，使大眾銀行徵信人員誤信張煜翔有購屋貸款需 求而陷於錯誤，誤認被告張煜翔為本案房地之所有權人，而 高估被告張煜翔之經濟狀況及還款能力，據以核撥320萬元 之款項，足生損害於大眾銀行核發貸款及管理之正確性，所 為已該當使公務員登載不實及詐欺取財罪，亦無可疑。三、事實二被告張煜翔犯詐欺取財罪部分：
(一)上開事實二之事實，業經告訴人於本院證稱：被告說要賣掉 我的房子，法律我不懂，我害怕，他一開始說要拿80萬元， 我沒有辦法，一直拜託他，後來他跟我說60萬元，我給林梅 花下跪，請林梅花借我錢，不然被告要把我的房子賣掉，林 梅花要我去代書那邊辦理，代書說要預告登記，不然沒保障 ，代書要被告拿權狀等來辦預告登記，但被告沒有來，我說 這個房子我買回來的時候，這個60萬元要扣掉，被告也說好 ，但是被告沒拿證件來，所以沒有辦法辦理預告登記等語( 本院卷第79頁反面)；證人即代書陳建青於原審審理中證稱 ：該買賣預約書係伊為張賴秀枝所擬定，當天計有張賴秀枝 、張煜翔及證人賴美麗至伊事務所，當時伊聽張賴秀枝、張 煜翔交談的過程，大致上是說房子之前是被告張賴秀枝的， 因要辦理貸款，所以先移轉給被告張煜翔，之後再做產權返 還的動作。當天只有做買賣預約及預告登記同意，並未簽立 正式買賣契約或辦理所有權移轉。伊有建議張賴秀枝要完成 預告登記後，再把訂金給被告張煜翔，但張賴秀枝說沒有關 係可先給，當場交60萬元現金給被告張煜翔，但被告張煜翔 後來權狀跟印鑑證明一直沒有拿過來，伊也就沒有辦法繼續 去做預告登記等語（見原審卷第140至143頁）；另證人林梅 花於偵查中證稱：當時張賴秀枝、張煜翔和伊在車上，被告 張煜翔一直要張賴秀枝給80萬元，不然要將被告張賴秀枝全 家趕走，被告張賴秀枝一直哭，伊協調張煜翔不要拿那麼多 ，被告張煜翔就降到60萬元，並一直恐嚇說要將房子賣掉。 之後張賴秀枝向伊借60萬元，係伊到遠東銀行領60萬元借被 告張賴秀枝等語（見102年度偵字第7923號卷二第6至7頁）
；證人賴美麗於原審審理中證稱：本案房地登記給被告張煜 翔後，因第二順位抵押權一直沒有辦給被告張賴秀枝，被告 張賴秀枝就很擔心。有一天被告張煜翔出現，說他是那個人 頭，要跟張賴秀枝要80萬元，不然要趕被告張賴秀枝全家出 去，被告張賴秀枝就很擔心，因為借名登記貸款這件事，家 人都不知道。張賴秀枝只好四處借錢，是後來林梅花去跟被 告張煜翔協調到60萬元，由伊帶被告張賴秀枝到陳建青的「 正業代書」與被告張煜翔簽立買賣預約書，被告張賴秀枝有 要求被告張煜翔說：「60萬元給你，這個房子不可以做買賣 做其他動作」，但被告張煜翔當時並沒有說他已經做二胎， 還答應隔天要把資料送到代書做預告登記，但被告張煜翔錢 拿走之後就避不見面等語相符（見原審卷144頁），此外並 有買賣預約書、預告登記同意書、土地登記申請書各1份在 卷足憑（見102年度偵字第7923號卷一第10頁、原審卷第153 、154頁），及證人林梅花之遠東國際商業銀行存摺影本1份 附卷可查（見102年度偵字第7923號卷二第33至34頁）。堪 信被告確有以要配合辦理預告登記及將本案房地以買賣名義 移轉登記予告訴人張賴秀枝，向告訴人取得60萬元。又依買 賣契約書，被告係以400萬元買受本案房地(偵卷一第49頁) ，而本件買賣預約書(告證三)，被告則係以320萬元出售予